‏«تحلیل جرم امساک در فقه جزایی امامیه و حقوق موضوعه»‏

پژوهش حقوق کیفری، دوره هشتم، شماره سی‌ویکم، تابستان 1399، ص 124 - 105

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

تحلیل جرم امساک در فقه جزایی امامیّه و حقوق موضوعه

علی محمدیان*لیلا مهرابی راد** منصوره بکایی***

(تاریخ دریافت: 12/9/97 تاریخ پذیرش: 26/12/97(

چکیده

امساک در فقه جزایی امامیّه به معنای نگه داشتن و گرفتن مقتول است، به طوری که شخصِ «مُمسِک: نگه‌‌دارنده» مانع خروج مقتول از سلطة جانی شود و او به سهولت بتواند وی را به قتل برساند. فقیهان امامی اتّفاق نظر دارند که کیفر «ممسک» حبس ابد است. امّا در اینکه ماهیّت این کیفر چیست و آیا باید آن را در پرتو حق‌‌النّاس تحلیل کرد و در نتیجه قابل عفو و اسقاط دانست یا اینکه در زمرة حق‌‌الله است و در نتیجه امکان مصالحه در آن راه ندارد، بین فقها اختلاف‌‌نظر جدّی است. از آنجا که این تفاوت دیدگاه، در حقوق کیفری می‌‌تواند ثمرات متفاوتی به همراه داشته باشد، نوشتار حاضر در مطالعه‌‌ای توصیفی- تحلیلی و در پرتو مراجعه به منابع فقهی و حقوقی، درصدد تحلیل چیستی کیفر «ممسک» برآمده است. نتایج پژوهش نشان می‌‌دهند که می‌‌توان برای جرم امساک ماهیّتی تعزیری در نظر گرفت و یا اینکه دست‌‌کم آن را در زمرة حق‌‌النّاس قرار داد و قابل مصالحه و اسقاط دانست.

واژگان کلیدی: امساک، کیفر ممسک، حق‌‌الله، حق‌‌النّاس، ماهیّت تعزیری.

مقدّمه

ارتکاب جنایات عمدی گاه توسّط یک شخص و گاه با دخالت افراد متعدّد است. در جنایاتی که توسّط فرد واحد محقّق می‌‌شود، شخص مرتکب ضامن است و حسب مورد به قصاص یا در صورت مصالحه به پرداخت دیه محکوم می‌‌شود. امّا در فرضی که در فرآیند شکل‌‌گیری جنایت، افراد متعدّدی دخیل باشند، گاه جنایت به تمامی اطراف قضیه مستند است و گاه به برخی از افراد استناد داده می‌‌شود. در حالتی که جنایت به همگی افراد مستند باشد، از شراکت در قتل سخن به میان می‌‌آید و در فرضی که جنایت به تمامی افراد مستند نشده باشد، ولی برخی از آنان موجب تسهیل ارتکاب جنایت شده و به نوعی به جانی اصلی کمک کرده باشند، به آن افراد معاون در جرم گفته می‌‌شود.

امساک در قتل یکی از مصادیقی است که بسیاری از حقوقدانان آن را از زیرمجموعه‌‌های معاونت در جرم محسوب کرده و شخص «مُمسِک» را معاون در قتل دانسته‌‌اند. البته این دیدگاه اجماعی نبوده و آنچنان که در ادامه خواهد آمد، ظاهر کلمات برخی از حقوقدانان و فقها اندراج امساک در ذیل عنوان مشارکت در قتل است.

از آنجا که به طور صریح کیفیّت مجازات ممسک در قانون مجازات اسلامی بیان نشده است، همین امر موجب تشتّت آراء و اختلاف‌‌نظر شده است، به طوری که گروهی از حقوقدانان با استناد به اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌‌ها، مجازات چنین رفتاری را تابعی از معاونت در قتل مصرّح در مادة 126 و 127 قانون مجازات اسلامی می‌‌دانند و دسته‌‌ای دیگر چنین دیدگاهی را برنتابیده و با استناد به صدر مادة 127 همان قانون از لزوم رجوع به منابع فقهی سخن می‌‌گویند.

چالش دیگری که در مسئله وجود دارد ابهام در ماهیّت جرم امساک از حیث حق‌‌النّاس یا حق‌‌اللّهی بودن و از منظری دیگر حدّی یا تعزیری بودن آن و در نتیجه امکان بهره‌‌مندی مرتکب از نهادهای ارفاقی از قبیل تعویق صدور حکم، آزادی مشروط، تعلیق اجرای مجازات و ... است. همچنین، اتّخاذ موضع در فرض مسئله ثمراتی از قبیل امکان سقوط مجازات با گذشت ولی‌‌دم در فرض حق‌‌النّاس بودن و عدم قابلیّت عفو و مصالحه در صورت حق‌‌الله بودن به دنبال خواهد داشت.

با عنایت به اهمیّت نکات مزبور، پژوهش حاضر خواهد کوشید موارد مطروحه را در مطالعه قرار داده و در پرتو مراجعه به منابع فقهی و حقوقی به نتایج روشنی در این زمینه دست یابد. لازم به ذکر است که در زمینة موضوع پژوهش، آنچنان که جستجو در پایگاه‌‌های علمی معتبر نشان می‌‌دهد، تاکنون کتاب یا مقالة مستقلی که به تفصیل در باب کیفر ممسک به بحث بپردازد نگاشته نشده است. البته فقیهان امامی از دیرباز در خلال آثار خویش به نحو گذرا به بیان حکم ممسک پرداخته‌‌اند، که در متن پژوهش حاضر آرای ایشان احصاء و تحلیل شده است.

