بررسی جایگاه حقوقی قراردادهای مشارکت در تولید در قوانین نفت کشور

بررسی جایگاه حقوقی قراردادهای مشارکت در تولید در قوانین نفت کشور

داوود منظور[1]، مسعود امانی^[2]و روح‌اله کهن‌هوش‌نژاد ^[3]

تاریخ دریافت:03/06/1394                                                            تاریخ پذیرش: 22/10/1394

چکیده

در بند سوم بخش «ت» ماده (3) قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت مصوب 1391 آمده است: «الگوهای جدید قراردادی از جمله مشارکت با سرمایه‌گذاران و پیمانکاران داخلی و خارجی بدون انتقال مالکیت نفت و گاز موجود در مخازن و با رعایت موازین تولید صیانت شده». اگرچه در این بند الگوی قراردادی «مشارکت» به طور مطلق و عام مقرر شده که این تصور پیش می‌آید که انواع این شیوه، نظیر مشارکت در تولید، مشارکت در سود و مشارکت در سرمایه‌گذاری را در بر می‌گیرد، اما به نظر می‌رسد بهره‌گیری از قراردادهای مشارکت در تولید مناسب‌ترین تفسیر برای این بند قانونی باشد چراکه نخست، در قراردادهای مشارکت در تولید، مالکیت نفت درون مخزن و نفت تولیدی به شرکت خارجی منتقل نشده و از این حیث قید «بدون انتقال مالکیت نفت و گاز موجود در مخازن» (برخلاف قراردادهای مشارکت در سود) رعایت می‌شود. دوم، ماهیت قرارداد مشارکت در سرمایه‌گذاری به گونه‌ای است که به مشارکت در تولیدات نفتی نیز منجر می‌شود. سوم، به دلیل ویژگی‌های خاص بخش بالادستی، بیشتر قراردادهای مشارکت در تولید در بخش بالادستی و برای اهداف اکتشافی/توسعه‌ای و تولیدی کاربرد داشته است. چهارم، از منظر تفسیر قانونی با توجه به سابقه انعقاد قراردادهای مشارکت در تولید در دوره قبل از پیروزی انقلاب اسلامی و همچنین تصویب متن قراردادهای نامبرده به عنوان قانون از سوی مجلس شورای ملی به نظر می‌رسد قانون نسبت به تعریف عناصر قراردادی مشارکت سابق بر این در قالب تصویب قانونی متن قراردادهای منعقده اقدام کرده و از این سابقه ادبیات قانونی می‌توان برای تفسیر عنوان مشارکت بهره جست و ضمن رجوع به این قراردادها به تبیین عناصر آنها پرداخت.

طبقه‌بندیJEL:K21, K20, K40

کلیدواژه‌ها: قانون نفت 1390، قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت 1391، مشارکت، قراردادهای مشارکت در تولید، مالکیت، قانون نفت 1336

1- مقدمه

در صنعت نفت، نظام حقوقی حاکم از اهمیتی حیاتی برخوردار است، چراکه بهره‌برداری از منابع نفتی در قالب قراردادهای میان کشور میزبان و شرکت نفتی خارجی صورت گرفته و نظام حقوقی حاکم، چارچوب‌های این قراردادها را تعیین می‌کند.

ایران به عنوان یکی از بزرگ‌ترین کشورهای دارای ذخایر عظیم نفت و گاز، قراردادهای متنوعی را در تاریخ بیش از یکصد ساله نفتی خود -از امتیازی تا قراردادهای خدماتی و بیع متقابل- تجربه کرده است. تصویب قوانین نفتی در سال‌های اخیر، یعنی «قانون اصلاح قانون نفت» مصوب 1390 و «قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت» مصوب 1391، تحولات قابل توجهی در این زمینه ایجاد کرده است. در قانون سال 1391 برای اولین بار پس از قانون نفت 1336 عبارت «مشارکت با سرمایه­گذاران داخلی و خارجی» ذکر شده است. در این قانون واژه «مشارکت» به طور مطلق بیان شده و اختلاف‌نظرهایی را میان حقوقدانان به وجود آورده است.

