تحلیل فقهی مبانی لزوم یا جواز عقد شرکت از منظر فقه اسلامی با نگاهی به رویه قضایی ایران

Aفصلنامه‌ پژوهش حقوق خصوصی، سال هشتم، شماره 28، پاییز 1398

تحلیل فقهی مبانی لزوم یا جواز عقد شرکت از منظر فقه اسلامی

با نگاهی به رویه قضایی ایران

مهدی جلیلی[1]- علیرضا فصیحی زاده[2]- سید محمد صادق طباطبائی[3]

تاریخ دریافت: 4/9/1397 تاریخ پذیرش: 4/12/1397

چکیده

به علت ماهیت ویژه عقد شرکت، در رابطه با لازم یا جایز بودن آن، اختلاف‌نظرت اساسی وجود دارد. درحالی‌که برخی از فقها عقد شرکت را مطلقاً جایز دانسته و در این رابطه ادعای اجماع می‌نمایند، بعضی دیگر از فقها این عقد را مطلقاً عقدی لازم دانسته و گروه سوم از فقها، عقد شرکت را دارای ماهیتی دوگانه می‌دانند و در قسمت ایجاد اشاعه، لازم و در قسمت اعطای نیابت در تصرف، جایز قلمداد می‌نمایند. این اختلاف‌نظرت به‌تبع فقه، به دکترین حقوقی و رویه قضایی نیز کشیده شده است.در این مقاله با رویکردی تطبیقی به مذاهب مختلف اسلامی، با تجزیه‌وتحلیل دلایل موافقان و مخالفان لزوم یا جواز عقد شرکت، با تأکید بر پاسخ‌های حلی و نقضی که به دلایل مخالفان و موافقان لزوم یا جواز این عقد داده می‌شود، درنهایت این نتیجه حاصل می‌گردد که با توجه به ابهام قانون مدنی و با عنایت به نظر فقهای بزرگی چون شهید ثانی و سید محمدکاظم طباطبایی یزدی و با توجه به اصل 167 قانون اساسی، می‌بایست دیدگاه سوم را صحیح قلمداد نماییم، امری که دکترین حقوقی و رویه قضایی نیز به آن تمایل بیشتری دارد.

واژگان کلیدی: شرکت، عقد، لازم، جایز، رویه قضائی.

مقدمه

یکی از مهم‌ترین تقسیم‌بندی‌های ارائه‌شده در فقه و به‌تبع آن در قانون مدنی ایران، تقسیم‌بندی عقود به لازم و جایز می‌باشد. عقد لازم بر اساس ماده 185 قانون مدنی آن است که به‌جز در مواردی که در قانون پیش‌بینی گردیده، هیچ‌یک از طرفین معامله حق فسخ آن را ندارند و در مقابل عقد جایز بر اساس ماده 186 این قانون آن است که هر یک از طرفین هر زمانی که اراده کنند می‌توانند آن را فسخ نمایند. با توجه به آثار فراوان و متفاوتی که لازم یا جایز بودن یک عقد می‌تواند به همراه داشته باشد، تشخیص این امر که عقدی لازم است یا جایز از اهمیت بسیار زیادی برخوردار است. پیرامون لازم یا جایز بودن بسیاری از عقود، نه‌تنها در فقه، بلکه در دکترین حقوقی و رویه قضایی هیچ اختلاف‌نظری وجود ندارد، به‌ عنوان‌ مثال در لازم بودن بیع و اجاره و در جایز بودن ودیعه، وکالت و عاریه هیچ اختلاف‌نظری میان فقها و حقوقدانان وجود ندارد.[4] در مقابل، به علت ماهیت ویژه برخی از عقود، در لازم یا جایز بودن آن‌ها اختلاف‌نظرت فراوانی در فقه مذاهب مختلف اسلامی و به‌تبع آن در دکترین حقوقی وجود دارد، اختلاف نظراتی که به رویه قضایی نیز کشیده شده و باعث صدور آرای مختلف و گاه کاملاً متضاد گردیده است. ازجمله این عقود، عقد شرکت است که به علت اختلاف‌نظرت زیاد در فقه و در کنار آن ابهام و اجمال قانون مدنی در رابطه با لازم یا جایز بودن آن، وحدت نظری وجود ندارد.[5] تفاوت دیدگاه‌ها در رابطه با لزوم یا جواز عقد شرکت آن‌قدر زیاد است که این اختلاف‌نظر، نه‌تنها در میان فقهای مذاهب مختلف اسلامی وجود دارد، بلکه حتی میان فقهایی که ازلحاظ مذهب با یکدیگر همسو می‌باشند نیز این اختلاف‌نظر کاملاً هویدا و آشکار است. برخی از فقها ازجمله بسیاری از فقهای مالکی و برخی فقهای امامیه با تمسک به عموم و اطلاق آیات و روایاتی که بر وفای به عهد تأکید نموده و با توجه به اصاله اللزوم، این عقد را به‌طور مطلق ازجمله عقود لازم می‌دانند.[6] دیدگاه برخی دیگر از فقها ازجمله بسیاری از فقهای فقه حنفی و امامیه و معدود فقهای شافعی و حنبلی آن است که با توجه به آن‌که ماهیت عقد شرکت به ماهیت عقد جایز وکالت نزدیک می‌باشد[7] و در هر دو عقد، عنصر اصلی، اذن و نیابت است، عقد شرکت مطلقاً جایز بوده[8] و تمام آثار عقد جایز ازجمله منفسخ شدن در اثر فوت یا جنون یکی از شرکا را بر آن بار می‌نمایند.[9] در کنار این دو دیدگاه، عده‌ای دیگر از فقها ازجمله برخی فقهای امامیه، شافعی و حنفی برای عقد شرکت، ماهیت و چهره‌ای دوگانه در نظر گرفته‌اند[10] و قسمتی از عقد شرکت که باعث ایجاد اشاعه در مالکیت می‌شود را لازم دانسته و قسمتی از عقد شرکت را که اثر آن اذن هر یک از شرکا به شریک دیگر در تصرف در مال موضوع شرکت است را جایز قلمداد می‌نمایند.[11]