۱. مفهوم امساک

اهل لغت «امساک» را به نگه داشتن و قبض کردن معنا کرده‌‌اند: «(أَمْسَکْتُهُ) بِیَدِى (إِمْسَاکاً) قَبَضْتُهُ بِالْیَدِ» (فیومی، بی‌‌تا، ج‌2: 573‏). راغب در «مفردات» امساک را در معنای نگهداری و حفاظت از چیزی دانسته است (راغب اصفهانی، 1412: 768‏) و این آیة شریفه در همین معنا به کار رفته است: «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» (زبیدی، 1414، ج‌13: 641‏)، یعنی یا به طور شایسته همسر خود را نگاهدارى کنید و یا اینکه ‏با نیکى او را رها سازید. بخل را نیز از آن جهت امساک گفته‌‌اند که منع کردن و نگاه داشتن مال از دیگران است (قرشی، 1412، ج‌6: 258‏). ابن‌‌فارس در این زمینه می‌‌نویسد: «مسک: (...) أصلٌ واحد یدلُّ على حَبْس الشی‌ء أو تحبُّسه؛ و البَخِیل: مُمسِکٌ؛ و الإمساک: البُخْل» (ابن‌‌فارس، 1404، ج‌5: 320؛ همچنین ن.ک: جوهری، 1410، ج‌4: 1608؛ ابن منظور، 1414، ج‌10: 489‏؛ صاحب‌‌بن‌‌عباد، 1414، ج‌6: 194‏‏‏). در هر صورت در معنای این واژه حبس و نگاهداشت و جلوگیری از رها و آزاد شدن لحاظ شده است و هنگامی که از امساک چیزی سخن گفته می‌‌شود مقصود بازداشتن و حفظ آن چیز است (مصطفوی، 1402، ج‌11: 111‏).

معنای اصطلاحی امساک از معنای لغوی آن دور نیست و فقهای امامیّه امساک را در معنای لغوی آن به کار برده‌‌اند. البته در کتب فقهی مراد از امساک به اعتبار آنچه بدان اضافه مى‏شود متفاوت است؛ براى مثال، امساک از مفطرات به معناى خوددارى از استعمال آنها و امساک صید یا انسان به معناى گرفتن و نگه داشتن آن است (هاشمی شاهرودی، 1426، ج‌1: 661‏). همچنین، هنگامی که فقیهان این واژه را در باب جنایات به کار می‌‌برند مراد نگه داشتن و گرفتن است، بدین ‌‌صورت که شخصی انسانى را گرفته و نگه دارد و دیگرى او را ‏بکُشد (عبدالرحمان، بی‌‌تا، ج‌1: 293‏). البته باید توجّه داشت که مراد از امساک و نگه ‌داشتن فقط نگه‌ داشتن با دست نیست، بلکه معنای عرفی آن مراد است که شامل هر رفتاری است که مقتول به سبب آن، امکان خروج از سلطة جانی را نیافته و قاتل به سهولت بتواند با کمک ممسک او را به قتل برساند، مانند آن‌که مجنیٌ‌‌علیه را با دست‌‌های خود بگیرد و یا با طناب به درختی ببندد، به گونه‌‌ای که امکان تخلّص یا فرار نداشته باشد یا مجنیٌ‌‌علیه را در اتاقی حبس کند تا قاتل آماده شود (صادقی، 1380، ج1: 248؛ طبسی، 1427: 31‌‏).

۲. کیفیّت مجازات مُمسک

به نظرْ فقیهان امامیّه در اصل مجازات مُمسک اختلاف‌‌نظر ندارند و تمامی فقها از متقدّمان اصحاب گرفته تا متأخّران ایشان، کیفر مُمسک را حبس ابد دانسته‌‌اند. سیّدمرتضی در این زمینه می‌‌نویسد: «از جمله احکام خاصّ امامیّه این است که اگر سه نفر باشند که یکی از آنها مرتکب قتل شود و دیگری مقتول را نگه دارد و شخص ثالث نیز نگهبانی دهد، قاتل به سزای قتلی که انجام داده است کشته می‌‌شود و مُمسک تا زمان مرگ حبس می‌‌شود و چشم ناظر کور می‌‌شود: «و مما انفردت به الإمامیة: القول بأن الثلاثة إذا قتل أحدهم و أمسک الآخر و کان الثالث عینا لهم حتى فرغوا، أنه ‏یقتل القاتل و یحبس الممسک أبدا حتى یموت و تسمل عین الناظر لهم» (سیّدمرتضی، 1415: 539‏). شیخ مفید نیز این دیدگاه را مورد اتّفاق اصحاب امامیّه معرّفی می‌‌کند: «و اتفقوا فی ثلاثة قتل أحدهم و أمسک الآخر و کان الثالث عینا لهم حتى فرغوا أن یقتل القاتل و یحبس الممسک أبدا حتى یموت و تسمل عین ‏الناظر لهم» (مفید، 1413: 49‏). شیخ طوسی نیز پس از همراهی با دیدگاه فوق، دلیل آن را اجماع امامیّه و اخبار موجود می‌‌داند: «روى أصحابنا أن من أمسک إنسانا حتى جاء آخر فقتله، أن على القاتل القود، و على ‏الممسک أن یحبس أبدا حتى یموت (...) دلیلنا: إجماع الطائفة و أخبارهم» (طوسی، 1407، ج‌5: 174-173‏). وی در مبسوط و نهایه نیز مجدّد بر قول پیش‌‌گفتة خود تأکید می‌‌کند (طوسی، 1387، ج‌7: 49؛ طوسی، 1400: 744‏‏). بسیاری از متأخّران شیخ طوسی از قبیل امین‌‌الاسلام طبرسی، ابن‌‌حمزة طوسی، ابن‌‌ادریس و یحیی‌‌بن‌‌سعید حلّی نیز بر دیدگاه فوق صحّه گذاشته‌‌اند (طبرسی، 1410، ج‌2: 316‏؛ ابن‌‌حمزه، 1408: 436‏؛ ابن‌‌ادریس، 1410، ج‌3: 345؛ یحیی‌‌بن‌‌سعید، 1394: 122-121‌‏‏).

