نقش نهاد تعدد جرم در تعیین مجازات‌ جایگزین های حبس؛ تخفیف یا تشدید؟

پژوهش حقوق کیفری، دوره نهم، شماره سی‌وسوم، زمستان 1399، ص 128 - 103

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نقش نهاد تعدّد جرم در تعیین مجازتِ جایگزین‌‌های حبس؛ تخفیف یا تشدید؟

ابراهیم زارع*محمدابراهیم شمس ناتری** مجتبی قاسمی***

(تاریخ دریافت: 8/12/97 تاریخ پذیرش: 4/12/98(

چکیده

مجازات‌‌های جایگزین حبس تاکنون از جنبه‌‌های مختلفی ارزیابی شده‌‌اند، ولی آنچه به تمام این‌‌گونه نوشته‌‌ها اعتبار می‌‌دهد ارزیابی حقوقی و فنّی آن به طور مستقل و در تعامل با سایر نهادهای قانون مجازات است، که در صورت متروک ماندن این نهاد به دلیل ناکارامدی، امکان بهره‌‌برداری از فواید و منافع حاصل از اجرای آن نیز ممکن نمی‌‌شود. موضوع مقالة حاضر بررسی مانع بودن تعدّد جرم در مجازات‌‌های جایگزین حبس (مادّة 72 ق.م.ا) به صورت مستقل و نیز در تعامل با سایر نهادهای قانون و تأثیر آن بر تعیین مجازاتِ جایگزین‌‌های حبس است تا میزان کارآیی این نهاد ارفاقی مشخّص و حدود مجازات قابل اعمال روشن گردد.در خصوص تعدّد جرم که مانع اعمال مجازات جایگزین‌‌ حبس است، آنچه در بادی امر به ذهن متبادر می‌‌شود، مشدّده بودن نهاد تعدّد جرم جهت محروم ساختن مجرمان خطرناک از نهاد ارفاقی جایگزین حبس است، ولی با روشن شدن مفهوم، حدود و نیز آثاری که این نهاد ایجاد می‌‌کند، مشخّص خواهد شد که وجود آن باعث تشدید نسبت به جرایم خفیف از یک سو و تخفیف نسبت به جرایم سنگین و مجرمان خطرناک از سوی دیگر خواهد شد و در نتیجه وجود چنین موضوعی در مجازات‌‌های جایگزین حبس باعث عدم انسجام در این نهاد ارفاقی خواهد بود.

واژگان کلیدی: تعدّد جرم، بازدارندگی، تعیین مجازات، کارآیی، مجازات جایگزین حبس.

مقدّمه

با افزایش جمعیّت کیفری زندان و مواجهه با چالش «ازدحام در زندان»^[1] از یک سو و روشن شدن عدمِ کارآییِ^[2] مجازاتِ حبس به دلیل بالا بودن هزینه‌‌های^[3] آن و سودمندی^[4] کم، غیرانسانی بودن زندان، مشکلات سخت‌‌افزاری، ناامن بودن و شکست نظام اصلاح و درمان از سوی دیگر (Evans,1980: 12-20)، تلاش‌‌های بسیاری در زمینه‌‌های مختلف برای گریز از اعمال آن صورت گرفت، که یکی از آنها حرکت به سوی مجازات‌‌های جایگزین حبس^[5] یا مجازات‌‌های اجتماع‌‌محور^[6] بوده است. مجازات‌‌های جایگزین حبس را می‌‌توان از دیدگاه‌‌های مختلفی مانند رویکرد تحلیل اقتصادی، فرهنگی و اجتماعی و رویکرد حقوقی و جرم‌‌شناختی بررسی کرد. در مورد مسائل حقوقی (نورپور و احمدی، 1391)، جامعه‌‌شناختی (بنگرید به: مهدوی‌‌پور و دارابی پناه، 1397؛ پرچمی و درخشان، 1397)، جرم‌‌شناختی و فرهنگی مجازات‌‌های جایگزین حبس، مطالب بسیاری در سال‌‌های اخیر بیان شده و نگاشته‌‌های بسیاری در این خصوص توسّط پژوهش‌‌گران حوزه‌‌های مربوط به رشته تحریر درآمده است، ولی آنچه در خصوص مجازات‌‌های جایگزین حبس کمتر مورد توجّه قرار گرفته مسائل قانونگذاری و قضایی این حوزه بوده است، که در صورت عدم توجّه قانونگذار و قضات، باعث متروک شدن نهاد مذکور شده و تنها مقداری نگاشته در خصوص فواید و ضرورت‌‌های آن به جای می‌‌ماند.

مقالة حاضر تحلیلی حقوقی- اقتصادی از نهاد تعدّد جرم در مجازات‌‌های جایگزین حبس است و نشان می‌‌دهد که رویکرد قانونگذار و به بیان بهتر نتایج حاصل از این شیوة قانونگذاری چیزی جز تشتّت نبوده و گنجاندن قانونی مستقل به عنوان یک فصل از قانون مجازات اسلامی بدون همسو کردن آن با سایر فصول قانون و سایر نهادهای قانونی با عدم کارآیی آن نهاد روبرو شده و قانونگذار به جای ایجاد نوعی سیاست جنایی تقنینی مبتنی بر نظم و یکپارچگی، باعث تحقّق گونه‌‌ای سیاست جنایی از هم گسیخته و سرگردان شده است.

با توجّه به مضرّات حبس و عواقب ناشی از حبس‌‌های کوتاه مدّت و این نکته که حبس‌‌های کوتاه مدّت احتمال تکرار جرم را افزایش می‌‌دهند (Social Exclusion unit, 2002)، آنچه در خصوص جایگزین‌‌های حبس بدیهی به نظر می‌‌رسد آن است که جایگزین‌‌های حبس نهادی جرم‌‌شناختی هستند و با توجّه به شروطیمانند گذشت شاکی واستفاده از جایگزین‌‌هایی مثل خدمات عمومی رایگان به نظر می‌‌رسد در جهت همسویی با مجازات‌‌های اجتماع‌‌محور یا جامعوی است، که کیفرهایی هستند در حدّ فاصل میان حبس و ضمانت اجراهای مالی مانند جزای نقدی که در آن شخص مرتکب دارای محدودیّت بوده و با نهادهای کیفری تماس فعّال دارد (Gelsthorpe and Rex, 2001: 1). از طرفی دیگر، مجازات‌های جایگزین حبس، از بین اهداف کیفر، مبتنی بر رویکرد  فایده‌گرایی و آن هم هدف اصلاح و درمان است(شمس ناتری، ریاحی، 1391: 192) به جای آن‌که مبتنی بر عدالت کیفری سزادهنده^[7]باشد(غلامی، خاکساری، 1398: 10).

در خصوص پیشینة مجازات‌‌های جایگزین حبس باید بیان داشت که «مجازات‌‌های اجتماعی جایگزین زندان» ابتدا به عنوان لایحه‌‌ای در تاریخ 8/4/1384 به پیشنهاد قوّة قضائیّه و تصویب هیئت وزیران به مجلس شورای اسلامی تقدیم شد، ولی به دلیل در دست تدوین بودن قانون مجازات اسلامی و با توجیه اینکه به عنوان یکی از فصول قانون مجازات اسلامی قرار گیرد، به طور مستقل مورد تصویب مجلس قرار نگرفت و سرانجام در سال ۱۳۹۲ به عنوان فصل نهم از بخش اوّل قانون مجازات اسلامی و در موادّ 64 تا 87 به تصویب رسید. از نشانه‌‌های این موضوع می‌‌توان به مورد اشاره قرار نگرفتن بحث درجه‌‌بندی در فصل جایگزین حبس اشاره کرد، به گونه‌‌ای که در هیچ مادّه‌‌ای از فصل جایگزین‌‌های حبس ردّ پایی از بحث درجه‌‌بندی وجود ندارد، در حالی که قانونگذار به راحتی می‌‌توانست مادّة 65 را به حبس‌‌های درجة 8 (حداکثر تا 3 ماه حبس) و مادّة 66 را به حبس‌‌های درجة 7 (حدکثر 91 روز تا 6 ماه حبس) اختصاص دهد.