در این مقاله ضمن بررسی نظرات مختلف در خصوص قوانین مصوب نفتی، نشان داده می­شود که قراردادهای مشارکت در تولید مناسب­ترین تفسیر در این خصوص بوده و استفاده از اینگونه قراردادها نه تنها با الزامات قانونی ایران سازگار است، بلکه می­توان با مراجعه به قراردادهای منعقد شده در دوره قبل از انقلاب اسلامی به عناصر اصلی این قراردادها دست یافت.

پژوهش حاضر براساس ماهیت و روش، تحلیلی- توصیفی بوده و در آن به قوانین و مقررات ایران و نظرات حقوقدانان مراجعه خواهد شد تا الزامات قانونی و اهداف قانونگذار شناسایی شوند. ساختار مقاله حاضر به اینگونه است که ابتدا مروری بر ادبیات مربوط به قراردادهای مشارکت در تولید در ایران صورت گرفته و پس از آن ساختار قراردادهای بالادستی در قوانین نفت کشور بررسی می‌شود. در ادامه ضمن بررسی قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت مصوب 1391 به بررسی و واکاوی مفهوم واژه مشارکت مندرج در این قانون خواهیم پرداخت. در پایان با مراجعه به قراردادهای مشارکت در تولید منعقد شده در دوره قبل از پیروزی انقلاب اسلامی، عناصر اصلی این قراردادها به عنوان آموزه‌هایی برای طراحی قراردادهای جدید استخراج خواهند شد.

2- مروری بر ادبیات قراردادهای مشارکت در تولید

تجربه نشان داده که مذاکره برای اکتشاف و بهره‌برداری از منابع نفتی به سه نوع قرارداد متداول منتهی شده است: موافقت‌نامه‌های امتیازی^[4]، موافقت‌نامه‌ها یا قراردادهای مشارکت در تولید (PSA/PSC) و قراردادهای خدماتی (SC)^[5]. تصمیم‌گیری اولیه برای سرمایه‌گذاری و در نتیجه تخصیص درآمد و منافع، بسیار تحت تأثیر ترتیبات حقوقی موجود است. در این میان قراردادهای مشارکتی از اهمیت بیشتری برخوردارند.

موافقت‌نامه‌ها یا قراردادهای مشارکت در تولید (PSA/PSC)[6] از متداول‌ترین انواع قراردادها برای توسعه و اکتشاف نفت است. براساس قراردادهای مشارکت در تولید، دولت به عنوان مالک منابع معدنی از یک شرکت نفتی خارجی به عنوان پیمانکار برای ارائه خدمات فنی و مالی جهت عملیات اکتشاف و توسعه استفاده می‌کند. به طور سنتی، خود دولت یا یکی از شرکت‌های وابسته به آن نظیر شرکت ملی نفت (NOC)[7] طرف قرارداد واقع می‌شود. شرکت نفت خارجی یا بین­المللی (FOC/IOC)[8] سهم تعیین‌شده‌ای از نفت تولیدی را به عنوان پاداش ریسک و خدمات ارائه شده، به دست می‌آورد. با این وجود، دولت همچنان مالک کل ذخایر نفتی و بخشی از محصول تولیدی باقی می‌ماند. (Bindemann, 1999, p.1).

برداشت پیمانکار از نفت تولیدی شامل دو بخش می­شود؛ اول ، نفت هزینه که درصدی از تولید است برای جبران هزینه­های تولید و اکتشاف به پیمانکار در صورت کشف تجاری(Gao, 1994, p.83) و دوم، نفتی است که پس از کسر بهره مالکانه، هزینه نفت و مالیات بر درآمد باقی مانده و مطابق قرارداد بین پیمانکار و شرکت دولتی تقسیم می­شود. (Atwell, 1980, p.1015)

در ادبیات مربوط به صنعت بالادستی نفت و گاز از موافقت‌نامه‌ای به نام «مشارکت در سود»[9] نیز یاد می‌شود. عناصر تشکیل‌دهنده این قرارداد مانند قرارداد «مشارکت در محصول تولید شده» است با این تفاوت که در قراردادهای مشارکت در سود، پیمانکار در مقابل سرمایه‌گذاری خود در هزینه‌های عملیاتی و تقبل ریسک‌های مربوطه، چنانچه عملیات منتج به نتیجه شود، بجای تقسیم محصول تولید شده میان خود و شرکت دولت میزبان، در سود حاصله از فروش محصول تولیدی براساس میزان مشخص شده در قرارداد، سهیم می‌شود. به این نحو که پس از دادن بخشی از نفت تولیدی تحت عناوین بهره مالکانه، هزینه نفت و مالیات نفت، بجای تقسیم نفت باقیمانده، پول حاصل از فروش آن میان طرفین برمبنای پیش‌بینی شده در قرارداد تقسیم می‌شود. به عبارت دیگر، پیمانکار بجای دریافت قسمتی از تولید به عنوان سهم خود از مشارکت در قرارداد از سود حاصله از فروش تولید استفاده می‌کند. (تقی‌زاده انصاری،1390، ص116)