محقّق حلّی فقیه پرآوازة قرن هفتم نیز دیدگاهی به مانند سایر فقیهان پیش‌‌گفته دارد و در اثر معروف خود «شرایع» و دیگر اثر خود «مختصرالنافع» موافقت خود را با دیدگاه مزبور نمایان ساخته است: «و لو أمسک واحد و قتل آخر فالقود على القاتل دون الممسک؛ لکن الممسک یحبس أبدا» (محقّق حلّی، 1408، ج‌4: 184‏؛ محقّق حلّی، 1418، ج‌2: 292‏). علّامه حلّی فقیه کثیر‌‌التألیف امامی نیز با صاحب شرایع در فرض مسئله هم رأی است و در آثار مختلف خود، «تحریرالأحکام»، «تبصرة‌‌المتعلمین»، «ارشادالأذهان»، «قواعدالأحکام» و «مختلف‌‌الشیعه»، بر این دیدگاه تأکید می‌‌کند (علّامه حلّی، 1420، ج‌5: 429‏؛ علّامه حلّی، 1411: 194‏‏؛ علّامه حلّی، 1410، ج‌2: 197‏‏؛ علّامه حلّی، 1413، ج‌3: 592‏؛ علّامه حلّی، 1413، ج‌9: 152‏‌‏‌‏). فقیهانی که پس از علّامه حلّی زیسته‌‌اند نیز در تعیین مجازات حبس برای ممسک اتّفاق نظر دارند (ر.ک: شهید اوّل، 1414، ج‌4: 313‏؛ شهید ثانی، 1413، ج‌15: 84‏؛ شمس‌‌الدین حلّی، 1424، ج‌2: 531‏؛ اردبیلی، 1403، ج‌13: 399‏؛ فاضل هندی، 1416، ج‌11: 40‏؛ طباطبایی، 1418، ج‌16: 187‏). صاحب جواهر در باب حکم مذکور معتقد است: «بلاخلاف أجده فی شی‌ء من ذلک؛ بل عن الخلاف و الغنیة و غیرهما الإجماع علیه» (نجفی، 1404، ج‌42: 46‏).

بسیاری از فقیهان شاخص معاصر نیز به دیدگاه فوق گرویده‌‌اند؛ برای نمونه، امام خمینی با عبارت: «الممسک یحبس أبدا حتى یموت فی الحبس» (خمینی، بی‌‌تا، ج‌2: 514‏) و آیت‌‌الله خویی با این جمله: «حبس الممسک مؤبّداً حتّى یموت‏» (خویی، 1422، ج‌42: 12‏)، موافقت خود را با فقیهان پیش‌‌گفته ابراز کرده‌‌اند. از مطالعة اقوال سایر فقهای معاصر نیز همراهی ایشان با دیدگاه مزبور آشکار می‌‌شود (خوانساری، 1405، ج‌7: 185‏؛ سبزواری، 1413، ج‌28: 196؛ روحانی، 1412، ج‌26: 35‏؛ وحید خراسانی، 1428، ج‌3: 509؛ فیاض کابلی، بی‌‌تا، ج‌3: 328‏؛ فاضل لنکرانی، 1421: 67؛ بهجت، 1428، ج‌4: 500‏‏‏‏).

دیدگاه مزبور مستظهر به روایات متعدّدی است که در این زمینه وارد شده است. از آنجا که در مباحث بعدی روایات مزبور مورد استناد قرار خواهند گرفت، به بیان پاره‌‌ای از آنها پرداخته می‌‌شود. حلبی به سند خویش از امام صادق (ع) نقل می‌‌کند که حضرت فرمودند: «قَضَى أَمِیرُالْمُؤْمِنِینَ (ع) فِی رَجُلَیْنِ أَمْسَکَ أَحَدُهُمَا وَ قَتَلَ الْآخَرُ قَالَ یُقْتَلُ الْقَاتِلُ وَ ‏یُحْبَسُ الْآخَرُ حَتَّى یَمُوتَ» (کلینی، 1407، ج‌7: 287‏). امیرالمؤمنین (ع) در مورد دو نفری که یکی مقتول را نگه داشته و دیگری وی را کشته بود، چنین حکم کردند که قاتل کشته می‌‌شود و ممسک حبس می‌‌شود تا زمانی که بمیرد. در روایتی دیگر سماعه از امام صادق (ع) نقل کرده است: «قَضَى أَمِیرُالْمُؤْمِنِینَ (ع) فِی رَجُلٍ شَدَّ عَلَى رَجُلٍ ‏لِیَقْتُلَهُ وَ الرَّجُلُ فَارٌّ مِنْهُ فَاسْتَقْبَلَهُ رَجُلٌ آخَرُ ‏فَأَمْسَکَهُ عَلَیْهِ حَتَّى جَاءَ الرَّجُلُ فَقَتَلَهُ فَقَتَلَ ‏الرَّجُلَ الَّذِی قَتَلَهُ وَ قَضَى عَلَى الْآخَرِ الَّذِی أَمْسَکَهُ ‏عَلَیْهِ أَنْ یُطْرَحَ فِی السِّجْنِ أَبَداً حَتَّى یَمُوتَ فِیهِ‏»(کلینی، 1407، ج‌7: 287‏). امام علی (ع) راجع به فردی که به دیگری حمله کرد تا وی را به قتل برساند و آن مرد از دست وی گریخت و سپس (در اثنای راه و در حین گریختن) مرد دیگری جلوی وی را گرفت و او را نگه داشت تا شخص قاتل فرا رسید و او را به قتل رساند، چنین حکم کردند که شخص قاتل به سزای قتلی که مرتکب شده است کشته می‌‌شود و در مورد شخص ممسک چنین حکم کردند که به صورت دائم به زندان افکنده می‌‌شود تا اینکه بمیرد. سکونی از امام صادق (ع) نقل کرده است که حضرت فرمودند: «أَنَّ ثَلَاثَةَ نَفَرٍ رُفِعُوا إِلَى أَمِیرِ الْمُؤْمِنِینَ (ع) ‏وَاحِدٌ مِنْهُمْ أَمْسَکَ رَجُلًا وَ أَقْبَلَ آخَرُ فَقَتَلَهُ وَ ‏الْآخَرُ یَرَاهُمْ فَقَضَى فِی الرُّؤْیَةِ أَنْ تُسْمَلَ عَیْنَاهُ وَ ‏فِی الَّذِی أَمْسَکَ أَنْ یُسْجَنَ حَتَّى یَمُوتَ کَمَا أَمْسَکَهُ وَ ‏قَضَى فِی الَّذِی قَتَلَ أَنْ یُقْتَلَ‏» (کلینی، 1407، ج‌7: 288‏). سه نفر را برای قضاوت به محضر امیرالمؤمنین (ع) آوردند که یکی از آنها شخصی را نگه داشته بود و دیگری او را کشته بود و شخص ثالث نظاره‌‌گر و نگهبان بود؛ امام در مورد شخص نگهبان چنین قضاوت کرد که چشم وی را کور کنند و در مورد شخص ممسک دستور داد که وی را به زندان بیفکنند تا بمیرد، همان گونه که مقتول را نگه داشته بود، و در مورد شخصی که مرتکب قتل شده بود دستور داد که وی را به قتل برسانند.