 با توجه به آثار بسیار متفاوت حقوقی که هر یک از این دیدگاه‌ها به همراه دارد، نیاز به این موضوع احساس می‌گردد که پاسخ سوال اصلی این مقاله با موشکافی بیشتری مورد تجزیه‌وتحلیل قرار گیرد. در راستای این موضوع، نیازمند بررسی مبانی نظری و فقهی لزوم یا جواز در عقود به معنای اعم می‌باشیم تا با مشخص شدن این مبانی، با دیدی روشن‌تر، به بررسی لزوم یا جواز عقد شرکت بپردازیم، به‌خصوص آن‌که تعریفی نیز که هر یک از فقها از این عقد ارائه نموده‌اند در بسیاری از موارد با یکدیگر متفاوت بوده و این تفاوت دیدگاه‌ها در تعریف این عقد، تأثیر مستقیم بر تفاوت دیدگاه‌های فقها و حقوقدانان در رابطه با لزوم یا جواز عقد شرکت گذاشته است. در این مقاله ضمن نیم‌نگاهی به رویه قضایی، در ابتدا به بررسی مبانی لزوم و جواز عقود پرداخته و بعدازآن، نظرات و دلایل مخالفان و موافقان لزوم یا جواز عقد شرکت در کتب فقهی مذاهب مختلف اسلامی و به‌تبع آن در دکترین حقوقی، با پاسخ‌های حلی و نقضی که به دلایل آن‌ها داده می‌شود، مورد تجزیه‌وتحلیل قرار می‌گیرد. ازآن‌جهت که مقاله صرفاً جنبه گزارشی نداشته و حالت علمی، تحقیقاتی یابد، در مورد دلایل مخالفین و موافقین لزوم یا جواز عقد شرکت، مقارنه‌ای کامل انجام داده تا زمینه فهم بهتر این موضوع فراهم گردد که با توجه به ابهام و اجمالقانون مدنی در این زمینه و اصل 4 و 167 قانون اساسی، عقد شرکت، عقدی لازم به‌حساب می‌آید یا جایز؟

1- مبانی لزوم و جواز عقود

 بدون شک تحلیل دقیق لزوم یا جواز عقد شرکت به‌عنوان یکی از عقود معین، زمانی بهتر صورت می‌گیرد که ابتدا مبانی لزوم و جواز عقود و قراردادها، موردبررسی و موشکافی قرار گیرد تا بر پایه و اساس آن مبانی، پاسخ این سوال به‌گونه‌ای دقیق‌تر داده شود که آیا عقد شرکت ازجمله عقود لازم است یا در زمره عقود جایز قرار می‌گیرد. از همین رو در این قسمت مقاله، صرفاً دیدگاه‌هایی که فقها و حقوقدانان در رابطه با مبنای لزوم و جواز عقود و قراردادها دارند، مورداشاره قرار می‌گیرد تا با بهره‌مندی از این مبانی در قسمت دوم مقاله، راه به‌سوی پاسخ سوال اصلی این مقاله هموارتر گردد:

1- 1- حکم شارع، به‌عنوان مبنای لزوم و جواز عقد

عده‌ای از فقها بر این اعتقادند که اگرچه از عموم و اطلاق آیاتی مانند آیه 1 سوره مبارکه مائده «یا أیُها ألذینَ آمَنُوا أوفُوا بِالعُقُود» یا آیه 177 سوره مبارکه بقره «و المُوفُونَ بِعَهدِهِم إذا عاهَدوا» یا روایت « لا دینَ لِمَن لا عَهدَ لَه» و از دلالت التزامی و دلالت مطابقی بسیاری دیگر از آیات و روایات که حاکی از وفای به عهد است، این اصل برداشت می‌شود که اصل بر لزوم قراردادها می‌باشد،[12] اما با این وصف ماهیت لازم یا جایز بودن یک عقد ازجمله احکام شرعی و حکمی محسوب می‌شود و از همین رو این‌که عقدی را لازم بدانیم یا جایز بستگی به نظر شرع در رابطه با آن عقد داشته و سایر مقتضیات مانند اراده متعاملین یا مقتضیات عرفی زمان در رابطه با لزوم یا جواز عقد مؤثر در مقام نیست، چراکه لزوم و جواز به‌عنوان یک حکم شرعی، امری خارج از ماهیت عقد می‌باشد. بر اساس این دیدگاه، از یک‌سو درج شرط لزوم در یک عقد جایز، نه به علت مخالف با مقتضای ذات عقد، بلکه به علت مخالفت با حکم شرع، شرطی نامشروع و باطل محسوب می‌گردد. از سوی دیگر چون لزوم و جواز یک عقد، ازجمله مقتضیات و احکام شرعی محسوب می‌گردد، از همین رو اگر اقتضا و حکم شرعی یک عقد مانند نکاح لزوم باشد، این لزوم چون حکم محسوب می‌گردد، قابلیت اسقاط ندارد و به‌این‌ترتیب امکان تبدیل یک عقد لازم به‌جایز یا تبدیل یک عقد جایز به عقد لازم وجود ندارد،[13] چراکه التزام به ضد حکم شرعی آن، به علت مخالفت با کتاب و سنت باطل می‌باشد. بر اساس این دیدگاه لزوم و جواز هر عقد ازجمله احکام تأسیسی بوده که توسط شارع مقدس مشخص‌شده و اراده طرفین عقد یا مقتضیات زمانی و مکانی و عرف حاکم بر معاملات جامعه در آن تأثیر مستقیمی ندارد. این دیدگاه به‌تبع از فقه به میان برخی از حقوقدانان نیز سرایت نموده، به‌طوری‌که در برخی از دکترین‌های حقوقی این اعتقاد، به‌صراحت مورد تأیید قرارگرفته که هم لزوم و هم جواز عقد ازجمله احکام شرعی تأسیسی محسوب می‌گردند و طرفین عقد نمی‌توانند با اراده خویش ذات یک عقد لازم را به‌جایز یا ذات یک عقد جایز را به لازم تبدیل نمایند.[14]

2-1- عرف حاکم بر معاملات، به‌عنوان مبنای لزوم یا جواز عقود

در مقابل دیدگاه فوق، عده‌ای دیگر از فقها و حقوقدانان برای تعیین مبنای لزوم یا جواز عقود، راه و استدلالی دیگر بر مبنای سیره عقلا و عرف حاکم بر معاملات در پیش‌گرفته‌اند. بر اساس دیدگاه این دسته از فقها و حقوقدانان ریشه و مبنای لزوم و جواز یک عقد، در این موضوع نیست که لزوم یا جواز عقد را ازجمله احکام شرعی و حکمی بدانیم، بلکه ریشه و مبنای لازم یا جایز بودن هر عقد را به‌طور مجزا می‌بایست در عرف حاکم بر معاملات آن جامعه، مصالح مدنظر عرف جامعه و اهداف نوعی متعاقدین از آن عقد جستجو کرد،[15] به‌عنوان‌مثال، بیع، نکاح و اجاره قبل از حکم امضایی شارع در رابطه با لزوم آن‌ها، بر مبنای عرف و مصالح حاکم بر جامعه و اهداف نوعی متعاملین آن، ازجمله عقود لازم به‌حساب می‌آمده و عقودی مانند وکالت جایز محسوب می‌شده است.[16] بر اساس این دیدگاه لزوم و جواز عقد ازجمله مقتضیات اطلاق هر عقد و حکمی عقلایی و عرفی به‌حساب آمده و از همین رو امکان درج شرط خلاف آن وجود دارد؛ به‌طوری‌که متعاملین حتی اگر نسبت به لازم یا جایز بودن عقدی جاهل باشند، با اراده خویش می‌توانند عقد لازمی را به عقد جایز یا عقد جایزی را به عقد لازم تبدیل نمایند.[17] این دیدگاه فقها در حقوق موضوعه نیز گسترش‌یافته و برخی از حقوقدانان لزوم و جواز را از مقتضیات اطلاق عقد دانسته و از همین رو شرط خلاف آن را شرطی صحیح و دارای اعتبار حقوقی می‌دانند.[18] ایرادی که بر این دیدگاه وارد می‌باشد آن است که عرف حاکم بر معاملات از محلی به محل دیگر و از زمانی تا زمان دیگر ممکن است متفاوت باشد و از همین رو اعتقاد به آن‌که عرف حاکم بر معاملات تنها معیار برای تشخیص لزوم یا جواز عقود است، به علت شکننده بودن عرف، نمی‌تواند ملاکی انحصاری و صحیح باشد.[19]