نوع دیگری از مشارکت، مشارکت در سرمایه‌گذاری یا جوینت ونچر[10] است. اصطلاح مشارکت در سرمایه­گذاری ابتدا برای تأمین اهداف تجاری ابداع شد. پیشینه این نوع مشارکت به زمانی بازمی‌گردد که چند شرکت داخلی، منابع، مهارت‌ها و عملیات خود را برای اداره بهینه کسب و کار و نفوذ در بازارهای جدید، ترکیب می‌کردند.
(Merralls, 1980, p.6)

به طور خاص مشارکت در سرمایه­گذاری در حوزه‌های معدنی و نفت و گاز به معنای ائتلاف اشخاص (حقیقی یا حقوقی) است برای یک فعالیت مشترک جهت تولید محصولی که میان مشارکت‌کنندگان به اشتراک گذاشته می‌شود. (Crommelin, 1986, p. 66)

پس از پیروزی انقلاب اسلامی و طی دو دهه گذشته، قراردادهای بیع متقابل نوع غالب قراردادی بوده است، از این رو ادبیات علمی تولید شده بیشتر به بررسی این نوع قرارداد اختصاص داشته است، اما پس از تصویب قوانین نفتی سال‌های 1390 و 1391، قراردادهای مشارکت در تولید بیشتر مورد توجه صاحبنظران قرار گرفته است.

امانی و شفیع‌زاده خولنجانی (1391) ضمن بررسی ماهیت قراردادهای مشارکت در تولید و اشاره قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت مصوب 1391، معتقدند در نظام حقوقی ایران، انعقاد این نوع قراردادها برای توسعه، اکتشاف و استخراج میادین نفت و گاز با رعایت الزامات و تأمین منافع ملی و همچنین اصول و شرایط مقرر در قانون داخلی و معاهدات بین‌المللی امری پذیرفتنی و دارای مجوز قانونی است.

منتظر و ابراهیمی (1392) ضمن مقایسه قراردادهای مشارکت در تولید با قراردادهای
بیع ‌متقابل، بیان می‌دارند که نوع مرسوم دیگری از قراردادهای بالادستی تحت عنوان قراردادهای مشارکت در تولید وجود دارد که با وجود داشتن تشابهات فراوان با قراردادهای بیع متقابل به دلیل اعطای سهمی از تولید به سرمایه‌گذار (طرف مشارکت) ممکن است با مقررات مندرج در قوانین کشور از جمله قانون اساسی و قوانین نفت همخوانی نداشته یا حسب تفاسیر مضیق قانونی، خلاف قوانین موضوعه تفسیر شود.

امین‌زاده و آقابابایی دهکردی (1392) ضمن مقایسه قراردادهای مشارکت در تولید با قراردادهای امتیازی، معتقدند سهم استحقاقی شرکت نفتی از نوع حق دینی بوده و از نوع مالکیت نیست در حالی که سهم دولت از نوع حق عینی و مظهر کامل مالکیت و حاکمیت وی بر نفت تولیدی است.

امین‌زاده و آقابابایی دهکردی (1393) ضمن بررسی قرارداد مشارکت در تولید و مقایسه کارایی آن با بیع متقابل، نتیجه گرفته‌اند که استفاده از مشارکت در تولید -در قیاس با بیع متقابل- پاره‌ای از منافع را برای ایران دربر خواهد داشت.

مقاله حاضر ضمن بررسی نظرات موجود و ارائه تحلیلی جامع از موضوع جواز استفاده از قراردادهای مشارکت در تولید در صنعت نفت ایران با مراجعه به قراردادهای مشارکت در تولید منعقد شده قبل از پیروزی انقلاب اسلامی، عناصر اصلی این قراردادها را تبیین کرده است و از این جهت، نوآوری دارد.