۳. ماهیّت مجازات مُمسک

مطابق آنچه گفته شد، فقیهان امامیّه در این اتّفاق نظر دارند که مجازات ممسک حبس ابد است و این دیدگاه مستظهر به وجود روایاتی متعدّد است. امّا در اینکه مجازات ممسک چه ماهیّتی دارد، بین فقیهانی که متعرّض مسئله شده‌‌اند اختلاف نظر وجود دارد، هرچند بسیاری از فقیهان در فرض بحث اتّخاذ موضع نکرده و تنها به بیان حکم ممسک اکتفاء کرده‌‌اند. در هر حال، به‌‌ نظر می‌‌رسد می‌‌توان در تعیین ماهیّت مجازات ممسک دو گونه تقسیم‌‌بندی را لحاظ کرد: تقسیم نخست بر پایة حق‌‌اللّهی یا حق‌‌النّاسی بودن حکم ممسک، که البته پذیرش هر یک از این دو دیدگاه به شرحی که در ادامه ذکر می‌‌شود دارای آثار متفاوتی از قبیل امکان یا عدم امکان عفو و مصالحه خواهد بود؛ و تقسیم دوّم مبتنی بر حدّی یا تعزیری بودن کیفر ممسک.

۳-۱. حق‌‌النّاس یا حق‌‌الله بودن حکم مُمسک

هر یک از این دو رویکرد در بین فقیهان قائلانی دارد. برای نمونه، برخی از فقیهان معاصر به صراحت بر این تأکید کرده‌‌اند که مجازات ممسک از نوع حق‌‌النّاس بوده و در نتیجه قابل اسقاط است. آیت‌‌الله مکارم شیرازی در پاسخ به استفتائی که در این زمینه بدین شرح شده است: «‏آیا در صورتى که ‏یک نفر اکراه کند و دیگرى امساک کند و سوّمى مرتکب قتل شود، همان ‌گونه که اولیاى‌‌دم مى‌توانند از قاتل گذشت ‏کنند، آیا از اکراه‌کننده و امساک‌کننده نیز مى‌توانند گذشت کنند یا اینکه این یک حدّ الهى مانند حدّ زناست که ‏قابل گذشت نیست؟»، چنین پاسخ داده‌‌اند: «چنانچه اولیاى‌‌دم از ممسک و مکره صرف‌‌نظر کنند، اجراى احکام مربوط به آنها دلیلى ندارد و شبیه حکم ‏قصاص است» (مکارم شیرازی، 1427، ج‌1: 376‏). آیت‌‌الله فاضل لنکرانی نیز در پاسخ استفتائی مشابه، دیدگاهی مشابه ابراز داشته‌‌اند: «هل حبس الآمر بالقتل، أو الممسک مؤبّداً، أو فقأ عین الناظر حقّ ولیّ الدم کالقصاص، فله أن ‏یعفو عنه، أم حدّ شرعی؟ الجواب: الظاهر أنّه حقّ ولیّ الدم‏» (فاضل لنکرانی، 1425: 533‏). وی در جای دیگری می‌‌گوید: «ظاهراً (مجازات ممسک) حق‌‌النّاس است و با عفو ولى‌‌دم آزاد ‏مى‌شود» (فاضل لنکرانی، بی‌‌تا، ج‌2: 455‏). آیت‌‌الله صافی گلپایگانی از دیگر موافقان این دیدگاه است. ایشان معتقدند: «مجازات قاتل قصاص است و مجازات ممسک حبس ابد است (...) و مجازات ‏ممسک و دیده‌بان با رضایت ولىّ‌‌دم ساقط مى‌شود» (صافی گلپایگانی، 1417، ج‌2: 360‏).