این نوشتار در پی پاسخگویی به این پرسش‌‌ است که در عمل وجود شرط تعدّد جرم در مادّة 72 ق.م.ا باعث تخفیف در مجازات‌‌های جایگزین حبس می‌‌شود یا تشدید و یا آنکه اصولاً رویکردی متعارض خواهد داشت؟ توضیح بیشتر آنکه با وجود تشدیدی بودن نهاد تعدّد جرم در بادی امر، آیا اصولاً وجود چنین شرطی در نهاد تخفیفی و ارفاقی جایگزین حبس توجیه‌‌پذیر است؟ در جمع بین تخفیف و تشدید، کدام یک اولویّت داشته و منطبق با اهداف جایگزین‌‌های حبس است؟

مقالة حاضر به روش توصیفی- تحلیلی و با استفاده از منابع کتابخانه‌‌ای به تبیین و تحلیل نهاد تعدّد جرم و تأثیر آن بر تعیین کیفر در مجازات‌‌های جایگزین حبس خواهد پرداخت. این نگارش در دو مبحث ابتدا به توضیح معناییِ مفاهیم بدل و جایگزین خواهد پرداخت و شرایط و قواعد تعدّد مادّی در مادّة 72 ق.م.ا. را روشن می‌‌کند. سپس، به آثار ایجادی این شرط در تعیین کیفر در حالت تعدّد جرم نسبت به مجازات‌‌های جایگزین حبس خواهد پرداخت.

۱. مفاهیم، شرایط و قواعد عمومی تعدّد جرم در تعامل با جایگزین‌‌های حبس

۱-۱. مفاهیم بدل و جایگزین

در ابتدا ضروری است بین دو اصطلاح «جانشین یا جایگزین» و «بدل» تفکیک شود (تفاوت واژة جایگزین و جانشین با تغییراتی نسبت به تعریف موضوع این نگارش، ابتدا توسّط یکی از اساتید حقوق مطرح شد. برای مطالعة این تفاوت بنگرید به: توجّهی، 1396: 115). سپس، باید به نحوة عملکرد و انتخاب قانونگذار اشاره نمود. دلیل توضیح مطالب زیر آنکه انتخاب هر کدام از این دو واژه توسّط قانونگذار دارای آثاری است که در برخی موارد ممکن است نامطلوب و منفی باشند.

«جانشین» که در متون عربی معادل واژة «خلافه» است در مواردی کاربرد دارد که شخص دوّم پس از شخص اوّل می‌‌آید و در جای او می‌‌نشیند (ابن فارس، 1404ه.ق:210). شرتونی در تعریفی دقیق‌‌تر از «خلافه» بیان می‌‌دارد: «خلافت همان پادشاهی و نیابت از غیر است. «خلیفه» کسی است که جانشین شخصی غیر از خودش گردد، چه آن شخص که در این جا از او نیابت شده غائب باشد، چه مرده باشد، چه ناتوان باشد و چه به خاطر بزرگداشت و تکریم او، نائب، جانشینش شده باشد و از این جاست که خداوند بندگانش را روی زمین جانشین خود قرار داده است» (شرتونی، 1374: ج2، 157). بنابراین، «مستخلف‌‌عنه» خلیفه را در مکان یا در عمل به جای خود قرار می‌‌دهد یا این موارد را به او تفویض می‌‌کند که جانشینش باشد. پس در اینجا حقّ سرپرستی و سلطنت برای «مستخلف‌‌عنه» بر خلیفه باقی بوده و اگر کوتاهی و کم‌‌کاری از «خلیفه» سربزند یا کارآیی «خلیفه» تمام شود، «مستخلف‌‌عنه» می‌‌تواند «خلیفه» را عزل کند. «جایگزین» نیز به همان معنای جانشین بوده با این تفاوت که در خصوص اشیاء و به طور کلّی غیر ذوی‌‌الارواح بکار می‌‌رود (نجفی، 1387: 236). از این رو، در خصوص واژة «جانشین» و به تبع آن «جایگزین»، می‌‌توان قائل به این نتایج شد: 1) خلافت و جانشینی در خصوص ذوی‌‌الارواح و انسان کاربرد دارد و چنانچه غیر ذوی‌‌الارواح وجود داشته باشد، از واژة «جایگزین» استفاده می‌‌شود. 2) آنچه اصیل است همان «مستخلف‌‌عنه» بوده که «آثار» آن در مورد خلیفه و جانشین نیز جاری می‌‌گردد و در نتیجه آثار مستخلف‌‌عنه و اصیل در مورد جانشین و جایگزین نیز جاری می‌‌شود. 3) در جانشین و جایگزین، نوعی تزلزل و عدم ثبات وجود دارد که در صورت تخلّف یا کم‌‌کاری، جانشین و جایگزین از بین رفته و مستخلف‌‌عنه و اصیل جای خود را می‌‌گیرد. 4) در جانشینی نوعی سنخیّت وجود دارد (به همین دلیل است که انسان خلیفه الله دانسته شده است)، حال آنکه موارد جایگزین به گونه‌‌ای اعتباری و قراردادی هستند و لزومی به سنخیّت و هم‌‌نوعی ندارند. همچنین، جایگزین‌‌ها نسبت به جانشین از ثبات بیشتری برخوردار هستند.

«بدل» نیز در مواردی بکار می‌‌رود که چیزی جای چیز دیگری را که از بین رفته و دیگر وجود ندارد بگیرد. همانگونه که بیان داشته‌‌اند: «هو قیام الشئِ مَقامَ الشئِ الذاهب. یقال هذا بَدَلُ الشئِ و بَدِیلُه» (ابن فارس، 1404ه.ق: ج1، 210). بنابراین، آنچه در خصوص معنای بدل قابل توجّه است آنکه نخست، در بدل، «مبدل‌‌منه» به‌‌ کلّی از بین رفته و «بدل» جای آن را می‌‌گیرد و دوّم، خصوصیّات مبدل‌‌منه نیز به بدل منتقل نمی‌‌گردد. سوّم، بدل برخلاف جایگزین، دارای ثبات و عدم تغییر بوده و تزلزل در آن راه ندارد.

پس با توجّه به توضیحات فوق روشن می‌‌شود که در جایگزین حبس آنچه اصیل و واقعی است همان مجازات حبسی است که در خصوص جرم ارتکابی وجود دارد و این 5 مورد مجازات مذکور در مادّة 64 ق.م.ا جایگزین مجازات حبس هستند و به دلیل اصیل بودن حبس و جایگزین بودن این موارد، در عمل باید تمام احکام و آثار حبس در خصوص جایگزین‌‌های حبس نیز جاری گردد. در حالی که استفاده از مجازات‌‌های بدلی این پیچیدگی‌‌ها را نداشته و آنچه جای مجازات اصلی را می‌‌گیرد همین مجازات بدلی است و این بدل دارای تمام احکام و آثارِ خود به عنوان مجازات اصلی خواهد شد. به دلیل وجود این پیچیدگی‌‌هاست که قانونگذار می‌‌بایست دقّت دوچندانی نسبت به این نهاد ارفاقی در تعامل با سایر نهادهای ارفاقی یا تشدیدی داشته باشد.