3- ساختار قراردادهای بالادستی در قوانین نفت کشور

سیر تاریخی قوانین و قراردادهای نفتی کشورمان نشان‌دهنده این موضوع است که به مرور زمان عنصر حاکمیت و مالکیت بر منافع نفتی نقش بارزی در تدوین مواد قانونی و همچنین قراردادهای نفتی منعقد شده، داشته است. اگرچه قوانین، مقررات و آیین‌نامه‌های متعددی در ارتباط با نفت و گاز کشور وجود داشته و دارد، اما چهار قانون نفت 1336، 1353، 1366 و قانون اصلاح قانون نفت مصوب 1390 به عنوان قوانین چهارگانه اصلی و مادر در صنعت نفت بشمار می‌آیند. البته «قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت» مصوب 1391 نیز در این زمینه قابل توجه است.

خلاصه ویژگی‌های قوانین چهارگانه نفتی ایران را در جدول (1) آمده است.[11] براساس اطلاعات این جدول، تنها براساس قانون نفت 1336 قراردادهای مشارکتی مجاز بود و پس از آن قراردادهای خدماتی مورد حمایت قوانین نفت قرار گرفته است.

جدول (1)- قراردادهای بالادستی در قوانین نفت ایران

در تیرماه سال 1390، دومین قانون نفت در دوره پس از انقلاب اسلامی به تصویب مجلس رسید که در واقع اصلاح قانون نفت 1366 است. در این قانون سخنی از نوع قراردادی مجاز به میان نیامده و تنها در ماده 7 قانون جدید (به عنوان ماده 14 قانون قبلی) اصطلاح بیع متقابل یک بار مورد استفاده قرار گرفته است: «کلیه درآمدهای حاصل از فروش نفت خام، گاز طبیعی و میعانات گازی در چارچوب قانون برنامه پس از کسر پرداخت‌های بیع متقابل، به‌طور مستقیم به خزانه‌داری کل کشور نزد بانک مرکزی واریز می‌شود و درصدهای مقرر در مواد (5) و (6) این قانون، طبق قوانین و مقررات مربوطه برداشت و پرداخت می‌گردد.»

در قانون اصلاح قانون نفت 1390 همچنین برای نخستین بار نسبت به محرمانه بودن قراردادهای نفتی در ماده 15 تصریح شده است: «وزارت نفت و شرکت‌های تابعه یک نسخه از قراردادهای منعقده مربوط به صادرات گاز طبیعی و گاز طبیعی مایع شده و قراردادهای اکتشاف و توسعه در میادین نفتی که متضمن تعهدات بیش از پنج سال است را به صورت محرمانه به مجلس شورای اسلامی تسلیم می‌نماید.»

یکی از مهم‌ترین ویژگی‌های قانون اصلاح قانون نفت مصوب 1390، لغو قانون نفت مصوب 1353 است. از آنجایی که پشتوانه استفاده از قراردادهای پیمانکاری در قانون نفت 1366،‌ قانون نفت 1353 بود به نظر می‌رسد با ملغی شدن قانون نفت 1353 در قانون 1390، مستندات قانونی عقد قراردادهای پیمانکاری نیز در عمل ملغی شده است.

4- ساختار قراردادهای بالادستی در قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت مصوب 1391

به نظر می­رسد برای تحول در سازوکار قراردادی اجرای پروژه در بخش بالادستی صنایع نفت و گاز در قانون «وظایف و اختیارات وزارت نفت»[12] مؤثرترین گام برداشته شده است؛ به موجب ماده (1) این قانون: «وزارت نفت به منظور تحقق سیاست‌های کلی نظام جمهوری اسلامی ایران در بخش نفت و گاز، سیاستگذاری، راهبری، برنامه‌ریزی و نظارت بر کلیه عملیات بالادستی و پایین‌دستی صنعت نفت، گاز، پتروشیمی و پالایشی تشکیل شده است و به نمایندگی از طرف حکومت اسلامی بر منابع و ذخایر نفت و گاز، اعمال حق حاکمیت و مالکیت عمومی می‌کند.»