قائلان به این دیدگاه شاید بتوانند در توجیه مختار خویش چنین استدلال کنند که بیان مجازات امساک، در ضمن بیان مجازات قاتل، در سیاق واحد، بر این نکته اشعار دارد که امساک نیز در نوع و ماهیّت خود به سان قتل است و از آنجا که در جای خود ثابت شده است که قتل در زمرة جرایم حق‌‌النّاسی محسوب می‌‌شود و اعمال و عفو از مجازات منوط به مطالبة اولیای‌‌دم است، می‌‌توان چنین نتیجه گرفت که جرم امساک نیز ماهیّتی مشابه قتل دارد و احکام موجود در آن به امساک نیز سرایت می‌‌کند. بنابراین، همان گونه که در قتل، اولیای دم حقّ عفو و مصالحه دارند، در فرض مسئله نیز امکان عفو و مصالحه وجود خواهد داشت.

در برابر دیدگاه فوق، برخی دیگر از فقیهان معاصر معتقدند مجازات حبس ممسک از جمله مجازات‌‌های حدّی است و از این رو با عفو ولیّ‌‌دم ساقط نمی‌‌شود. مرحوم سیّدمحمّد سعید حکیم از جمله موافقان این دیدگاه است. ایشان در این زمینه چنین فتوا می‌‌دهند: «ظاهر این است که مجازات معاونت بر قتل عمد، در ردیف حقوق‌‌الله قرار داشته و از سنخ حدود است، آنچنان که مقتضای اطلاق ادلّه نیز همین است، زیرا اقتضای اطلاق روایات، عدم منوط بودن عقوبات مذکور به مطالبه و خواست اولیای‌‌دم است. بنابراین، چنین نیست که اعمال این مجازات حقّ ولیّ‌‌دم محسوب شود» (حکیم، 1427: 195‏). یکی دیگر از فقیهان معاصر نیز معتقد است فرض مسئله از قبیل حدودالله است. البته ایشان معتقدند در صورت گذشت اولیای‌‌دم، به جهت عروض شبهه، امکان سقوط مجازات وجود دارد: «اگر مجنیٌ‌‌علیه فقط قاتل را عفو کرده باشد، حدود این اشخاص (ممسک، ناظر و ...) ساقط نمی‌‌شود و ظاهر این است که مجازات آنها از قبیل حقوق‌‌الله است نه حق‌‌النّاس. در عین حال، اگر آنها نیز مورد عفو قرار گیرند بعید نیست از باب «الحدود تدرأ بالشبهات» حدّشان برداشته شود» (موسوی اردبیلی، 1377، ج‌1: ‌331).

ادارة حقوقی قوّة قضائیّه نیز در نظریّه‌‌ای مشورتی دیدگاه مزبور را تأیید کرده است: «سؤال: شخصی تحت عنوان ممسک در قتل به حبس ابد محکوم گردیده و بیش از 15 سال حبس را تحمّل کرده است؛ آیا راه قانونی برای نجات این شخص وجود دارد؟ پاسخ: مجازات ممسک مذکور در استعلام حد است و حد مشمول مقرّرات آزادی مشروط یا مقرّرات دیگر که خاصّ مجازات‌‌های تعزیری یا بازدارنده است نمی‌‌گردد» (نظریّة شمارة 11/7-15/1/1381).

۳-۲. حدّی یا تعزیری بودن حکم مُمسک

فارغ از دیدگاه مشهور فقیهان که برای ممسک مجازات ثابت و معیّنی را در نظر گرفته‌‌اند، یکی از اندیشمندان معاصر معتقد است که بعید نیست مجازات در نظر گرفته‌‌شده برای ممسک از قبیل مجازات‌‌های تعزیری باشد. وی چنین استدلال می‌‌کند که جرم امساک و کیفر آن اغلب در مباحث قصاص ذکر شده است، ولی روشن نیست که اگر این جرم از جرایم حدّی است، آیا حق‌‌الله است یا حق‌‌النّاس؟ جرمی عمومی است یا خصوصی؟ وی معتقد است اگر روایتی که کیفر مُمسک را حبس ابد می‌‌داند در شمار روایات قضایی باشد، احتمال تعزیری بودن آن و امکان پیش‌‌بینی کیفرهایی متفاوت با حبس ابد دور از ذهن نیست.

«حمل این گونه کیفرها بر تعزیر و کاستن از دامنة حد با اصول و مبانی و حتّی لحاظ متن همة روایات موجود در این زمینه سازگارتر به نظر می‌‌رسد. مراتب تأثیر امساک در حصول نتیجة قتل یکسان نیست. به همین ترتیب، نوع همراهی مُمسک با قاتل به لحاظ قصد و عنصر روانی، صورت‌‌ها و مراتب گوناگونی دارد. تعیین مجازات ثابت برای جرمی که به لحاظ عنصر مادی و معنوی می‌‌تواند به صورت‌‌های گوناگون و شدید یا ضعیف ارتکاب یابد، برخلاف اصل تناسب جرم و مجازات است. این اصل به نوعی به اصل عدالت و انصاف بازمی‌‌گردد که تا جای امکان باید آن را رعایت کرد. به همین ترتیب، دشوار است بتوان به روایتی عمل کرد که برای ناظر و دیده‌‌بان قتل، کیفر کور کردن چشم را پیش‌‌بینی کرده است. جدا از ضعف روایت موجود در این باره، مجازات ذکرشده از نوع «مجازات‌‌های آیینه‌‌ای» است که در دوران گذشته در میان ملل گوناگون رایج بوده است. در این نوع مجازات، کیفر به همان عضوی متوجّه می‌‌شود که در ارتکاب جرم یا تحقّق نتیجة مجرمانه دخالت مؤثّر داشته است. چون مُمسک کسی را نگاه داشته بود، برای همیشه نگاه داشته می‌‌شد؛ چون دیده‌‌بان با چشم خود در تحقّق جنایتی دخالت داشت، چشمش کور می‌‌شد. حمل کردن این گونه مجازات‌‌های رایج بر حد و تلقّی آنها همچون قانون ابدی شرع بسیار بعید است. این احتمال منتفی نیست که این کیفرها با توجّه به تلقّی غالب و پذیرفته‌‌شده در جامعة آن روز تجویز و توصیه می‌‌شده است» (نوبهار، 1392: 225-224).