3-1- اراده متعاملین، به‌عنوان مبنای لزوم یا جواز عقود

بر مبنای دیدگاه سوم، ریشه و مبنای لازم یا جایز بودن یک عقد به این موضوع بستگی دارد که با توجه به مقتضیات ذاتی هر عقد، لزوم و جواز آن عقد، امری حقی است یا حکمی. از همین رو مبنای لازم یا جایز بودن عقد موردنظر، نه در احکام شرعی و نه در عرف حاکم بر معاملات است، بلکه این اراده متعاملین می‌باشد که در مواردی که لزوم و جواز حقی است تصمیم می‌گیرد عقد منعقدشده لازم باشد یا جایز،[20] از همین رو می‌بایست بین عقودی مانند نکاح که لزوم آن، لزوم حکمی به‌حساب می‌آید و عقودی مانند بیع و اجاره که لزوم آن‌ها لزوم حقی محسوب می‌شود، قائل به تفکیک شد. به این نحو که اگر لزوم و جواز در عقدی جنبه حقی داشته باشد، طرفین عقد می‌توانند با اراده خویش این حق را از عقد سلب نموده و به‌ عنوان‌ مثال عقد لازمی را به عقد جایز یا عقد جایزی را به لازم تبدیل نمایند،[21] به‌عنوان نمونه جواز عقد ودیعه، جواز حقی به‌حساب می‌آید؛ بنابراین می‌توان این عقد جایز را بااراده طرفین به عقد لازم تبدیل نمود؛ اما لزوم در عقدی مانند نکاح، لزوم حکمی می‌باشد و از همین رو امکان درج شرط خلاف آن وجود ندارد و اراده طرفین برخلاف آن فاقد هرگونه اثر می‌باشد.[22]

دیدگاه این دسته از فقها و حقوقدانان از دو نظر قابل خدشه است، از یک‌سو در کتب این دسته از فقها و حقوقدانان به‌طور دقیق مشخص نیست که چه خصوصیتی در هر یک از عقود باعث می‌شود که لزوم و جواز آن را حقی دانسته یا آن را لزوم و جواز حکمی بدانیم.[23] سوالی که در پاسخ به آن چون ملاکی دقیق وجود ندارد، ثمره‌ای دقیق و عملی نیز به همراه نخواهد داشت. از سوی دیگر اگرچه این امر که اگر عقد جایزی را ضمن یک عقد لازم بیاوریم، به‌تبع عقد لازم، آن عقد جایز نیز لازم می‌گردد در میان فقها و حقوقدانان مشهور است،[24] اما این گفته حاکی از آن است که عقد جایز غیرقابل رجوع می‌شود، نه آن‌که تغییر ماهیت داده و به عقدی لازم تبدیل شود و خصوصیت اصلی عقد جایز که انفساخ به هنگام جنون و مرگ است را از دست بدهد، بنا به همین دلیل اگر عقد وکالتی که جایز است، در ضمن یک عقد لازم مانند بیع آورده شود، اگرچه به این دلیل که عقد جایز، ضمن عقد لازم آمده، از سوی هر یک از طرفین غیرقابل رجوع است، اما در چنین حالتی نیز با فوت یکی از طرفین، عقد وکالت که ماهیت اصلی خود پیرامون جواز را از دست نداده، منفسخ می‌گردد،[25] اما عقد بیع به علت ماهیت لازم خود، حتی باوجود فوت یکی از طرفین عقد، هم چنان پابرجا می‌ماند.[26] ایراد دیگر بر این دیدگاه آن است که این امر که لازم یا جایز بودن یک عقد را به‌طور کامل وابسته به نظر متعاملین نماییم، این مشکل اساسی را به همراه دارد که معمولاً افراد جامعه که از امور حقوقی اطلاعی ندارند، هیچ‌گاه لزوم یا جواز را در ضمن اراده خویش نمی‌آورند و درعین‌حال بر اساس این دیدگاه هیچ عقدی حتی عقد بیع ماهیتی ثابت ندارد، چراکه ممکن است در عقدی متعاملین، اراده به جواز آن داشته باشند و متعاملین دیگر اراده بر لزوم آن، امری که اعتقاد به آن می‌تواند نتایج عجیب و متفاوتی به همراه داشته باشد.[27]

4-1- نظر برگزیده

با توجه به دیدگاه‌های فوق و ایراداتی که بر هر یک از آن‌ها وارد بود، آنچه صحیح به نظر می‌رسد آن است که لزوم و جواز، ازجمله حقوق متعاملین به‌حساب نمی‌آید تا بتوان برخلاف آن تراضی نمود، بلکه لزوم و جواز ازجمله قواعدی هستند که ریشه در اراده شارع و عرف حاکم بر معاملات داشته و طرفین عقد به‌هیچ‌وجه نمی‌توانند با توافق یکدیگر ذات یک عقد لازم را به ذاتی متفاوت یعنی عقد جایز تبدیل نمایند.[28] به‌عبارت‌دیگر در هر جامعه اصولاً در مبحث عقود و معاملات ارتکازاتی وجود دارد که این ارتکازات به‌عنوان مبنای لزوم و جواز هر یک از عقود قرار می‌گیرد و قانون‌گذار عرفی نیز با توجه به ارتکاز جامعه، لزوم و جواز هر یک از عقود را تعیین می‌نماید یا بنا به مصالحی تغییراتی در آن می‌دهد.