از ثمرات تغییر کنار نهادن مجازات‌‌ بدلی و روی آوردن به جایگزین حبس یکی آنکه در مجازات‌‌های جایگزین حبس که فی‌‌نفسه هیچ یک از موارد آن در درجات هشت‌‌گانة مادّة 19 قرار نگرفته است درجة جرم ارتکابی و به تبع آن درجة مجازات قضایی بر اساس درجة حبسی تعیین می‌‌شود که به استناد الزام مذکور در مادّة 70 ق.م.ا^[8] باید توسّط قاضی مورد حکم قرار بگیرد. از دیگر ثمرات این تغییر اینکه در حالت تعدّد جرم، درجة جرم ارتکابی بر اساس درجة مجازات اصلی آن جرم تعیین شده و بر این اساس مشمول قواعد تعدّد جرم شده و مجازات قضایی اشد بر اساس مجازات حبسی تعیین می‌‌شود که در دادنامه ذکر شده ولی این مجازات حبس اجراء نشده و مجازات جایگزین حبس آن اجراء می‌‌شود. سوّمین ثمره اینکه تخفیف مجازات در مجازات‌‌های جایگزین حبس نمی‌‌تواند به استناد مادّة 37 ق.م.ا صورت گیرد، بلکه بر اساس مادّة 80 آن قانون^[9] و آن هم نه در زمان تعیین مجازات بلکه در زمان اجرای مجازات حبس صورت می‌‌گیرد، هرچند تخفیف مجازات حبس آن جرم به استناد مادّة 37 ق.م.ا صورت خواهد گرفت.

در خصوص کیفرها به دلیل آنکه دارای حیات نیستند، استفاده از واژة جانشین معنا ندارد و فقط استفاده از بدل و یا استفاده از جایگزین مصداق پیدا می‌‌کند. باید اضافه شود که در خصوص تعامل مجازات‌‌های جایگزین حبس با مقرّرات قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معینّ مصوّب 1373،^[10] به عنوان قانونی که در آن جزای نقدی بدل از مجازات حبس است، و نسخ یا عدم نسخ این قانون^[11] به وسیلة مقرّرات جایگزین حبس در ق.م.ا مصوّب ۱۳۹۲، مجالی برای توضیح نبوده و خود نیاز به نوشتاری مستقل است ( بنگرید به: شاکری و حیدری: 1396).

۱-۲. شرایط تعدّد جرایم عمدی در تعامل با مجازات‌‌های جایگزین حبس

قانونگذار در مادّة 72 ق.م.ا^[12] یکی دیگر از شرایط حاکم بر این فصل را بیان می‌‌کند که وجود چنین شرطی افزون بر ارائة معنایی جدید از تعدّد جرم^[13]، دارای آثاری است که در ادامه بیان می‌‌شود. بر اساس این مادّه، تعدّد جرایم عمدی که مجازات قانونی حداقل یکی از آنها بیش از 6 ماه حبس باشد مانع از صدور حکم به مجازات جایگزین حبس می‌‌شود.

در خصوص تعدد جرم در قانون مجازات اسلامی، با دو رویکرد مواجه هستیم. نخست، رویکرد «شمولیّت» و دوّم، رویکرد «مانعیّت»، که هر کدام از این دو رویکرد دارای آثاری هستند. منظور از رویکرد «شمولیّت»^[14] در خصوص تعدّد جرم حالتی است که قواعد تعدّد جرم نسبت به دو جرم یا بیشتر اعمال می‌‌شود.^[15]

در خصوص رویکرد «شمولیّت» (در این مقام، مادّة 134 ق.م.ا) ذکر نکاتی لازم است: الف) این قواعد فقط در جرایم تعزیری درجة 1 تا 6 قابل اعمال هستند (تعزیرات درجة 7 و 8، از شمول قواعد تعدّد در مادّة 134 خارج هستند و بر اساس اصل تعدّد العقوبات بتعدّد الجرایم، مجازات آنها جمع می‌‌شود).^[16] ب) نوع مجازات (حبس، شلّاق، جزای نقدی و...) تأثیری در این امر ندارد و این قواعد نسبت به تمام گونه‌‌های مجازات‌‌ها اعمال می‌‌شوند. پ) تمام تعزیرات اعم از تعزیر منصوص یا غیرمنصوص شرعی را دربر می‌‌گیرند. ت) تمام جرایم اعم از جرایم عمدی و غیرعمدی مشمول این قاعده می‌‌شوند. ث) جرایم ارتکابی بزرگسالان و یا اطفال و نوجوانان نیز مشمول این قواعد می‌‌شوند.

منظور از رویکرد «مانعیّت» در خصوص تعدّد جرم مواردی است که قواعد تعدّد جرم باعث می‌‌شوند که جرمی مشمول برخی نهادهای ارفاقی نشود. در این مورد، قانونگذار به دنبال سخت‌‌گیری و خروج اشخاص مشمول مقرّرات تعدّد جرم از نهادهای ارفاقی مدّنظر بوده است.^[17] در مورد رویکرد « مانعیّت» (در این مقام، مادّة 72 ق.م.ا) نیز قواعدی قابل ذکر هستند: الف) در این مادّه فقط تعدّد جرایم عمدی مانع اعمال مجازات جایگزین حبس می‌‌شود. بنابراین، اگر چند جرم غیرعمدی با هم ایجاد تعدّد کنند (هرچند بر اساس مادّة 134 عنوان تعدّد مادّی بر آن صادق است)، مشمول مانعیّت این مادّه نمی‌‌شوند. ب) مانعیّت مادّة 72 برخلاف شمولیّت مادّة 134 که تمامی انواع مجازات‌‌ها را دربر می‌‌گیرد در مواردی است که مجازات یکی از جرایم عمدیِ مذکور «حبس» باشد. پ) مانعیّت موجود در مادّة 72 شامل جرایم درجة 7 و 8 نیز می‌‌شود و قانونگذار در راستای اعمال سخت‌‌گیری در رویکرد «مانعیّت»، حبس‌‌های درجة 7 و 8 را نیز وارد کرده است، با این توضیح که اگر دو جرم عمدی که مجازات یکی بیش از 6 ماه حبس باشد (درجة 6 و بالاتر) و دیگری مجازاتی کمتر از 6 ماه حبس داشته باشد (درجة 7 و 8)، مانعیّت این مادّه نسبت به هر دو جرم قابل اعمال است. ت) به دلیل تصریح انتهای مادّه، چنانچه شرایط این مادّه محقّق شوند امکان صدور حکم به جایگزین حبس در مورد آن «شخص» وجود ندارد و به عبارتی نسبت به تمام جرایم ارتکابی آن شخص اعمال جایگزین حبس ممنوع است. ث) نهاد جایگزین حبس در خصوص جرایم ارتکابی اطفال و نوجوانان نیز اطلاق دارد، که بررسی این موارد نیاز به مبحثی مجزّا دارد.