بخش«ت» ماده (3) این قانون تحت عنوان «امور سرمایه‌گذاری و تامین منابع مالی» در سه بند به موضوع‌های سرمایه‌گذاری و الگوهای قراردادی نفتی اختصاص یافته است که به موجب این سه بند، وظایف و اختیارات وزارت نفت در حوزه سرمایه‌گذاری و تامین منابع مالی به شرح زیر پیش‌بینی شده‌اند:

الف- تایید طرح‌های توسعه‌ای و سرمایه‌گذاری صنعت نفت، گاز، پتروشیمی و پالایشی به منظور تکمیل زنجیره تولید و ایجاد ارزش افزوده بیشتر

ب- ایجاد سازوکار مؤثر برای جذب منابع مالی مورد نیاز داخلی و خارجی به منظور اجرای طرح‌های توسعه‌ای حفظ و نگهداشت توان تولید با رعایت قوانین و مقررات

پ- جذب و هدایت سرمایه‌های داخلی و خارجی به منظور توسعه میدان‌های هیدروکربوری با اولویت میادین مشترک از طریق طراحی الگوهای جدید قراردادی از جمله مشارکت با سرمایه‌گذاران و پیمانکاران داخلی و خارجی بدون انتقال مالکیت نفت و گاز موجود در مخازن و با رعایت موازین تولید صیانت شده.

با توجه به مؤخر بودن این قانون نسبت به سایر قوانین مربوط به قراردادهای نفتی و گازی از یک سو و با در نظر گرفتن تأثیری که این قانون در آینده در خصوص قالب‌بندی‌های جدید قراردادی در حوزه نفت و گاز خواهد داشت از سوی دیگر، در ادامه برخی از ویژگی‌های این قانون که مرتبط با سازوکار قراردادی بخش بالادستی صنایع نفت و گاز هستند، مورد بررسی قرار می‌گیرند.

یکی از مهم­ترین بخش‌های این قانون، بند سوم بخش «ت» ماده (3) است که به «الگوهای جدید قراردادی از جمله مشارکت با سرمایه‌گذاران و پیمانکاران داخلی و خارجی بدون انتقال مالکیت نفت و گاز موجود در مخازن و با رعایت موازین تولید صیانت شده» اختصاص دارد. اهمیت و جایگاه ممتاز قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت در مقایسه با سایر قوانین مربوط به قراردادهای نفتی از جمله قانون نفت 1366، قانون اصلاح قانون نفت مصوب 1390 و مواد 125 و 129 قانون برنامه پنجم توسعه از آن رو است که با توجه به موضوع‌های مطرح در این قانون و ابتکارات و نوآوری‌های آن می‌توان از این قانون به عنوان قانون مرجع در تبیین قراردادهای نفتی یاد کرد.

همانطور که اشاره شد قانون اصلاح قانون نفت 1366 مصوب 1390 با لغو قانون 1353 موجب ایجاد خلأ در خصوص قالب و چارچوب قراردادی نفتی شد و علاوه بر آن، سایر قوانین از جمله قوانین برنامه‌های پنج ساله توسعه به دلیل محدودیت زمانی اجرای آنها نمی‌توانند به عنوان قانون مرجع به شمار آیند. (حاتمی و کریمیان، 1393، ص 693)

4-1- بررسی جواز قراردادهای مشارکت در تولید در قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت

در بند سوم بخش «ت» ماده (3) این قانون، الگوی قراردادی «مشارکت» به طور مطلق و عام مقرر شده و در ابتدا به نظر می‌رسد انواع این شیوه، نظیر مشارکت در تولید، مشارکت در سود و مشارکت در سرمایه‌گذاری را در بر می‌گیرد. با این وجود، عده­ای از حقوقدانان جواز استفاده از قراردادهای مشارکت در تولید براساس این بند قانونی را محل تردید دانسته­اند. علت اصلی این مخالفت با قراردادهای مشارکت در تولید، شبهه انتقال مالکیت نفت و گاز موجود در مخازن است که با بسیاری از قوانین از جمله قانون سال 1391 مغایرت دارد، از این رو واژه مشارکت در ماده قانونی مورد اشاره را تنها به مشارکت در سرمایه­گذاری و مشارکت در سود منحصر کرده­اند.