2-  لزوم و جواز عقد شرکت

در میان فقهای مذاهب مختلف اسلامی، زیربنای فکری در رابطه با مبنای لزوم یا جواز عقود با یکدیگر متفاوت است. این تفاوت دیدگاه‌ها در عقد شرکت نمایان‌تر می‌باشد، به‌نحوی‌که در رابطه با این موضوع که عقد شرکت و انواع رایج فقهی آن یعنی شرکت عنان، اعمال، وجوه و مفاوضه، عقدی لازم به‌حساب می‌آیند یا جایز، اختلاف‌نظرت اساسی بین فقهای مذاهب اسلامی وجود دارد.[29] با توجه به ابهام و اجمال قانون مدنی در این زمینه، ریشه این اختلافات به‌تبع فقه به دکترین حقوقی و بعدازآن به رویه قضایی نیز کشیده شده است. همان‌طور که گفته شد در رابطه با لزوم یا جواز عقد شرکت سه دیدگاه متفاوت در میان فقها و حقوقدانان وجود دارد. عده‌ای از آن‌ها عقد شرکت را به‌طور مطلق عقدی جایز می‌دانند.[30] و حتی در این زمینه ادعای اجماع می‌نمایند.[31] در مقابل، عده‌ای دیگر از فقها و حقوقدانان این عقد را به‌طور مطلق عقدی لازم دانسته[32] و درنهایت نظر سوم آن است که عده‌ای از فقها و حقوقدانان عقد شرکت را در قسمتی که باعث ایجاد اشاعه می‌گردد، عقدی لازم و در قسمتی که باعث اذن هر شریک به شریک دیگر در رابطه با تصرف در مال موضوع شرکت می‌شود، جایز می‌دانند.[33] در این قسمت مقاله، نظرات فقها و حقوقدانان که با توجه به تعاریفی که از عقد شرکت ارائه می‌نمایند، متفاوت است، مورد تجزیه‌وتحلیل قرار می‌گیرد تا با پاسخ‌های حلی و نقضی که به استدلال‌های هر یک از آن‌ها داده می‌شود، درنهایت زمینه فهم بهتر این موضوع که عقد شرکت، عقدی لازم است یا جایز فراهم گردد:

1-2- عقد شرکت، عقدی جایز

برخی از فقها، پایه و اساس اصلی تعریف عقد شرکت را اذن هر یک از شرکا به شریک دیگر در اداره مال موضوع مشارکت و نه ایجاد حالت اشاعه می‌دانند. با اندک تغییراتی در الفاظ، این دسته از فقها معمولاً عقد شرکت را این‌گونه تعریف نموده‌اند که عقد شرکت، عقدی است که ثمره آن جواز تصرف مالکین متعدد در یک‌چیز به نحو اشاعه می‌باشد.[34] با توجه به این تعریف از عقد شرکت، این دسته از فقها و حقوقدانان بر این اعتقادند که عقد شرکت، مطلقاً عقدی جایز می‌باشد،[35] از همین رو هر یک از شرکا هر زمان ‌که اراده نمایند می‌توانند حالت اشاعه ایجادشده به‌واسطه عقد شرکت را بر هم زنند[36]. مبنای فکری این دسته از فقها که در این زمینه ادعای اجماع نیز دارند از یک‌سو آن است که در دید آن‌ها ماهیت اصلی عقد شرکت که باعث ایجاد اشاعه در مالکیت بین شرکا می‌گردد، عقد وکالت است که این عقد ازجمله عقود جایز به‌حساب می‌آید،[37] چراکه به‌واسطه اذن هر یک از شرکا به دیگری هر شریک اجازه تصرف در مال مشترک را پیدا می‌نماید و چون مبنای اجازه تصرف در مال مشترک، اذن می‌باشد، این اذن به‌واسطه صفت ذاتی خود همیشه قابلیت رجوع دارد.[38] از سوی دیگر اقتضای قاعده فقهی تسلیط آن است که هر یک از شرکا نسبت به مال خویش تسلط داشته باشد و هر زمان‌که اراده نماید، هم بتواند با بر هم زدن حالت اشاعه از اصل شراکت رهایی یابد و هم از اذنی که به سایر شرکا در رابطه با تصرف در مال موضوع مشارکت داده است، زیرا اصل بر آن است که انسان، دیگری را در مال خود شریک نمی‌نماید و اگر شریک نمود هر زمان بخواهد می‌تواند به اصل اولیه که عدم شراکت است، برگردد و هر مالکی به‌طور مستقل در مال خود مداخله نماید.[39]

 در دیدگاه این دسته از فقها، چون عقد شرکت به‌صورت ذاتی عقدی جایز به‌حساب می‌آید،[40] حتی باوجود درج شرط مدت در ضمن آن، بازهم هر یک از شرکا، هر زمان‌که بخواهد می‌تواند از اذن خود رجوع نماید،[41] زیرا در دید آن‌ها، تنها اثر شرط مدت در ضمن عقد شرکت آن است که بعد از انقضای مدت ذکرشده در عقد، تصرف در مال موضوع مشارکت، مستلزم اذن جدید شرکا به یکدیگر می‌باشد،[42] اما اصل اشاعه چه در مدتی که در عقد ذکرشده و چه پس‌ازآن از بین نمی‌رود، مگر با تقسیم یا از بین رفتن مال موضوع مشارکت.[43] درعین‌حال که به علت جایز بودن عقد شرکت، با فوت یا جنون هر یک از شرکا، عقد شرکت منفسخ می‌گردد.[44]

استدلال و استناد این دسته از فقها در رابطه باوجود اجماع در رابطه با جایز بودن عقد شرکت قابل خدشه است، زیرا علی‌رغم اختلاف نظراتی که بین فقهای مذاهب مختلف اسلامی پیرامون اجماع وجود دارد و بر اساس این تفاوت دیدگاه‌ها می‌توان گفت اجماع معتبر نزد فقهای اهل سنت و فقهای امامیه لفظی است که علی‌رغم اشتراک لفظی دارای تباین معنوی است، به نظر می‌رسد ادعای اجماع پیرامون جوار عقد شرکت به دلایل زیادی نمی‌تواند درست باشد، زیرا از یک‌سو تعریف کلی اجماع، اتفاق‌نظر و هم رأیی در حکمی از احکام شرعی می‌باشد که چنین اتفاق‌نظری در رابطه با جواز عقد شرکت وجود ندارد، چراکه بسیاری از فقهای متقدم و متأخر مذاهب مختلف اسلامی به جواز عقد شرکت اعتقاد نداشته، بلکه به‌صراحت آن را ازجمله عقود لازم دانسته‌اند.[45] از سوی دیگر علی‌رغم آن‌که اکثر فقهای اهل سنت اجماع را دلیل مستقل و ذاتی و در عرض کتاب و سنت می‌دانند، اما از دیدگاه فقهای امامیه، اجماع دارای حجت ذاتی نبوده و در رابطه با هر موضوعی مانند لزوم یا جواز عقد شرکت وقتی قابلیت استناد و حجیت دارد که کاشف از قول معصوم (ع) باشد[46] و چنین کاشفیتی در رابطه با جواز عقد شرکت وجود ندارد، به‌طوری‌که می‌توان اعتقاد داشت اجماع مورداشاره در دید فقیهانی که ادعای اجماع پیرامون جواز عقد شرکت نموده‌اند،[47] اجماع محصل نیست که در آن با بررسی و تتبع در منابع مختلف اسلامی، اتفاق‌نظر همه فقها در رابطه با این موضوع حاصل‌شده باشد، بلکه اجماع اشاره‌شده اجماع اجتهادی است که حجیت ندارد، زیرا در این اجماع فقیه اتفاق‌نظر فقهای دیگر را در مسئله جواز عقد شرکت به‌واسطه وجود امارات و قرائنی که در ذهن خویش داشته، استنباط نموده و بر این اساس حدس خویش را ملاک و معیار قرار داده و در رابطه با جواز عقد شرکت ادعای اجماع نموده است.[48] از سوی دیگر اگر اجماع قابل استناد و دارای حجیت در زمینه جواز عقد شرکت یا هر موضوع دیگر وجود داشته باشد، چون اجماع در یک زمینه به‌تنهایی حجیت دارد، استناد به همان اجماع کفایت می‌نمود و نیاز به ارائه دلایل دیگر نبود، بنابراین ذکر دلایل مختلف دیگر مانند وجود شباهت بین عقد شرکت و عقد وکالت، در کنار ادعای اجماع، نشان می‌دهد این اجماع کاشف از قول معصوم (ع) نبوده و جواز عقد شرکت در دیدگاه این فقها مستند به دلایل دیگر است و ازاین‌رو می‌توان گفت اجماع ادعاشده پیرامون جواز عقد شرکت از نوع اجماع مدرکی بوده که این نوع اجماع در دیدگاه اکثر فقها حجیت ندارد تا بتوان به آن استناد نمود.[49]