ناگفته نماند که برخی از فقیهان و علمای اهل سنّت نیز مجازات ممسک را از سنخ مجازات‌‌های تعزیری قلمداد می‌‌کنند. برای نمونه، از شافعیه نقل شده است که ممسک در قتل بر حسب تشخیص حاکم تعزیر می‌‌شود، چراکه غرض تأدیب وی است و استمرار مجازات تا زمان موت مقصود نیست: «الشافعیة قالوا: لو أمسک إنسان رجلا؛ و قتله رجل آخر غیره؛ فإنه یجب‌ القصاص على القاتل؛ لأنه مباشر للفعل؛ و ‏یعزر الذی أمسک القتیل حسب ما یراه الحاکم فی طول المدة؛ و قصرها؛ لأن الغرض تأدیبه؛ و لیس بمقصود استمراره ‏للموت» (جزیری، 1419، ج‌5: 443-442‏).

۴. دیدگاه برگزیده

آنچنان که روشن است بسیاری از فقیهان امامیّه به اتّخاذ موضع در فرض مسئله نپرداخته و با شفّافیّت به ماهیّت مجازات ممسک اشاره نکرده‌‌اند. امّا شاید بتوان با فقهای دستة نخست همراه شد و چنین استدلال کرد که از آنجا که فقیهان امامی بحث از مجازات ممسک را در باب قصاص مطرح کرده و در اخبار باب نیز حکم امساک با سیاق واحد در زیر حکم قتل نفس آمده است، چنین امری می‌‌تواند مؤیّدی بر این باشد که مجازات ممسک و ناظرْ تابعی از حقّ قصاص بوده و با عفو و یا مصالحة اولیای‌‌دم قابلیّت اسقاط را خواهد داشت، چه اینکه به اعتقاد بسیاری، ماهیّت فعل ممسک در زیر عنوان معاونت در قتل تحلیل شده و تفکیک آن از خود قتل چندان موجّه نیست. از این رو، می‌‌توان آن را از سنخ حق‌‌النّاس دانست و مجازات آن را بازبسته به مطالبه یا عدم مطالبة ولیّ‌‌دم کرد.

به نظر می‌‌رسد حتّی اگر این سخن پذیرفته نشود، دست‌‌کم می‌‌توان با برخی از فقهای معاصر همراه شد و قائل به عروض شبهه شد، یعنی در صورت گذشت اولیای‌‌دم، بعید نیست که مورد از موارد ایجاد شبهه باشد و در نتیجه از باب جاری شدن قاعدة درء الحد، حکم به برداشته شدن و رفع مجازات داده شود (ن.ک: موسوی اردبیلی، 1377، ج‌1: ‌331)، چه اینکه تمامى فقهاى امامیّه، بلکه فقهاى اسلام، در موارد متعدّدى به این قاعده استناد کرده و بر طبق آن فتوا داده‌اند. در اکثر مسائل جزایى، هرگاه شبهه‌اى ‏پیش آمده است فقهاى امامیّه و عامه با تعابیرى مانند «لانه من الشبهة الدارئه»، ‏قائل به عدم مجازات متّهم شده‌اند (محقّق داماد، 1406، ج‌4: 48‏).‏

آنچه قاعده درصدد بیان آن است چیزى جز این نیست که در امور خطیر، قاعدة‌ احتیاط جارى مى‌شود و مادام که از هر جهت، به وجوب مجازات اطمینان حاصل نشود، شارع اسلام اجازة اجراى آن را صادر نخواهد کرد و از جان شهروندان محافظت خواهد نمود، زیرا در این امور آنچه از روایات کثیره و تسالم اصحاب و مذاق شرع براى ما مسلّم مى‌شود آن است که تا جایی که ممکن است باید احتیاط کرد (بجنوردی، 1401، ج1: 184). از دیگر سو، نباید از نظر دور داشت که سیاست جنایی اسلام مبنی بر تخفیف و تسامح است و این امر جزء مسلّمات فقه اسلامی است (ر.ک: فاضل آبی، 1417، ج2: 549؛ علّامه حلّی، 1414، ج‌6: 86‏؛ نجفی، 1404، ج‌41: 298‏‏؛ منتظری، بی‌‌تا: 158‏).

از منظری دیگر، اگرچه شاید در بادی امر، دیدگاه سوّم (ماهیّت تعزیری مجازات ممسک) غریب به نظر برسد، با مراجعه به اخبار باب، چنین استظهاری دور از ذهن نیست که گفته شود روایات موجود در ردیف اخبار قضایی بوده و در نتیجه احتمال تعزیری بودن و امکان پیش‌‌بینی کیفرهایی متفاوت از حبس نیز موجود است، با این توضیح که مطابق دیدگاه برخی از فقیهان اگر تعبیراتی از قبیل «جعل» یا «قضی» به معصوم (ع) نسبت داده شود، بعید نیست که بتوان گفت احکامی که در زیر این واژگان قرار گرفته‌‌اند در شمار احکام حکومتی بوده و بر اساس رعایت مصلحت صادر شده‌‌اند (‏خمینی، 1414: 86‏)، یعنی چنین تعبیراتی کاشف از جعل و انشای حکم از سوی معصوم (ع) بوده و دال بر این است که حکم صادره به اتّکای منصب و با توجّه به اختیارات امام در پرتو مصالح جامعه شکل گرفته است. برای نمونه، مرحوم کلینی در کافی روایات باب را در ذیل عنوان: «بَابُ الرَّجُلِ یُمْسِکُ الرَّجُلَ فَیَقْتُلُهُ آخَرُ» جمع‌‌آوری کرده و در سه روایتی که مرتبط با مسئله است، در روایت نخست، تعبیر «قَضَى أَمِیرُالْمُؤْمِنِینَ (ع)»، در روایت دوّم عین همین عبارت «قَضَى أَمِیرُالْمُؤْمِنِینَ» و در روایت سوّم نیز تعبیر «فَقَضَى» ذکر شده است (کلینی، 1407، ج‌7: 288-287؛ همچنین ن.ک: طوسی، 1407، ج‌10: 219‏‏).