حال، باید تحلیل کرد که این دو رویکرد در تعامل و برخورد با یکدیگر چه آثار مثبت یا منفی برجای گذاشته و آیا این‌‌گونه قانونگذاری اهداف مدّنظر نهادهای مذکور را برآورده می‌‌کند؟

بر اساس آنچه در مقدّمه بیان شد، فصل نهم قانون مجازات اسلامی راجع به مجازات‌‌های جایگزین حبس ابتدا با عنوان «لایحة مجازات‌‌های اجتماعی جایگزین زندان» تقدیم مجلس شد و عموم موادّ آن یا بدون تغییر یا با تغییراتی جزئی در قانون مجازات اسلامی گنجانده شدند. در خصوص مادّة 72، که مورد بحث این نوشتار است، در لایحة مجازات‌‌های اجتماعی ذیل مادةّ 4 آن لایحه و به عنوان یکی از شروط اختصاصی آن مقرّر می‌‌داشت: « در جرم‌های عمدی‌ کـه‌ حد‌اکثر مجازات قانونی آنها بیش از شش ماه تا دو سال حبس است، دادگاه‌ می‌تواند‌ حکم‌ بـه مجازات اجتماعی جایگزین برای حبس بدهد، مگر در موارد زیر که تعیین این‌ نوع‌ مجازات‌ها امکان‌پذیر نمی‌باشد: (...) پ- ارتکاب جرم‌های عمدی متعدّد در صورتی که مجازات قانونی یکی از آنها‌ بیش‌ از دو سال حبس باشد».

شرط تعدّد جرایم عمدی در لایحة مجازات های اجتماعی تنها مخصوص یک دسته از جرایم بود و به عبارتی شرطی اختصاصی برای جایگزین حبس نسبت به جرایم عمدی با مجازات قانونی بیش از 6 ماه تا 2 سال بود،^[18] در حالی که پس از تغییرات لایحة مجازات‌‌های اجتماعی در ق.م.ا و بر اساس مادّة 72 ق.م.ا جدید، شرط مذکور عمومیّت پیدا کرد و نسبت به تمام جرایم مشمول مجازات‌‌های جایگزین حبس قابل اعمال شد، که این تغییر رویکرد در قانون مجازات باعث تشدید و سخت‌‌گیرانه شدن نهاد ارفاقی جایگزین حبس خواهد شد.

۱-۳. قواعد عمومی تعدّد جرم در تعامل با مجازات‌‌های جایگزین حبس

با دقّت در مادّة 72 ق.م.ا می‌‌توان قواعد عمومی تعدّد جرم در جایگزین‌‌های حبس را استنباط کرد:

1. قانونگذار با توجّه به خطرناکی مجرمانِ مشمول قواعد تعدّد جرم، در مقایسه با مجرمانی که مرتکب یک جرم شده‌‌اند، افراد مشمول قواعد تعدّد جرم را با وجود شرایطی، از نهاد ارفاقی جایگزین حبس محروم می‌‌کند، که کلّیّت چنین برخوردی صحیح و منطقی است، ولی جزئیّات این امر و نیز پیامدهای عملیِ چنین رویکردی نیاز به تأمّل و دقّت بسیار دارد.

2. منظور از تعدّد جرم در مادّة 72 ق.م.ا فقط شامل تعدّد مادّی در جرایم تعزیری و یا حتّی تعدّد بین حدّ و تعزیر یا قصاص و تعزیر می‌‌شود (تعدّد نتیجه نیز که در حکم تعدّد مادّی بوده مشمول این مادّه می‌‌شود)، ولی تعدّد معنوی را در برنمی‌‌گیرد، زیرا تصریح این مادّه به تعدّد «جرایم عمدی» است که ظهور در تعدّد مادّی دارد، در حالی‌‌که تعدّد معنویْ تعدّد «عناوین» مجرمانه است.

3. ظاهر مادّة 72 ق.م.ا تنها تعدّد جرایم «عمدی» را مانع استفاده از جایگزین حبس می‌‌داند و قانونگذار در پی تحقّق این هدف بوده است که تعدّد جرایم غیرعمدی مانع استفاده از جایگزین حبس نشود، ولی با وجود این، ممکن است حالتی رخ دهد که ارادة قانونگذار تأمین نشود و تعدّد جرایم غیرعمدی نیز مانع استفاده از جایگزین حبس شود. به عنوان مثال، فردی مرتکب جرمی عمدی با مجازات 3 ماه تا 1 سال حبس (درجة 6) شود و سپس مرتکب 3 جرم غیرعمدی دیگر با مجازات 2 ماه تا 1 سال حبس^[19] ( درجة 6) شود. در این حالت ظاهراً وضعیّت وی به دلیل آنکه در شمول تعدّد جرایم عمدی نبوده، مشمول مانعیّت موجود در مادّة 72 ق.م.ا نمی‌‌شود، ولی از طرفی به دلیل آنکه تمام جرایم وی از درجة 1 تا 6 هستند، این شخص مشمول قواعد تعدّد مادّی در مادّة 134 ق.م.ا می‌‌شود، که پس از اعمال مقرّرات تعدّد، «مجازات قانونی» تمام جرایم وی بیش از 1 سال تا یک سال و نیم خواهد بود، که در این صورت به دلیل آنکه مجازات قانونی جرمی عمدی او بیش از 1 سال خواهد شد، جرم عمدی وی از شمول مجازات‌‌های جایگزین حبس خارج می‌‌شود، در حالی که شاید جرم مذکور به دلیل ماهیّت و شرایط ارتکابی استحقاق اعمال جایگزین‌‌های حبس را داشته باشد. به اعتقاد نگارنده در این‌‌گونه موارد، ملاک مجازات قانونی همین مجازاتی است که در حالت تعدّد بر جرم ارتکابی مترتّب می‌‌شود، همان‌‌گونه که در موارد تکرار خاصّ جرایم، مجازات تشدیدشده که در قانون ذکر می‌‌شود مبنای مجازات قانونی قرار می‌‌گیرد. به عنوان مثال، در جرم رانندگی بدون پروانه (مادّة 723 ق.م.ا تعزیرات)، ارتکاب این جرم در مرتبة اوّل دارای مجازات حبس تعزیری تا دو ماه یا جزای نقدی تا یک میلیون ‌ریال و یا هر دو مجازات بوده و تکرار آن در مرتبة دوّم مجازات حبس از دو ماه تا شش‌ماه را در پی خواهد داشت و همین مجازات ملاک تعیین مجازات قانونی محسوب می‌‌شود. در خصوص موضوع مورد بحث در این قسمت نیز هرچند قانونگذار مجازات قانونی جرم را ذکر نکرده است، با ایجاد قواعد تعدّد جرم، در عمل قاعده‌‌ای برای تعیین مجازات قانونی قرار داده است.

4. بر اساس رأی وحدت رویّة شمارة 746 ^[20]دیوان عالی کشور، تعیین و اعمال مجازات جایگزین حبس در موادّ 65، 66، 68 و 69  الزامی بوده و مقیّد به رعایت شرایط مقرّر در مادّة 64 قانون مجازات اسلامی از قبیل گذشت شاکی یا وجود جهات تخفیف نیست. با توجّه به این استدلال رأی وحدت رویّه که الزامی بودن جایگزین حبس در موادّ 65، 66، 68 و 69 با وجود شرایط گذشت شاکی و وجود جهات تخفیف در مادّة 64 منافات داشته است، بنابراین شرایط مذکور نسبت به این مواد لازم‌‌الرعایه نیست، باید این پرسش را مطرح کرد که چه دلیلی وجود دارد که در خصوص جرایم مشمول این مواد، فقط شرایط مذکور در مادّة 64 لازم‌‌الرعایه نباشد؟ پس اگر وجود شرط گذشت شاکی یا وجود جهات تخفیف با الزامی بودن جایگزین حبس در این مواد منافات دارد، همان‌‌گونه که در مذاکرات مربوط به این رأی وحدت رویّه بیان گردیده است، باید بر اساس مبانی استدلالی در رأی وحدت رویّه پذیرفت که شرط مذکور در مادّة 72 ق.م.ا مبنی بر مانعیّت تعدّد جرم با شرایطی خاص برای اعمال جایگزین حبس نیز در خصوص این مواد نباید لازم‌‌الرعایه باشد و اساساً به چه دلیل قانونگذار فقط شرایط مذکور در مادّة 64 را نسبت به این مواد لازم‌‌الاتباع نمی‌‌داند؟ در صورت پذیرش این موضوع اصل حکمت قانونگذاری مخدوش و با تخصیص اکثر این نتیجه حاصل می‌‌شود که قانونگذار 3 مادّة مجزّا (موادّ 64، 71 و 72) را فقط در مورد جرایم موضوع مادّة 67 (جرایم عمدی با مجازات بیش از 6 ماه تا 1 سال) در نظر گرفته است، که این نتیجه هرگز مورد تأیید هیچ حقوقدانی نخواهد بود. بنابراین، مشخّص خواهد شد که مفادّ این رأی وحدت رویّه با قانون مجازات اسلامی تعارض مسلّم و قطعی دارد.