 اگرچه رویه قضایی ثابت و هماهنگی در سایت پژوهشکده قوه قضائیه در رابطه با لزوم یا جواز عقد شرکت یافت نمی‌شود، اما آرای فراوانی می‌توان مشاهده نمود که حاکی از آن است که بسیاری از شعب دادگاه‌ها، به‌واسطه آن‌که عقد شرکت را مطلقاً عقدی جایز می‌دانند، تقدیم دادخواست مطالبه از جانب یکی از شرکا، مبنی بر مطالبه آورده خویش را رجوع از شرکت قلمداد نموده‌اند. به‌عنوان نمونه در شعبه 212 دادگاه عمومی حقوقی تهران، دعوایی با موضوع مطالبه آورده توسط یکی از شرکا مطرح و دادرس محترم آن شعبه با این استدلال که در عقود و قراردادها، اصل بر صحت و لزوم قراردادها می‌باشد، دعوای مطروحه را غیرقابل استماع اعلام می‌نماید. این رای مورد تجدید خواهی وکیل محترم محکوم‌علیه قرارگرفته و در شعبه ده دادگاه تجدیدنظر استان تهران، با این استدلال که مطابق با ماده 586 و 578 قانون مدنی، شرکا همه‌وقت می‌توانند از اذن خود رجوع نمایند و مطالبه آورده توسط یکی از شرکا، مصداقی از رجوع به‌حساب می‌آید، دادنامه تجدیدنظر خواسته را به‌موجب دادنامه شماره 9309970221000190  مورخ 15/ 2/ 93 نقض می‌نماید، نقضی که حکایت از اعتقاد قضات رسیدگی‌کننده آن به جواز عقد شرکت دارد.[50]

2- 2-  عقد شرکت، عقدی لازم

برخی از فقها، در تعریف عقد شرکت، ایجاد حالت اشاعه را پایه و اساس اصلی تعریف خود قرار می‌دهند و برای اذن هر یک از شرکا به شریک دیگر در اداره مال موضوع مشارکت، حالتی تبعی و فرعی قائل شده‌اند. با اندک تغییراتی در الفاظ، این دسته از فقها معمولاً عقد شرکت را این‌گونه تعریف نموده‌اند: « الشِرکهُ إجتِماع حُقوق الملاک فی الشَیء الواحد علی سَبیل الإشاعِه » [51] با توجه به تعریف این دسته از فقها از عقد شرکت، بر اساس دیدگاه آن‌ها، عقد شرکت چه در قسمت اصلی خود که باعث ایجاد اشاعه در مالکیت می‌گردد و چه در قسمت فرعی خود که مربوط به اذن هر یک از شرکا به شریک دیگر است، عقدی لازم محسوب می‌گردد.[52] بر این اساس از یک‌سو فوت و جنون هر یک از شرکا باعث منفسخ گردیدن عقد شرکت نمی‌گردد[53] و از سوی دیگر وجود شرط مدت در ضمن عقد شرکت باعث ایجاد الزامی در میان شرکا می‌گردد که تا پایان مدت مذکور، نتوانند تقاضای تقسیم مال مشترک را بنمایند،[54] یعنی دقیقاً برخلاف دیدگاه فقها و حقوقدانانی که درج شرط مدت در ضمن عقد شرکت را شرطی باطل، اما غیرمبطل می‌دانند، چراکه عقد شرکت را ذاتاً عقدی جایز دانسته و بر این اعتقادند که حتی وجود شرط مدت در ضمن عقد شرکت، باعث ایجاد الزام برای شرکا نمی‌گردد[55] و هر یک از شرکا در طول مدت ذکرشده در عقد شرکت نیز می‌توانند تقاضای تقسیم مال مشترک را بنمایند.[56]

مبنای فکری فقها و حقوقدانانی که عقد شرکت را به‌طور مطلق عقدی لازم به‌حساب می‌آورند، بر این پایه قرار دارد که اصل اولی در عقود و معاملات، لزوم است، اصلی که آیات و روایات فراوانی مانند «اُوفوا بالعُقود» یا «المُومِنون عِندَ شُروطِهِم» نیز از آن حمایت می‌نماید، ازاین‌جهت لزوم عقد شرکت، حکمی تکلیفی محسوب می‌شود و طرفین می‌بایست ملتزم به آن باشند، به‌خصوص آن‌که در دیدگاه این دسته از فقها و حقوقدانان، عقد شرکت، عقدی معاوضی و مغابنه ای به‌حساب آمده و در آن بحث از سود و زیان مستقیم طرفین است، بنابراین مانند دیگر عقودی مثل بیع که دارای این ویژگی‌ها هستند، این عقد را نیز لازم می‌دانند.[57] در دیدگاه این دسته از فقها و حقوقدانان اگرچه اذن هر یک از شرکا به شریک دیگر در اداره مال موضوع مشارکت، مصداق مفهوم عام وکالت و توکیل به‌حساب می‌آید، اما چون این وکالت و نیابت در ضمن عقد معاوضی و مغابنه ای شرکت داده شده، به‌تبع لازم می‌گردد و از همین رو هر دو چهره عقد شرکت یعنی ایجاد اشاعه در مالکیت و اعطای اذن به شریک دیگر در اداره مال موضوع مشارکت لازم به‌حساب می‌آید.[58] ایرادی که به‌خصوص در سیستم کنونی حقوق کشور می‌توان بر این دیدگاه وارد دانست آن است که لازم دانستن عقد شرکت به‌طور مطلق، با ظاهر برخی از مواد قانون مدنی به‌خصوص ماده 578 و 588 این قانون که در آن مواد، امکان رجوع از اذن در تصرف توسط هر یک از شرکا پیش‌بینی‌شده است، هم‌خوانی ندارد، زیرا اگرچه ترکیب برخی مواد ازجمله ماده 587 و 588 قانون مدنی باعث ایجاد ابهام و اجمال در رابطه با لازم یا جایز بودن عقد شرکت گشته است، اما بااین‌وجود نمی‌توان از خصوصیت ذاتی اذن که قابلیت رجوع از آن می‌باشد، چشم‌پوشی نموده و عقد شرکت را در تمام چهره‌های خود لازم قلمداد نماییم.