بنابراین، اگر پذیرفته شود که مجازات ممسک از جمله مجازات‌‌هایی است که در جهت ایجاد نظم و مصلحت جامعه وضع شده و مصلحت‌‌سنجی آن به دست حاکم است، بعید نیست که بتوان آن را در زمرة جرایم تعزیری برشمرد و احکام خاصّ تعزیرات را در مورد آن جاری دانست. شایان توجّه است که حتّی برخی از فقیهانی که حکم ممسک را در ردیف حقوق‌‌الله قرار داده و از سنخ حدود می‌‌دانند معتقد هستند در فرضی که حاکم جامعه مبسوط الید بوده و بر اجرای کیفر و حقّ عفو تسلّط داشته باشد، می‌‌تواند بنا به مصالح جامعه تصمیمات لازم را اتّخاذ کند. ایشان تأکید کرده‌‌اند در فرضی که ملاک عقوبت را نهی از منکر بدانیم نیز امکان تغییر مجازات موجود بوده و در این صورت به مقداری که با آن برای مجرم تنبّه حاصل شود اکتفاء می‌‌گردد: «نعم لو فرض سلطنة ولیّ الأمر على فرض العقوبة کان أمرها بیده؛ و کذا إذا کان ملاک العقوبة النهی عن المنکر؛ حیث یتعین الاقتصار على ما یتحقق به الردع عنه بمقتضى تشخیص من ‏له النهی عنه» (حکیم، 1427، ص196‌‏).

5. بررسی حقوقی

از آنجا که قانون‌‌گذار مجازات معاونت در جرم را در موادّ 126 و 127 قانون مجازات اسلامی مقرّر کرده است، بنابراین در فرض پذیرش این مطلب که عمل ممسک از سنخ معاونت در جرم است،^[1] باید به موادّ مزبور مراجعه کرد. مادة 126 در این باره مقرّر می‌‌دارد: «اشخاص زیر معاون جرم محسوب می‌‌شوند: الف) هرکس دیگری را ترغیب، تهدید، تطمیع، یا تحریک به ارتکاب جرم کند یا با دسیسه یا فریب یا سوءاستفاده از قدرت، موجب وقوع جرم گردد. ب) هرکس وسایل ارتکاب جرم را بسازد یا تهیّه کند یا طریق ارتکاب جرم را به مرتکب ارائه دهد. پ) هرکس وقوع جرم را تسهیل کند». امّا در صدر مادة 127، مجازات‌‌های مزبور در صورتی قابل اعمال دانسته شده است که در شرع یا قانونْ مجازات دیگری برای معاون در نظر گرفته نشده باشد؛ مطابق این ماده: «در صورتی که در شرع یا قانون، مجازات دیگری برای معاون تعیین نشده باشد، مجازات وی به شرح زیر است: (...) ».

شاید گفته شود با توجّه به اصل 36 قانون اساسی که بر اساس آن حکم به مجازات و اجرای آن تنها به موجب قانون است و با توجّه به اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌‌ها و اینکه علیرغم وجود مجازات‌‌های فقهی برای برخی از جرایم، قانون‌‌گذار تمایلی برای بیان آن در قانون نداشته است، مجازات ممسک نیز تابعی از مصادیق معاونت در قتل بوده و از این رو باید به استناد مادة 127 برای مرتکب چنین فعلی، مجازات تعیین کرد و در نتیجه رجوع به منابع فقهی فاقد هرگونه توجیه و خلاف اصل 136 قانون اساسی است. امّا در پاسخ می‌‌توان گفت از آنجا که مادة 127 قانون مجازات اسلامی اعمال مجازات‌‌های مذکور را منوط به آن کرده است که در شرع یا قانونْ مجازات دیگری برای شخص در نظر گرفته نشده باشد، چنین استدلالی نمی‌‌تواند از قوّت برخوردار باشد (میرمحمّدصادقی، 1393: 443). در نتیجه، «اگر برای معاونت در جرمی مجازات خاصّی در شرع تعیین شده باشد، همان مجازات اعمال می‌‌گردد؛ برای مثال مجازات ممسک و ناظر در قتل عمدی در شرع به ترتیب حبس ابد و کور کردن چشمان (میل کشیدن به چشم) می‌‌باشد» (شمس ناتری، 1392: 211؛ حاجی‌‌ده‌‌آبادی، 1395: 274).