برخی دیگر از حقوقدانان، قید «بدون انتقال مالکیت نفت و گاز موجود در مخازن» در بند سوم بخش «ت» ماده (3) را دارای مفهوم مخالف می‌دانند به طوری که انتقال مالکیت در خارج از مخزن ممکن خواهد بود، با این تفسیر که قراردادهای مشارکت در تولید که در آنها مالکیت جزئی شرکت نفتی خارجی در تولید به رسمیت شناخته می‌شود، مجاز است. بدین‌ترتیب، مفهوم مخالف بند (ت-3) ماده (3) قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت، منطوق بند (ب) ماده (129) قانون برنامه پنجم توسعه که مالکیت پیمانکاران نفتی نسبت به نفت و گاز تولیدی میدان را منع کرده، تخصیص می‌زند. در ادامه به بررسی هریک از این نظرات خواهیم پرداخت.

4-1-1- شبهه انتقال مالکیت در قراردادهای مشارکت در تولید

برخی معتقدند تحقق قرارداد مشارکتی براساس مقررات عمومی خود مستلزم حق مالکانه شرکت طرف قرارداد بر بخشی از تولیدات میدان است. بدیهی است که چنین استحقاق مالکانه­ای در صورت فسخ یکطرفه قرارداد از سوی دولت میزبان کماکان برقرار بوده و در صورت ادعای شرکت طرف قرارداد، می­تواند به نحو قهقرایی نسبت به محتوای خود مخزن تسری پیدا کند و این موضوع نه تنها با نص ماده (3) قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت بلکه با قانون اساسی نظام نیز در تعارض است (ابراهیمی و شیریجیان، 1393، ص 32)

به نظر می­رسد منظور از مالکیت قهقرایی در اینجا این است که شرکت خارجی نسبت به نفت اعلام استحقاق می‌کند و این استحقاق را ناشی از کارهایی می‌داند که در گذشته انجام داده (در دوره اکتشاف و توسعه یا اصطلاحاً دوره حیازت و احیا که از اسباب مالکیت است) و الان در نقطه صادراتی (یا هر نقطه دیگری غیر از نقطه سرچاهی) مالک نفت شده است. به این ترتیب شرکت خارجی عملاً حق مالکیت خود را به نقطه سرچاهی باز می‌گرداند.

در پاسخ به این شبهه می­توان چنین استدلال کرد که در قرارداد مشارکت در تولید، انتقال مالکیت در نقطه تحویل مبین تعلق ملکیت از زمان احیا نیست، زیرا نخست مطلق معادن[13] به عنوان انفال و ثروت­های عمومی[14] شناخته شده و اگر بنا به فرض نسبت به ایحاد حق مالکانه بر نفت مخزن برای شرکت خارجی شک ایجاد شود، استصحاب بقای حالت سابقه و عدم تعلق ملکیت لحاظ می­شود. دوم، پیمانکار در زمان احیا به نمایندگی از طرف شرکت ملی نفت عمل کرده و از آنجاکه شرکت ملی نفت مالکیتی بر نفت مخزن ندارد (یعنی قصد احیایء مملک هیچگاه وجود ندارد)، از این رو عملیات احیا نیز بدون قصد تملک بوده و در نتیجه مالکیتی هم برای پیمانکار به وجود نمی­آورد. سوم، اصل حاکمیت دائمی مردم و ملت­ها بر منابع و ثروت‌های طبیعی[15] نافی تعلق حق مالکانه به مخزن و نفت درون آن است.[16] در نهایت اینکه باید توجه کرد که به لحاظ نظری، مشارکت در تولید نوعی قرارداد خدماتی است که سهم پرداختی به شرکت نفتی، نوعی پرداخت است که از جانب دولت به شرکت نفتی در نقطه صادرات محقق می‌شود. (Blinn & others, 1986, p. 71)

بنابراین، ماهیت مشارکت در تولید را نمی­توان نوعی امتیاز دانست زیرا در امتیاز، تمام نفت تولیدی و همچنین وسایل و تجهیزات در مالکیت شرکت است، اما در مشارکت در تولید، تمام نفت تولیدی و تجهیزات در مالکیت دولت بوده و این مسأله در تمامی این قراردادها ذکر می­شود. نتیجه آنکه تمام نفت تولیدی در مالکیت دولت است و شرکت نفتی هیچ‌گونه مالکیتی بر نفت تولیدی ندارد.