 متأسفانه به علت ابهام و اجمال قانون مدنی در رابطه با لزوم یا جواز عقد شرکت، رویه قضایی ثابتی وجود ندارد، به‌طوری‌که در کنار دادنامه‌های فراوانی که حاکی از جواز عقد شرکت می‌باشند، دادنامه‌های فراوانی مانند دادنامه شماره 594 مورخ 30 / 7 / 92 صادره از شعبه 212 دادگاه عمومی حقوقی تهران نیز یافت می‌شود که حکایت از لازم بودن عقد شرکت در دیدگاه برخی از قضات دادگستری دارد.[59]

3-2- عقد شرکت، عقدی لازم و جایز

در دیدگاه برخی از فقها و حقوقدانان، عقد شرکت دارای تعریفی اعم‌تر از تعاریف فوق می‌باشد. بر اساس این دیدگاه، عقد شرکت که ازجمله عقود مستمر به‌حساب می‌آید، دارای دو چهره است،[60] به‌طوری‌که در تعریف عقد شرکت هم به ایجاد حالت اشاعه به‌عنوان نتیجه عقد شرکت اشاره‌شده و هم به اذن هر یک از شرکا به شریک دیگر در اداره مال موضوع مشارکت،[61] به‌طوری‌که عقد شرکت با اندک تغییر در الفاظ، در دید این دسته از فقها و حقوقدانان عبارت است از اختلاطی از یک مبادله که نتیجه آن اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی واحد به نحو اشاعه، همراه با اعطای نیابت در تصرف می‌باشد.[62] بر مبنای این دیدگاه که نظر برگزیده در این مقاله نیز می‌باشد، چهره اول عقد شرکت که نتیجه آن ایجاد حالت اشاعه است، لازم بوده؛ بنابراین مانند هر عقد لازم دیگری با فوت یا جنون هر یک از شرکا در آن خللی ایجاد نمی‌شود و این چهره از عقد شرکت، تنها با تقسیم مال مشترک یا تلف شدن تمام مال مشترک از میان می‌رود.[63] چهره دوم عقد شرکت نیز که نتیجه آن اعطای نیابت و اذن هر شریک به شریک دیگر در رابطه با تصرف در مال موضوع مشارکت می‌باشد جایز است، از همین رو از یک‌سو با فوت یا جنون هر یک از شرکا، قسمت مربوط به اعطای اذن در تصرف منفسخ می‌گردد و از سوی دیگر هر یک از شرکا هر زمان‌که بخواهند می‌توانند از اذن خود رجوع نمایند،[64] زیرا ماهیت اصلی اذنی که هر یک از شرکا به شریک دیگر می‌دهند وکالت و نیابت است[65] و رجوع از اذن در حکم عزل وکیل محسوب می‌گردد، بدون آن‌که حالت اشاعه ایجادشده از بین برود.[66] در حاشیه‌هایی فراوانی نیز که بر کتاب عروه‌الوثقی نگاشته شده است، این امر به‌درستی و به بیانی دیگر توسط فقهایی چون امام خمینی (ره)، آیت‌الله خوانساری، آیت‌الله گلپایگانی و میرزای نائینی به این نحو مورداشاره قرارگرفته که عقد شرکت به علت ماهیت جایزی که دارد با رجوع هر یک از شرکا از اذن خویش از بین می‌رود و در این حالت بقای اشاعه که تنها با تقسیم مال مشترک خاتمه می‌یابد، به معنای لزوم عقد شرکت و بقای آن محسوب نمی‌گردد.[67] نگاهی دقیق به ماده 588 قانون مدنی نیز تأییدکننده این موضوع است؛ چراکه در این ماده بحث تنها پیرامون مواردی است که در اثر آن، شریک، اجازه تصرف در مال موضوع شرکت را ندارد، بدون این‌که در این ماده در رابطه با از بین رفتن حالت اشاعه سخنی به میان آمده باشد. این ماده مقرر می‌دارد: « در موارد ذیل، شرکا، مأذون در تصرف اموال مشترکه نمی‌باشند: الف) در صورت انقضای مدت مأذونیت یا رجوع از آن در صورت امکان رجوع. ب) در صورت فوت یا محجور شدن یکی از شرکا».

علی‌رغم آن‌که وحدت رویه خاصی در رابطه با موضوع مقاله حاضر در محاکم قضایی کشور یافت نمی‌شود و در رابطه با این امر که عقد شرکت، عقدی لازم محسوب می‌گردد یا جایز، به‌جای وحدت رویه، تشتت رویه وجود دارد، اما با این ‌وجود، رویه محاکم قضایی، به‌درستی، تمایل بیشتری به این نظریه دارد که قسمتی از عقد شرکت که باعث ایجاد اشاعه در مالکیت می‌شود را لازم دانسته و قسمتی از این عقد را که اثر آن، اذن هر یک از شرکا به شریک دیگر در تصرف در مال موضوع شرکت است را جایز قلمداد نماید، رویه‌ای که تا زمان اصلاح قانون مدنی و رفع ابهام و اجمال از لازم یا جایز بودن عقد شرکت، نیازمند گسترش آن می‌باشیم، چراکه این رویه، از یک‌سو پشتوانه قوی فقهی در پشت خویش دارد و با نظر بسیاری از فقهای طراز اول همخوانی داشته[68] و از سوی دیگر با نیازهای جامعه و برداشت‌هایی نیز که از مواد 586، 587 و 588 قانون مدنی می‌توان داشت، همخوانی و تطبیق بیشتری دارد. به‌عنوان نمونه در دادنامه شماره 92046 مورخ 8 / 2 / 1392 که از شعبه 210 دادگاه عمومی حقوقی تهران صادر گردیده، قاضی محترم رسیدگی‌کننده، این دیدگاه را به این صورت در قالب دادنامه اعلام نموده‌اند که چون خواهان و خواندگان در قالب مشارکت مدنی، حسب مشارکت نامه مستند دعوی به تاریخ 29/1/91 جهت تولید کیک، نان و ‌شیرینی شرکت مدنی تشکیل داده و به لحاظ قانونی با توجه به ماده 587 قانون مدنی عقد شرکت، تنها به یکی از طرق تقسیم یا تلف شدن مال، مرتفع می‌گردد و حسب محتویات پرونده در رابطه با عقد شرکت مزبور، نه تقسیمی صورت پذیرفته و نه مال موضوع مشارکت تلف گردیده است، فلذا قرار عدم استماع صادر می‌گردد. این دادنامه با اعتراض وکیل محترم محکوم‌علیه، به دادگاه تجدیدنظر ارسال می‌گردد و قضات محترم شعبه 6 دادگاه تجدیدنظر استان تهران نیز با این استدلال که صرف مطالبه سهم از طرف یکی از شرکا و عدم رضایت وی به ادامه عقد شرکت، منجر به از بین رفتن حالت اشاعه نمی‌گردد، دادنامه بدوی را طی دادنامه شماره 9209970220601645  مورخ 14 / 12 / 1392 تأیید می‌نمایند.[69]