اگرچه استظهار این حقوقدانان در جای خود صحیح بوده و اقتضای عمل به مفاد قانون چیزی جز آن را نتیجه نمی‌‌دهد، نوشتار حاضر درصدد ارائة راهکار برآمده و معتقد است با عنایت به دستاوردهای نوشتار حاضر و با توجّه به مطالبی که توضیح داده شدند، بعید نیست که بتوان مجازات ممسک را از باب مجازات‌‌های تعزیری دانست و در نتیجه به قانون‌‌گذار این پیشنهاد را داد که با توجّه به مصالح جامعه و نظر به وضعیّت مجرم، مجازات‌‌های دیگری را غیر از حبس ابد تعیین کند.^[2]

ضرورت این امر از آن جهت است که برخی از حقوقدانان نیز به این نقیصه پی برده و وجود تفاوت فاحش در مجازات قابل اعمال برای مصادیق مختلف معاونت در قتل عمدی را قابل توجیه نمی‌‌دانند. اینان معتقدند برخی از مصادیق معاونت در قتل عمدی از قبیل دادن سلاح گرم به قاتل، قابل سرزنش‌‌تر از اقدام ممسک در قادر ساختن دیگری به ارتکاب قتل است (میرمحمّدصادقی، 1393: 443). همچنین، در فرض پذیرش آن دیدگاه، تعیین حکم برخی از فروض فقهی با دشواری مواجه خواهد شد؛ برای نمونه، مطابق رأی جمهور فقیهان، اگر پدری فرزند خود را به قتل برساند، به رغم احراز عمدی بودن جنایت، پدر قصاص نخواهد شد، بلکه مجازات وی شامل پرداخت دیه و تعزیر خواهد بود (شهید ثانی، 1410، ج‌10: 64‏؛ خویی، 1422، ج2: 32‏)؛ حال اگر فرضی تصوّر شود که پدری فرزند خویش را نگاه دارد تا دیگری وی را به قتل برساند، آیا می‌‌توان همچنان بر این اعتقاد بود که مجازات ممسک در فرض مزبور نیز حبس ابد است و رابطة خویشاوندی خاص (پدری-فرزندی) در این مورد از علل و عوامل تخفیف مجازات محسوب نمی‌‌شود؟ نیک پیداست که در فرض اتّخاذ چنین موضعی، با این محذور عقلی مواجه خواهیم بود که چگونه ممکن است مجازات پدر در فرض مباشرت در قتل فرزند تنها از باب تعزیر و در پرتو احکام آن تحلیل شود، امّا اگر وی در قتل فرزند خویش معاونت کند، مجازات او بسیار سنگین‌‌تر بوده و مستوجب حبس ابد است! پیچیدگی مسئله آنجایی بیشتر می‌‌شود که ادارة حقوقی قوّة قضائیّه نیز، چنانکه گذشت، مجازات ممسک را از باب حدود دانسته و در نتیجه آن را مشمول نهادهای ارفاقی از قبیل آزادی مشروط که خاصّ مجازات‌‌های تعزیری و بازدارنده است نمی‌‌داند.

در هرحال، حتّی در فرض عدم پذیرش دیدگاهی که مجازات ممسک را از باب تعزیری بودن تحلیل می‌‌کند، دست‌‌کم با توجّه به اختلاف‌‌نظری که در بین فقیهان در باب حق‌‌الله یا حق‌‌النّاس بودن مجازات ممسک وجود دارد، بعید نیست مورد از موارد شبهه بوده و اقتضای عمل به مفاد قاعده درء این باشد که کیفر چنین فردی در زمرة جرایم مشمول حق‌‌النّاس تعریف شده و در نتیجه قابل عفو و مصالحه و اسقاط باشد.

نتیجه

مطابق آنچه در نوشتار حاضر گذشت بررسی اقوال فقیهان امامیّه بیانگر این امر است که ایشان در باب کیفر ممسک اختلاف‌‌نظر نداشته و جملگی مجازات مرتکب چنین رفتاری را حبس ابد می‌‌دانند. علیرغم اجماع فقیهان در کیفیّت مجازات ممسک، ایشان در اینکه مجازات وی چه ‏ماهیّتی دارد و آیا از حق‌‌النّاس است که قابل عفو و اسقاط است یا اینکه از حق‌‌الله است که در آن امکان مصالحه و عفو جریان ندارد، اختلاف‌‌نظر پیدا کرده‌‌اند. البته بسیاری از فقیهان اصولاً متعرّض مسئله نشده و ‏تنها به بیان مجازات ممسک اکتفاء کرده‌‌اند.‏

پژوهش حاضر با ارزیابی اقوالی که در باب ماهیّت مجازات ممسک وجود دارد، چنین استظهاری را دور از ذهن نمی‌‌داند که مجازات ممسک ماهیّت تعزیری داشته و روایات موجود باب دارای ماهیّت قضایی باشند و در نتیجه حاکم جامعه اسلامی بتواند در پرتو رعایت مصلحت جامعه و شخص، کیفرهایی غیر از حبس را نیز برای مرتکب عمل امساک در نظر گیرد. نگارنده معتقد است حتّی اگر این سخن پذیرفته نشود، با توجّه به اختلاف آرای فقیهان، دست‌‌کم باید فرض مسئله را از مصادیق شبهه دانست و در نتیجه قائلان به حق‌‌النّاسی بودن کیفر ممسک را ترجیح داد.

به اعتقاد بسیاری از حقوقدانان، تکلیف مجازات ممسک در صدر مادة 127 قانون مجازات اسلامی مشخّص شده و قاضی مکلّف است با مراجعه به شرع، مبادرت به تعیین کیفر (حبس‌‌ ابد) نماید. علیرغم صحّت استظهار این دسته از حقوقدانان، نوشتار حاضر با عنایت به دستاوردهای پژوهش، پیشنهاد می‌‌دهد قانون‌‌گذار احتمالات مختلف مسئله را در نظر گرفته و با توجّه به احتمالی که در تعزیری بودن مجازات ممسک موجود است، جانب احتیاط را گرفته و در ضمن ماده‌‌ای مجزّا، کیفر ممسک را مشمول قواعد تعزیر معرّفی کند تا از این رهگذر اختلافات موجود نیز از میان بروند. همچنین، در فرض عدم پذیرش این سخن، دست‌‌کم با فقیهان قائل به حق‌‌النّاسی بودن مجازات ممسک همراه شود و آن را قابل عفو و مصالحه معرّفی کند.