۲. آثار تعدّد جرم در تعیین مجازات‌‌های جایگزین حبس

۲-۱. تعدّد جرم در جایگزین‌‌های حبس و مقایسه با سایر نهادهای ارفاقی

میان نهادهای ارفاقی قانون، از نظر اشتراط یا عدم اشتراط مانعیّت تعدّد جرم، هیچ‌‌گونه هماهنگی و انسجامی وجود ندارد. به عنوان مثال، در نهاد «تعلیق اجرای مجازات» که هم دامنة وسیع‌‌تری دارد (جرایم تعزیری درجة 3 تا 8) و هم از ارفاق بیشتری برخوردار است (مانند تعلیق ساده که هیچ الزامی برای شخص از جهت انجام دستورها و تدابیر ایجاد نمی‌‌کند)، «تعویق صدور حکم»، «آزادی مشروط» و حتّی در نهاد «معافیّت قضایی از کیفر» در مادّة 39 ق.م.ا و ... تعدّد جرم مانع اعمال نهادهای مذکور نیست، در حالی که در جایگزین‌‌های حبس که نسبت به جرایم خفیف‌‌تری قابل اعمال هستند، با توجّه به امکان صدور حکم به 2 نوع از مجازات‌‌های جایگزین حبس (تبصرة مادّة 64) و با توجّه به دامنة شمول محدودتر (بخشی از حبس‌‌های درجة 6 در جرایم عمدی با حداکثر مجازات قانونی تا 1 سال و نیز حبس‌‌های درجة 7 و 8 و نیز حبس‌‌های غیرعمدی با هر درجه)،^[21] تعدّد جرم آن هم با این آثار و تبعات شدید مانع صدور حکم به جایگزین حبس است.

قواعد تعدّد مادّی جرم (مادّة 134 ق.م.ا) در مورد جرایمی که از نظر مجازات قانونی مشمول مقرّرات جایگزین حبس شده‌‌اند و دادگاه حکم به جایگزین حبس دهد نیز قابل اعمال هستند (در مقام اجرای مجازات، فقط مجازات اشد قابل اجراء است)، زیرا هیچ‌‌گونه دلیلی در این فصل و یا در کلّ قانون مجازات مبنی بر منع از این عمل و جمع کردن مجازات‌‌های جایگزین حبس وجود ندارد. در نتیجه، در مورد مجازات‌‌های جایگزین حبس نیز که فی‌‌نفسه در هیچ یک از درجات 8 گانة مجازات‌‌های تعزیری در مادّة 19 قرار ندارند (چون خود مجازات اصلی نبوده بلکه جایگزینِ مجازات اصلی هستند، در حالی که درجه‌‌بندی خاصّ خود مجازات اصلی است)، می‌‌توان بر اساس میزان و درجة مجازات اصلی (حبس)، شدّت آنها را محاسبه کرد و در این صورت مجازات جایگزین حبسی اجراء می‌‌شود که میزان مجازات حبس آن جرم شدیدتر باشد، هرچند میزان مجازات جایگزین حبس آن کمتر باشد. با توجّه بدین مطلب که تمام ویژگی‌‌های مجازات اصیل (حبس) باید در مجازات جایگزین هم اعمال شوند، بنابراین در حالت تعدّد مادّی باید پذیرفت که افزون بر مجازات حبس آن جرایم، مجازات جایگزین حبس آنها نیز مشمول قواعد 134 می‌‌شود.

به عنوان مثال، چنانچه فردی مرتکب 2 جرم یکی عمدی و با مجازات قانونی 1 ماه تا 1 سال حبس (درجة 6) و دیگری مرتکب جرمی غیرعمد با مجازات قانونی 6 ماه تا 2 سال حبس (درجة 6) شود، هر دو جرم مشمول جایگزین‌‌های حبس شده و مانعیّت مادّة 72 ق.م.ا نیز وجود ندارد، چون در این حالت تعدّد جرایم عمدی محقّق نیست و قاضی می‌‌تواند نسبت به هر دو جرم، فرد را به مجازات جایگزین حبس محکوم کند. حال، بر اساس مادّة 134 ق.م.ا دادگاه باید هم مجازات حبس را حداکثر مجازات تعیین کند^[22] و هم مجازات جایگزین حبس را باید به حداکثر برساند،^[23] ولی در صورتی که جهات تخفیف وجود داشته باشد و بخواهد مجازات شخص را تخفیف دهد، هرچند مجازات حبس جرایم ارتکابی بر اساس تبصرة 3 مادّة 134 ق.م.ا و ضمن صدور حکم محکومیّت قابل تخفیف است. ولی امکان تخفیف مجازات جایگزین حبس ضمن صدور حکم محکومیّت وجود ندارد (به دلیل عدم تصریح این موضوع و وجود مادّة 80 ق.م.ا که تخفیف را پس از صدور حکم محکومیّت و در زمان اجرای جایگزین حبس قابل اعمال می‌‌داند)، که این تعارض در برخورد نیز خود ایرادی اساسی نسبت به قانونگذاری جایگزین‌‌های حبس است، چه اینکه با وجود اینکه جایگزین‌‌های حبس یک نهاد ارفاقی محسوب می‌‌شوند، اعمال قواعد تخفیف در آن با تشدید و سخت‌‌گیری همراه است، در حالی که اگر دادگاه نمی‌‌خواست از جایگزین‌‌های حبس استفاده کند، ضمن صدور حکم محکومیّت امکان تخفیف مجازات وجود داشت.

چنین پیامدی از معایب جایگزین‌‌های حبس است که قانونگذار بدون توجّه به آن و بدون توجّه به تعامل این نهاد ارفاقی با سایر نهادهای قانون مجازات، اقدام به تأسیس آن کرده است و جا دارد در خصوص آن تعیین تکلیف کند و در صورتی که بخواهد جایگزین‌‌های حبس مشمول 134 ق.م.ا شوند، از بروز این آثار جلوگیری کند و در صورتی که نخواهد چنین اتّفاقی رخ دهد با وضع یک مادّه به چنین امری تصریح کند.