درخصوص سهم استحقاقی شرکت نفتی، عده­ای معتقدند چنین استحقاقی از نوع مالکیت نبوده بلکه نوعی حق دینی است که به موجب آن، دولت متعهد است از نفت تولیدی، بخشی را به شرکت پرداخت کند. به بیان دیگر، نفت تولیدی به مثابه مال مشاع نیست، زیرا تحقق اقتدار وی بر نفت تولیدی، منوط به پرداخت دولت است و شرکت نفتی تا قبل از پرداخت، حق هیچ­گونه حق تصرف مستقیم، تقدم و تعقیب نسبت به نفت تولیدی را ندارد. (امین‌زاده و آقابابایی دهکردی، 1393، صص 11-12) به نظر می­رسد چنین تحلیلی در دکترین حقوق کامن­لا صادق بوده و با توجه به اینکه در در دکترین حقوق ایران مالکیت به محض انعقاد قرارداد قابل تحقق است از این رو در دکترین حقوق ایران، استحقاق موصوف از نوع حق عینی است.

به نظر می­رسد در هر دو حالت - حق دینی یا عینی دانستن سهم استحقاقی شرکت نفت پیمانکار- مالکیت به صورت قهقرایی نسبت به نفت موجود در مخزن تسری پیدا نمی­کند چراکه مبنای مالکیت در حقوق کامن­لا نقطه تسلیم است[17] که در اینجا می­تواند نقطه صادراتی یا هر نقطه دیگری باشد.

همچنین در حقوق ایران از شرایط اساسی صحت انتقال ملکیت، معین و معلوم بودن و مقدورالتسلیم بودن مورد معامله است در حالی که هر دو شرط در مورد نفت که در اعماق زمین و درون مخزن قرار دارد محل تردید است چراکه اول آنکه تعیین میزان دقیق نفت موجود در مخازن تقریباً غیرممکن بوده و تنها به تخمین حاصل از تفسیر داده­های لرزه‌نگاری مبتنی بر روش­های شبیه­سازی و مباحث فنی پیچیده اکتفا می­شود. دوم، حتی در صورت تعیین میزان دقیق نفت موجود در مخزن، بازهم همه آن قابل تسلیم نیست و بسته به ضریب بازیافت و تکنولوژی­های مورد استفاده و رفتار مخزن در بهترین حالت کمتر از 50 درصد آن قابل بازیافت است، بنابراین انتقال مالکیت سالبه به انتفای موضوع است.

علاوه بر آنچه گفته شد، در قراردادهای مشارکت در تولید، اصولاً شرکت خارجی مالکیتی در مخازن زیرزمینی از دیدگاه نفس قرارداد و قانون حاکم و قانون داخلی نخواهد داشت و تنها به شرکت خارجی اجازه می­دهند با موفقیت­آمیز بودن عملیات اکتشافی و استخراجی در نهایت بخشی از سود حاصل از عملیات و سرمایه­گذاری­های انجام شده را از محل نفت و گاز استخراجی از همان حوزه قراردادی برداشت کند (ایرانپور، 1387، ص 33)، بنابراین شرکت نفتی هیچ‌گونه مالکیتی بر نفت تولیدی ندارد و مالکیتی وجود ندارد که به صورت قهقرایی نسبت به نفت موجود در مخزن تسری پیدا کند.[18]

در ادامه به بررسی سایر استدلال­های مطرح شده در این زمینه خواهیم پرداخت که باز هم انتقال مالکیت در قراردادهای مشارکت در تولید را مفروض دانسته­اند.

4-1-2- قراردادهای مشارکت در سرمایه­گذاری و مشارکت در سود

عده‌ای^[19] سعی کرده‌اند با توسل به سایر قوانین موضوعه از جمله قوانین برنامه‌های توسعه پنج ساله چهارم و پنجم و یا قوانین بودجه، الگوهای جدید قراردادی را فقط به انواع قراردادهای خدماتی و شیوه‌های خاصی از مشارکت منحصر کرده و مقصود مقنن از عبارت مشارکت را تنها به تشکیل مشارکت در سرمایه‌گذاری و مشارکت در مرحله سرمایه‌گذاری و یا حداکثر به مشارکت در سود تعبیر کنند. این استدلال، واژه مشارکت را به مشارکت در سرمایه‌گذاری و مشارکت در سود منحصر کرده است. مفروض استدلال فوق انتقال مالکیت در قراردادهای مشارت در تولید بوده که در قوانین مختلف منع شده است. مثلاً در ماده 129 قانون برنامه پنجساله پنجم^[20] عبارت «اعمال حق حاکمیت و مالکیت بر منابع نفت و گاز» آمده است.