نتیجه‌گیری

تشخیص این امر که عقدی لازم است یا جایز از اهمیت بسیار زیادی برخوردار است. پیرامون لازم یا جایز بودن بسیاری از عقود، نه‌تنها در فقه، بلکه در دکترین حقوقی و رویه قضایی نیز هیچ اختلاف‌نظری وجود ندارد، اما به علت ماهیت ویژه برخی از عقود مانند شرکت، در رابطه با لازم یا جایز بودن آن، اختلاف‌نظرت اساسی وجود دارد. اگرچه برخی از فقها، عقد شرکت را به‌طور مطلق ازجمله عقود لازم می‌دانند و برخی دیگر از فقها عقد شرکت را مطلقاً جایز دانسته، اما به نظر می‌رسد نظر صحیح‌تر، دیدگاهی است که برخی از فقها مانند شهید ثانی و سید محمدکاظم طباطبایی یزدی معروف به صاحب عروه برگزیده‌اند. بر اساس این دیدگاه عقد شرکت، به‌عنوان عقدی مستمر، ماهیت و چهره‌ای دوگانه دارد؛ چراکه شرکت اختلاطی است از یک مبادله که از یک‌سو سبب ایجاد اشاعه در مالکیت و از سوی دیگر باعث اعطای نیابت در تصرف می‌شود. از همین رو قسمتی از عقد شرکت که حالتی معاوضی و مغابنه‏ای دارد و باعث ایجاد اشاعه در مالکیت می‌گردد، لازم است و مانند هر عقد لازم دیگری با فوت یا جنون هر یک از شرکا در آن خللی ایجاد نمی‌شود و این حالت اشاعه تنها با تقسیم مال مشترک یا از بین رفتن آن مال خاتمه می‌یابد. از سوی دیگر چهره‌ای از عقد شرکت که اثر آن اذن هر یک از شرکا به شریک دیگر در تصرف در مال موضوع شرکت است، جایز قلمداد می‌گردد؛ زیرا ماهیت عقد شرکت در این قسمت به ماهیت عقد جایز وکالت نزدیک می‌باشد و در هر دو عقد، عنصر اصلی، اذن و نیابت است، از همین رو از یک‌سو با فوت یا جنون هر یک از شرکا، قسمت مربوط به اعطای اذن در تصرف، منفسخ می‌گردد و از سوی دیگر هر یک از شرکا هر زمان‌که بخواهند می‌توانند از اذن خود رجوع نمایند، بدون آن‌که حالت اشاعه ایجادشده از بین برود، امری که دکترین حقوقی و رویه قضایی نیز به آن تمایل بیشتری دارد و علی‌رغم اجمال و ابهام قانون مدنی، از مواد 586، 587 و 588 قانون مدنی نیز قابل‌برداشت است.

منابع

-     قرآن مجید.

-      ابن الرفعه، ابی العباس نجم الدین احمد بن محمد. (1430 ق). کفایه الننبیه، شرح التنبیه، جلد دهم، چاپ اول، بیروت، دار الکتب العلمیه.

-     ابن تیمیه الحرانی، أبوالبرکات، مجدالدین. (1404 ق). المحرر فی الفقه على مذهب الإمام أحمد بن حنبل، الجزء الاول، الطبعه الثانیه، ریاض، مکتبه المعارف.

-      ابن نجیم، زین الدین بن ابراهیم بن محمد. (1418 ق). البحر الرائق، شرح کنز الدقائق و منحه الخالق وتکمله الطوری، الجزء الخامس، الطبعه الاول، بیروت، دارالکتب العلمیه.

-     امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد دوم، چاپ پنجم، (تهران: انتشارات اسلامیه، 1355).

-     _____________،  حقوق مدنی، جلد اول، چاپ هشتم، (تهران: انتشارات اسلامیه،1370).

-     آل نجف، عبدالکریم، دروس فی الفقه الاستدلالی (3)، الطبعه الاولی، (قم: الناشر مرکز المصطفی العالمیه، 1432 ق).

-     البحرانی، یوسف بن احمد، الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره، چاپ دوم، جلد بیست و هشتم، (بیروت: انتشارات دارالاضواء، 1405 ق).

-     البرنی، محمدعاشق الهی، التسهیل الضروری لمسائل القدوری، چاپ دوم، (کراتشی: مکتبه الشیخ،1411 ق).

-     بازگیر، یدالله،  قانون مدنی در آئینه آراء دیوان عالی کشور (شرکت، ودیعه و جعاله)، چاپ اول، (تهران: انتشارات فردوسی، 1379).

-     برکات، السیدعمر،  فیض الاله المالک فی حل الفاظ عمده السالک و عده الناسک، جلد دوم، چاپ دوم، بی جا، شرکه مکتبه مصطفی البانی الحلبی و اولاده، (1372 ق).

-     بروجردی عبده، محمد،  حقوق مدنی، چاپ اول، (تهران، انتشارات گنج دانش،1380).

-     باقری پور، نرگس، (1391). « مبانی لزوم و جواز در قراردادها» ، مجله کانون سردفتران، شماره 138.

-     برادران، دلاور، (1391)، » لزوم و جواز عقود از دیدگاه وصف حقی یا حکمی» ، مجله تحقیقات حقوقی دانشگاه شهید بهشتی، شماره 58.

-     جعفری لنگرودی، محمدجعفر،  لزوم و جواز در عقود و ایقاعات، تحولات حقوق خصوصی، (تهران: موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، 1371).

-     ______________، محمدجعفر، دوره حقوق مدنی حقوق تعهدات، جلد اول، چاپ اول، (تهران: گنج دانش،  1374).

-     ______________، محمدجعفر،  مجموعه محشی قانون مدنی، چاپ اول، تهران، انتشارات گنج دانش.

-     ______________، محمدجعفر. (1386). دایره المعارف عمومی حقوق، الفارق، جلد 4، تهران، انتشارات گنج دانش.

-     جناتی، محمدابراهیم. (1367). « اجماع، سومین منبع اجتهاد »، مجله کیهآندیشه، شماره 20.

-     حائری شاهباغ، سیدعلی. (1376). شرح قانون مدنی، جلد اول، چاپ اول، تهران، گنج دانش.

-     حسینی مراغی، میرفتاح. (1417 ق). العناوین، جلد دوم، قم، انتشارات اسلامی.

-     حکیم، سیدمحسن. (1404 ق). مستمسک العروه‌الوثقی، جلد 12، قم، انتشارات مکتبه السیدالمرعشی.

-     حکیم، محمدسعید. (1416 ق). منهاج الصالحین، بیروت، دارالصفوه.

-     خویی، محمدتقی. (1414 ق). مبانی العروه‌الوثقی، قم، موسسه البلاغ.