۲-۲. تشدید مجازات در جایگزین‌‌های حبس نسبت به جرایم خفیف در حالت تعدّد جرم

چنانچه دو جرم عمدی مشمول مانعیّت مادّة 72 ق.م.ا شوند، نسبت به فرد مذکور و تمام جرایم او (و نه جرایم عمدی وی) امکان صدور حکم به مجازات جایگزین حبس وجود ندارد. به عنوان مثال، چنانچه شخصی مرتکب دو جرم عمدی شود که مجازات قانونی یکی از آنها تا 3 ماه حبس (درجة 8) و جرم عمدی دیگر او دارای مجازات 3 ماه تا 1 سال حبس (درجة 6) باشد، به دلیل آنکه مشمول مانعیّت مادّة 72 قرار گرفته است (بین دو جرم عمدی وی تعدّد وجود دارد و مجازات یکی از آنها بیش از 6 ماه حبس است)، امکان اعمال مجازات جایگزین حبس نسبت به هیچ یک از جرایم او وجود ندارد. حال، اگر این شخص افزون بر آن دو جرم، مرتکب جرمی غیرعمد با مجازات قانونی 2 ماه تا 6 ماه (درجة 7) نیز شده باشد، به دلیل آنکه اطلاق موجود در انتهای مادّة 72 ق.م.ا^[24] شامل جرم غیرعمدی او نیز می‌‌شود و هیچ قرینه‌‌ای مبنی بر اینکه فقط جرایم عمدی وی مشمول جایگزین حبس نشوند نیز وجود ندارد، پس نسبت به جرم غیرعمدی او نیز امکان صدور حکم به جایگزین حبس وجود ندارد. در این حالت، شخص مورد نظر، به دلیل آنکه از قواعد صدر مادّة 134 ق.م.ا نیز بهره نمی‌‌برد (جمع مجازات‌‌ها بر اساس تبصرة 4 مادّة 134 ق.م.ا در خصوص تعدّد بین تعزیر درجة 6 با درجه‌‌های 7 و 8)، مجازات‌‌های وی جمع شده و باید نسبت به تمام آنها محکوم به حبس شده و تمامی مجازات‌‌های او نیز جمع و اجراء شود، حتّی نسبت به جرم عمدی او که مجازات آن تا 3 ماه حبس است.^[25]

جرایم غیرعمدی در حالت شمول و عدم شمول ذیل عنوان تعدّد مادّی جرم در مادّة 134 ق.م.ا و تعامل آن با مقرّرات جایگزین حبس، از نظر میزان مجازات قابل اعمال بر فرد، دچار تبعیض ناروا و شدیدی می‌‌شوند. به عنوان مثال، فردی مرتکب 3 جرم غیرعمدی درجة 6 با مجازات قانونی 6 ماه تا 1 سال می‌‌شود. در این حالت تمام جرایم وی مشمول مادّة 134 ق.م.ا می‌‌شود و یک مجازات قابل اجراء است، که به عنوان مثال دورة مراقبت وی حداکثر 2 سال است. ولی فردی که مرتکب 3 جرم غیرعمدی درجة 7 با مجازات قانونی 1 تا 5 ماه شده باشد، مجازات‌‌های وی جمع شده و حداکثر دورة مراقبت وی 3 سال بوده و بر اساس تبصرة 4 مادّة 134 ق.م.ا. تمام آنها جمع و اجراء می‌‌شوند و نسبت به حالت قبل که جرایم شدیدتری مرتکب شده به مجازات جایگزین حبس بیشتری محکوم می‌‌شود. حال، حکم حالتی را فرض نمایید که این دو شخص در هر یک از این صور مرتکب 20 جرم شده باشند. 20 جرم غیرعمدی درجة 6 حداکثر 4 سال دورة مراقبت دارد، ولی 20 جرم غیرعمدی درجة 7 می‌‌تواند تا 20 سال دوره مراقبت داشته باشد!

حال، چنانچه همین مقایسه را در خصوص میزان جزای نقدی که بیشترین استفاده در بین اقسام مجازات‌‌های جایگزین حبس را دارد انجام دهیم، درخواهیم یافت که میزان جزای نقدیِ قابل اجراء برای شخصی که 20 جرم غیرعمدی درجة 6 مرتکب شده 99 میلیون ریال است (معادل 9 میلیون و نهصد هزار تومان)، ولی 20 جرم غیرعمدی با مجازات قانونی تا 6 ماه حبس (درجة 7)، یک میلیارد و نهصد و هشتاد میلیون ریال جزای نقدی ثابت (معادل 198 میلیون تومان جزای نقدی) خواهد داشت، که تمام این جزای نقدی باید وصول شود. چنین اتّفاقی در خصوص مجازات‌‌های جایگزین حبس افزون بر آنکه اصل تناسب بین جرم و مجازات را مخدوش می‌‌کند باعث متروک ماندن این نهاد ارفاقی خواهد شد، که افزون بر بازگشت حبس‌‌های کوتاه مدّت با آثار منفی آن، از پیامدهای اصلاح و درمانی در جایگزین‌‌های حبس محروم خواهیم شد.

همچنین، عدم تغییر مجازات در جرایم درجة 6 با هر تعداد و فقط اجرای یک مجازات جایگزین حبس، برخلاف نظریّة بازدارندگی حاشیه‌‌ای^[26] خواهد بود که براساس آن ارتکاب جرایم بعدی توسّط بزهکار باعث بی‌‌هزینه شدن این جرایم خواهد شد (جوان‌‌جعفری بجنوردی، ساداتی، 1394: 70) و در این حالت ارتکاب هر تعداد از جرایم برای مرتکب جرم هیچ هزینه‌‌ای درپی نخواهد داشت و منفعت محض محسوب می‌‌شود.^[27]

۲-۳. ارفاق در جایگزین‌‌های حبس نسبت به جرایم شدید در حالت تعدّد جرم

مانعیّت تعدّد جرم در مادّة 72 ق.م.ا فقط شامل تعدّد مادّی در جرایم عمدی می‌‌شود و این امر شامل تعدّد بین حد و تعزیر یا قصاص و تعزیر (مادّة 135 ق.م.ا) و یا حتّی تعدّد بین حد و قصاص و تعزیر نیز می‌‌شود. ظاهراً دلیل قانونگذار برای این شرط، خطرناکی مجرم^[28] و عدم استحقاق او برای استفاده از نهاد ارفاقی جایگزین حبس بوده است، در حالی که به نظر می‌‌رسد چنین مقرّره‌‌ای در برخی حالات باعث تبعیض شدید و برآورده نشدن اهداف قانونگذار خواهد شد. حال، چنانچه تعدّد جرایم عمدی باشد ولی برخی از این جرایم عمدی مجازات حبس نداشته باشد مانند جرایم حدّی یا قصاصی یا حتّی جرایم تعزیری که حبس نداشته و مجازات آن شلّاق تعزیری یا جزای نقدی و ... باشد و جرم تعزیری دیگر این شخص نیز مجازاتش بیش از 6 ماه حبس نباشد، مانعی برای جایگزین حبس وجود ندارد، در حالی که در جایی که تمام جرایم شخص تعزیری و دارای مجازات حبس باشد و یکی از آنها بیش از 6 ماه باشد، مانع جایگزین حبس است که چنین نتیجه‌‌ای از قانون در برخی حالات باعث اشکالات اساسی و خطرناکی خواهد شد.

 به عنوان مثال، اگر فردی مرتکب جرمی تعزیری با مجازات 1 تا 5 ماه حبس شود و افزون بر آن مرتکب شرب خمر نیز شود، قاضی بر اساس مادّة 66 ق.م.ا ملزم به استفاده از جایگزین حبس نسبت به جرم تعزیری است (در صورت وجود سایر شرایط)، زیرا هرچند تعدّد جرایم عمدی محقّق است ولی مجازات هیچ یک از آنها بیش از 6 ماه حبس نیست. حال، چنانچه مرتکب جرم تعزیری و عمدی با مجازات 1 تا 3 ماه حبس و جرمی عمدی دیگر با مجازات 3 ماه تا 1 سال حبس شود، قاضی به دلیل مانعیّت موجود در مادّة 72 ق.م.ا، حقّ اعمال جایگزین حبس در خصوص هیچ یک از جرایم وی را ندارد (حتّی نسبت به جرم اوّل با مجازات تا 3 ماه حبس)، که چنین امری هیچ توجیه منطقی ندارد.

حال، فرض کنید فردی مرتکب شرب خمر، قذف، قوّادی، لواط، تفخیذ، سرقت حدّی بار اوّل یا دوّم، قصاص عضو، جرمی تعزیری با مجازات شلّاق تعزیری (برای مثال مادّة 637) و نیز یک یا چند جرم تعزیری عمدی دیگر با مجازات قانونی تا 6 ماه حبس شده باشد، در این صورت هیچ منعی برای استفاده از جایگزین حبس نسبت به جرایم تعزیری وی وجود ندارد و حتّی قاضی ملزم به استفاده از جایگزین‌‌های حبس است، چون مجازات قانونی هیچ یک از جرایم عمدی وی بیش از 6 ماه حبس نیست. در این حالت با وجود اینکه جرایم ارتکابی وی نسبت به اشخاص پیش‌‌گفته شدیدتر بوده و این شخص استحقاق ارفاق کمتری را نسبت به آن اشخاص دارد، به دلیل نوع قانونگذاری و استفاده از این عبارات در مادّة 72 ق.م.ا، هیچ منعی برای استفاده از مجازات‌‌های جایگزین حبس وجود ندارد.

تعدّد جرم عمدی و جرم غیرعمدی مانع حکم به جایگزین حبس نبوده ولی در تعامل با مادّة 134 ق.م.ا ممکن است صوری پیچیده و غیرعادی رخ دهند. به عنوان مثال، چنانچه فردی مرتکب جرم عمدی قاچاق کالای ممنوع (برای مثال مشروبات الکلی خارجی) شود که ارزش عرفی آن 900 میلیون ریال باشد (بند (ب) مادّة 22 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز) و نیز مرتکب یک جرم غیرعمدی با مجازات قانونی 1 تا 2 سال شود، در این صورت این شخص مشمول مانعیّت مادّة 72  ق.م.ا نبوده و از طرفی نیز مشمول مادّة 134 ق.م.ا قرار می‌‌گیرد. در این حالت برای جرم قاچاق وی باید به 1 سال حبس و نیز 450 میلیون ریال جزای نقدی محکوم شود (حداکثر مجازات این جرم به دلیل وجود تعدّد مادّی جرم و بر اساس تبصرة 1 و بند (ب) مادّة 22 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز) و برای جرم غیرعمدی نیز باید به 2 سال حبس محکوم شود و از طرفی به دلیل آنکه اعمال جایگزین حبس بر اساس مادّة 68 ق.م.ا الزامی است، باید الزاماً در خصوص جرم غیرعمدی به مجازات جایگزین حبس محکوم شود، که برای مثال دورة مراقبت او حداکثر 4 سال است. در این صورت بین جرم غیرعمدی و جرم عمدی او باید تنها مجازات اشد اجراء شود. در نتیجه بین حبس 1 سال در جرم قاچاق مشروبات و حبس 2 سال در جرم غیرعمدی، این مجازات جرم غیرعمدی است که به دلیل اشد بودن اجراء می‌‌شود و دلیل آن هم رأی وحدت رویّة شمارة 744 دیوان عالی کشور است که بین حبس و جزای نقدی، مجازات حبس را ملاک برای تعیین درجه می‌‌داند.^[29] پس در این حالت بین مجازات قاچاق مشروبات - که در صورت محاسبة جزای نقدی و تبدیل آن به حبس، بیش از 4 سال تعیین می‌‌گردد^[30] و نیز 1 سال حبس اصلی آن جرم که مجموعاً 5 سال می‌‌شود - و مجازات جرم غیرعمدی (2 سال حبس) که هر دو مشمول جایگزین‌‌های حبس قرار گرفته‌‌اند، فقط مجازات جایگزین حبسِ جرم غیرعمدی آن شخص اجراء می‌‌شود، در حالی که اگر جرم قاچاق این شخص به تنهایی و بدون تعدّد جرم وجود داشت و مجازات حبس او نیز مشمول جایگزین حبس می‌‌شد، هر دو مجازات (هم جایگزین حبس و هم جزای نقدی) باید اجراء می‌‌شدند.

البتّه ذکر این نکته لازم است که حتّی در صورتی که دادگاه نسبت به جرم قاچاق مشروبات آن شخص از جایگزین‌‌های حبس استفاده نکند (به دلیل اختیاری بودن جایگزین بر اساس مادّة 67 ق.م.ا) و مبادرت به تعیین مجازات حبس و جزای نقدی کند، باز هم به دلیل اشد بودن حبس در جرم غیرعمدی و بالتّبع اجرای مجازات جایگزین حبسِ آن، امکان اجرای مجازات حبس و جزای نقدی در جرم قاچاق مشروبات وجود ندارد. پس با وجود اینکه قانونگذار در مادّة 75 ق.م.ا^[31] همراه بودن سایر مجازات‌‌ها با مجازات حبس را مانع صدور حکم به جایگزین حبس ندانسته و آن مجازات‌‌ها را قابل اجراء می‌‌داند، در حالت تعدّد جرم که قواعد آن را در مادّة 72 ق.م.ا برای تشدید و عدم ارفاق در جایگزین حبس وضع کرده است، در عمل تعدّد جرم باعث ارفاق بیشتر به مجرمان خطرناک می‌‌شود.

در تعامل بین مادّة 134 و مادّة 72 ق.م.ا ممکن است فردی که از نظر میزان مجازات قانونی و نوع جرایم در شرایط بدتر و سنگین‌‌تری قرار می‌‌گیرد، در مقایسه با کسی که از هر دو نظر در شرایط بهتر و خفیف‌‌تری قرار دارد، از ارفاق بیشتر و شرایط قانونی مساعدتری برخوردار شود. توضیح آنکه چنانچه جرایم متعدّد شخص مشمول مادّة 72 ق.م.ا نشود ولی همة جرایم از درجة 1 تا 6 باشند، تنها یک مجازات جایگزین حبس اجراء می‌‌شود، امّا اگر جرایم شخص همه مشمول صدر مادّة 134 نباشند و مجموعی از جرایم درجة 6 با درجات 7 و 8 باشند، در این صورت مجازات جایگزین حبس تمام جرایم بر اساس تبصرة 4 مادّة 134 ق.م.ا با یکدیگر جمع و اجراء می‌‌شود.

به عنوان مثال، اگر فردی مرتکب سه جرم شود، جرم اوّل عمدی و با مجازات قانونی 1 ماه تا 1 سال حبس (درجة 6) و دو جرم غیرعمدی با مجازات قانونی 2 ماه تا 1 سال حبس (درجة 6)، جرایم وی مشمول مانعیّت مادّة 72 ق.م.ا نشده و از طرفی تمام جرایم وی مشمول مادّة 134 می‌‌شوند که فقط یک مجازات جایگزین قابل اجراء است. در این حالت به عنوان مثال، دورة مراقبت حداکثر 2 سال (بند پ مادّة 83)^[32] است. حال، فرد دیگری را در نظر بگیرید که مرتکب سه جرم شده است، جرم اوّل عمدی و با مجازات قانونی 1 ماه تا 1 سال حبس (درجة 6) و دو جرم غیرعمدی با مجازات قانونی 1 ماه تا 6 ماه حبس (درجة 7)، در این حالت به دلیل آنکه مشمول صدر مادّة 134 نبوده بلکه مشمول تبصرة 4 آن مادّه می‌‌شود، مجازات‌‌ها جمع شده و در این حالت با وجود اینکه این فرد به دلیل خفیف‌‌تر بودن جرایم ارتکابی استحقاق بیشتری برای ارفاق دارد، حداکثر دورة مراقبت وی 4 سال است،^[33] که 2 برابر فرد اوّل است. بنابراین، کسی که مرتکب 3 جرم درجة 6 شده نسبت به کسی که مرتکب یک جرم درجة 6 و دو جرم درجة 7 شده از ارفاق بیشتر و شرایط مساعدتری برخوردار می‌‌شود.