-     دیانی، عبدالرسول. (1395). حقوق مدنی، قواعد حقوقی قراردادها، چاپ اول، تهران، نشر میزان.

-     الرازی، حسام الدین علی بن مکی. (1428 ق). خلاصه الدلائل فی تنقیح المسائل، جلد اول، چاپ اول، الریاض، مکتبه الرشد ناشرون.

-     رشاد، حسن خلیل. (1401 ق). الشرکات فی فقه الاسلامی دراسه مقارنه، چاپ سوم، بی جا، دارالرشید.

-     الزحیلی، وهبه. (1405 ق). الفقه الاسلامی و ادلته، جلد چهارم، چاپ دوم، دمشق، دارالفکر.

-     الشافعی، احمد بن عبد الرحیم. (1432 ق). تحریر الفتاوی علی التنبیه و المنهاج و الحاوی، چاپ اول، جلد دوم، جده، دار المنهاج.

-     شهید ثانی، زین الدین بن علی العاملی. (1413 ق). مسالک الافهام الی تفقیح شرائع الاسلام،قم، انتشارات موسسه المعارف اسلامیه.

-     ______________، (1422 ق). حاشیه المختصر النافع، چاپ اول، قم، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم.

-     شهیدی، مهدی. (1388). اصول قراردادها و تعهدات، چاپ پنجم، تهران، نشر مجد.

-     صفایی، حسین. (1351). دوره مقدماتی حقوق مدنی، تعهدات و قراردادها، جلد دوم، تهران، چاپ میهن.

-     طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم. (1420 ق) حواشی جماعه المدرسین، حواشی العروه‌الوثقی، جلد پنجم، چاپ اول، قم، مؤسسه النشر الاسلامی.

-     ______________، (1410 ق). العروه‌الوثقی، الجزء الثانی، الطبعه الاولی، بیروت، الدار الاسلامیه.

-     طباطبایی، سیدعلی بن محمد. (بی تا). ریاض المسائل، جلد اول، چاپ اول، بیروت، انتشارات موسسه آل البیت علیهم السلام.

-     طوسی، ابوجعفر محمد بن الحسن بن علی. (1417 ق). العده فی اصول الفقه، جلد دوم، چاپ اول، قم، انتشارات بعثت.

-     ______________، (بی تا). المبسوط فی فقه الامامیه، جلد دوم، بیروت، دار الکتاب الاسلامی.

-     عتیقی، محمد عبیدالله. (1417 ق). عقود الشرکات، دراسه فقهیه مقارنه مع موجز فی القانون الکویتی، چاپ اول، الکویت، مکتبه ابن کثیر.

-     علامه حلی، الامام جمال الدین حسن بن یوسف المطهر. (1404 ق). تبصره المتعلمین فی احکام الدین، چاپ سوم، بیروت، موسسه الاعلمی للمطبوعات.

-     عیسی، عبده. (1396 ق). العقود الشرعیه الحاکمه للمعاملات المالیه المعاصره، چاپ اول، قاهره، مکتبه الاقتصاد الاسلامی.

-     الغزالی، ابی حامد محمد بن محمد بن محمد. (1418 ق). الوجیز فی فقه الامام الشافعی، چاپ اول، جلد اول، بیروت، شرکه دار الارقم بن ابی الارقم.

-           فاضل موحدی لنکرانی، محمد. (1383). تفصیل الشریعه، المضاربه، الشرکه، جلد اول، چاپ اول، قم، مرکز فقه الائمه الاطهار (ع).

-     فاضل، مقداد بن عبدالله. (1404 ق). التنقیح الرائع لمختصر الشرائع، جلد دوم، چاپ اول، قم، نشرکتابخانه آیت‌الله مرعشی نجفی.

-     الفقیی، محمد علی عثمان. (1406 ق). فقه المعاملات، دراسه مقارنه، الریاض، للنشر دارالمریخ.

-     قاسم زاده، سیدمرتضی، ره پیک، حسن، کیایی، عبدالله. (1384). تفسیر قانون مدنی: اسناد، آراء و اندیشه های حقوقی، چاپ دوم، تهران، انتشارات سمت.

-     القزوینی، ابی القاسم عبد الکریم بن محمد. (1426 ق). المحرر فی فقه الامام الشافعی، چاپ اول، بیروت، دار الکتب العلمیه.

-     کاتوزیان، ناصر. (1376). حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، چاپ اول، تهران، انتشارات سهامی انتشار.

-     ___________، (1377). قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ دوم، تهران، نشر دادگستر.

-     ___________، 1379). حقوق مدنی، عقود معین: مشارکت ها – صلح، جلد دوم، چاپ پنجم، تهران، انتشارات گنج دانش.

-     ___________، 1383). دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی، قرارداد، ایقاع، چاپ نهم، تهران، انتشارات شرکت سهامی انتشار.

-     __________، (1385). دوره مقدماتی حقوق مدنی، درس هایی از عقود معین، جلد اول، چاپ نهم، تهران، انتشارات کتابخانه گنج دانش.

-     المالکی، ابومحمد عبدالوهاب البغدادی. (بی تا). التلقین فی الفقه المالکی، جلد اول، الریاض، مکتبه نزار مصطفی الباز.

-     محقق حلی، نجم الدین جعفر بن الحسن. (1405 ق). المختصر النافع فی فقه الامامیه، بیروت، دارالاضواء.

-     _________، _____________________، (1425 ق). شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، جلد اول، بیروت، دارالقاری.

-     مدنی، جلال الدین. (1385). حقوق مدنی، تهران، انتشارات پایدار.

-     مروارید، علی اصغر. (بی تا). سلسله الینابیع الفقهیه، بی جا، موسسه فقه الشیعه.

-     مکارم شیرازی، ناصر. (1428 ق) انوار الاصول، جلد سوم، چاپ دوم، قم، انتشارات مدرسه امام علی بن ابی طالب (ع).

-     ________________، (1384). رساله توضیح المسایل، چاپ چهل و سوم، قم، انتشارات مدرسه امام علی ابن ابی طالب.

-           موسوی اردبیلی، عبدالکریم. (1414 ق) فقه الشرکه علی نهج الفقه و القانون، چاپ اول، قم، دارالعلم مفید.

-     موسوی خمینی، روح الله ( 1374) تحریر الوسیله، جلد اول، چاپ ششم، قم، انتشارات دارالعلم.

-     محمدی، ابوالحسن. (1351). « اجماع » ، مجله حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 10 و 11.

-     نجفی، شیخ محمدحسن. (1402 ق). جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، جلد هفدهم، چاپ هشتم، بیروت، دار الحیاء التراث العربی.

-     النووی، یحیی الدین بن شرف. (بی تا). التکمله الثانیه المجموع شرح المهذب، الجزء الرابع عشر، المدینه المنوره، المکتبه السلفیه.

سایت

• www.ijir.ir. سایت رسمی پژوهشکده قوه قضائیه.