۲-۴. دوگانگی در مواجهه با جرایم با ماهیّت یکسان در حالت تعدّد جرم

قانونگذاری مادّة 72 ق.م.ا با چنین سیاقی باعث تعارض و دوگانگی در برخورد با جرایم عمدی در حالتی که مجازات آنها غیر از حبس باشد خواهد شد. به عنوان مثال، اگر شخص یک جرم عمدی با کیفر حبس بیش از 6 ماه داشته باشد و جرم عمدی دیگر او درجة 7 یا 8 با هر نوع مجازات باشد، امکان اعمال جایگزین حبس وجود ندارد، ولی اگر یکی از جرایم شخص عمدی و از درجة 1 تا 6 ولی با مجازاتی غیر از حبس باشد و جرم عمدی دیگر او درجة 7 یا 8 باشد، امکان اعمال مجازات جایگزین حبس وجود دارد (توجّهی، 1396: ۱۲۳). به عبارتی مشخّص نیست چرا برای قانونگذار وجود مجازات حبس برای آن جرم تا این حد مهم و حسّاس بوده که از سایر مجازات‌‌ها گرچه سنگین‌‌تر چشم پوشیده است.

در پایان، پاسخ به پرسش احتمالی، ضروری است و آن این‌که، اگر گفته شود برخی از آثار پیش‌گفته، خاص تعامل تعدّد جرم با مجازات‌های جایگزین حبس نیست و اگر چند جرم بدون آن‌که مشمول جایگزین حبس شوند و صرفاً تحت قواعد تعدد جرم باشند نیز این آثار به وجود خواهد آمد، آن‌گاه خواهیم گفت که ذات و روح مقرّرات تخفیفی و ارفاقی مانند جایگزین حبس که نمودی از قواعد قراردادی شدن حقوق کیفری^[34] در آن دیده می‌‌شود (بنگرید به: نیازپور، 1390) و در جهت رویکرد اصلاح و درمان محکومان است، با چنین تشدیدها و سخت‌‌گیری‌‌هایی در تعارض است و قانونگذار باید قواعد مرتبط با این‌‌گونه نهادهای ارفاقی را به گونه‌‌ای تنظیم کند که چنین تشدیدهایی رخ نداده و فرد بتواند از آثار و فواید این‌‌گونه نهادهای ارفاقی استفاده کند. به نظر می‌‌رسد در صورت تحقّق نیافتن این امر در مرحلة کیفردهی و نیز در مرحلة اجرای کیفر با دو معضل مواجه خواهیم شد:

نخست، در مرحلة کیفردهی در صورت مواجه شدن قاضی با چنین پیامدها و با آگاهی از آنها علی‌‌رغم گرایش به استفاده از این نهاد به دلیل تبعات منفی و عدم کارآیی آن، نسبت به استفاده از این نهاد ارفاقی منصرف خواهد شد یا آنکه شخص محکوم وادار به ارتکاب رفتاری می‌‌شود که از تحقّق این نهاد جلوگیری کند.^[35]

دوّم، در مرحلة اجرای کیفر محکوم وادار به ارتکاب رفتار و اعمالی می‌‌شود که باعث عدم اجرای مجازات‌‌های جایگزین حبس گردد، برای مثال با سرپیچی از اجرای جایگزین‌‌های حبس باعث لغو این نهاد می‌‌شود (مادّة 81 ق.م.ا).

نتیجه

پیامدهایی که از تعامل و تقابل تعدّد جرم در جایگزین‌‌های حبس با سایر نهادهای قانونی مشخّص می‌‌شود نه ‌‌تنها باعث ناکارآمدی این نهاد قانونی شده بلکه به نظر می‌‌رسد این شیوة قانونگذاری در خصوص تعیین مجازات در جایگزین‌‌های حبس نه تنها با اهداف ناظر بر نظریّة سزاگرایی بلکه با اهداف بازپرورانه و بازدارنده نیز در تقابل و تعارض است. تعیین کیفر در حالت تعدّد جرم نسبت به مجازات‌‌های جایگزین حبس، از آن جهت با رویکرد سزادهی در تعارض است که در جرایم متعدّد و شدید که مرتکب استحقاق مجازات و سرزنش بیشتری را دارد، در برخی حالات، تعدّد جرم باعث تخفیف در مجازات می‌‌شود. از آن جهت با رویکرد بازپروری و اصلاح و درمان منافات دارد که مقرّرات مربوط به جایگزین به نحوی نگاشته شده‌‌اند که قاضی مجبور می‌‌شود در جرایم خفیف و سبک، میزان مجازات جایگزین حبس را به گونه‌‌ای سنگین و شدید تعیین کند که برای مخاطبی که شاهد اجرای جایگزین‌‌های حبس است هیچ نشانه‌‌ای از رویکرد اصلاح و درمان دیده نشود، بلکه به مخاطب القاء می‌‌کند نکه چنین قضاوت و تعیین کیفری که از روی الزام قانونی بوده در جهت سزاگرایی و استحقاق مجرم به دلیل ارتکاب جرایم متعدّد است و این تعارض را در پی دارد که چرا با هدف استفاده از مجازات‌‌های بازپرورانه ولی همسو با سزاگرایی به تعیین کیفر پرداخته می‌‌شود. مجازات‌‌های جایگزین حبس با رویکرد بازدارندگی نیز در تعارض است، به گونه‌‌ای که در برخی حالات مجازات شخص به گونه‌‌ای تعیین می‌‌شود که وی هرچه جرایم بیشتری مرتکب شود، هیچ تأثیری در میزان مجازات او نداشته باشد و این امر بازدارندگی حاشیه‌‌ای در خصوص جرایم ارتکابی وی را به صفر می‌‌رساند و نه تنها در جرایم ارتکابی بعدی وی بی‌‌تأثیر است بلکه در عمل باعث تشویق شخص به ارتکاب جرایم بعدی می‌‌شود و آنچه از ارتکاب جرم حاصل می‌‌شود منفعت محضی است که در ازای آن هیچ هزینه‌‌ای پرداخت نمی‌‌کند.

بدین ترتیب، مشخّص می‌‌شود که اساساً شرط تعدّد جرم بدین نحوی که در قانون بیان شده رویکردی متعارض داشته و در حالاتی باعث تشدید جایگزین حبس و ممنوعیّت استفاده از این نهاد خواهد شد و در برخی حالات باعث تخفیف جایگزین‌‌ها و در بسیاری موارد با وجود اینکه شخص در شرایط بدتر و نامساعدتر و دارای جرایم خطرناک‌‌تری است، باعث تخفیف و ارفاق به او می‌‌شود. می‌‌توان نتیجه گرفت که چنین شرطی منتج به رویکرد واحدی در خصوص اهداف کیفر نمی‌‌شود و افزون بر تحقّق اهداف متعارض، موجب ناکارامدی این نهاد ارفاقی خواهد شد.