گفته شد که مالکیت در قراردادهای مشارکت در تولید منتقل نمی­شود، با این حال واکاوی استدلال مطرح شده باز هم حاکی از جواز استفاده از قراردادهای مشارکت در تولید است. فارغ از بحث مالکیت، در پاسخ به این نظر می­توان چنین استدلال کرد که چنانچه منظور مقنن از عبارت «مشارکت» فقط مشارکت در سرمایه‌گذاری بود، نخست باید به این امر تصحیح می‌کرد و عبارت مزبور را به اطلاق بیان نمی‌کرد دوم. اینکه اگر قائل به تجویز مشارکت در سرمایه‌گذاری باشیم، ماهیت این قرارداد به گونه‌ای است که به مشارکت در تولیدات نفتی نیز منجر می‌شود؛ وانگهی، نمی‌توان از یک سو عنوان قراردادی را مشارکت در سرمایه‌گذاری نامید و از سوی دیگر ماهیت آن را که مشارکت در سرمایه‌گذاری و دریافت ما به ازای سرمایه‌گذاری از عواید پروژه است، نادیده گرفت. (حاتمی و کریمیان، 1393، ص 693)

در مورد مشارکت در سود نیز ابتدا باید گفت که این نوع قراردادها نوعی از قراردادهای مشارکتی هستند که در آنها مالکیت طرف خارجی نسبت به منابع زیرزمینی مستقر می­شود که این مسأله با ادامه بند قانونی مورد بررسی، یعنی «بدون انتقال مالکیت نفت و گاز موجود در مخازن» مغایرت صریح دارد. توضیح آنکه در این نوع قراردادها اگرچه هدف دولت میزبان و شرکت خارجی انجام عملیات اکتشافی و استخراجی جهت سودآوری و تقسیم سود است، اما این سودآوری و تقسیم سود فرع در مالکیت بوده و چنانچه موضوع به داوری ارجاع شود، این احتمال وجود دارد که داوران در مقام رسیدگی، حق شرکا را نسبت به منابع زیرزمینی حدود حق مالکیت ترسیم کنند. (ایرانپور، 1387، ص 45)

مسأله ترسیم حق شرکا در منابع زیرزمینی در حدود حق مالکیت در مورد قراردادهای مشارکت در تولید صدق نمی­کند؛ در قراردادهای مشارکت در تولید، اصولاً شرکت خارجی مالکیتی در مخازن زیرزمینی از دیدگاه نفس قرارداد و قانون حاکم داخلی نخواهد داشت. در این نوع قراردادها به شرکت خارجی اجازه می­دهند با موفقیت­آمیز بودن عملیات اکتشافی و تولید در نهایت بخشی از سود حاصل از عملیات و سرمایه­گذاری انجام شده را از محل فروش نفت و گاز استخراجی از همان حوزه قراردادی برداشت کند. (ایرانپور، 1387، ص 41) بنابراین منحصر کردن واژه مشارکت مندرج در قانون به قراردادهای مشارکت در سود و مشارکت در سرمایه­گذاری تفسیر صحیحی از قانون به نظر نمی­رسد.

4-1-3- مفهوم مخالف قید «بدون انتقال مالکیت نفت و گاز موجود در مخازن»

برخی حقوقدانان معتقدند قید «بدون انتقال مالکیت نفت و گاز موجود در مخازن» بند سوم بخش «ت» ماده (3) مزبور با استثنای مالکیت نفت و گاز موجود در مخازن از توافق‌های قراردادی و اختصاص آن به دولت، دارای مفهوم مخالف بوده و یکی از عناصر اصلی قراردادهای مشارکت در تولید که مالکیت جزئی شرکت نفتی خارجی در تولیدات است را به رسمیت شناخته است.

به عبارت دیگر، از آنجا که در این بند، تنها انتقال مالکیت نفت و گاز موجود در مخازن به پیمانکاران نفتی منع شده است، مجوز قانونی لازم به وزارت نفت در انعقاد قراردادهایی که به مشارکت با شرکت‌های نفتی خارجی در منابع تولیدی از میدان منجر می‌شود، داده شده است، از این رو در صورت بکارگیری شیوه مشارکت به عنوان سازوکار قراردادی اجرای پروژه در بخش بالادستی صنایع نفت و گاز ایران به نظر می‌رسد وزارت نفت مجوز قانونی لازم به منظور توافق با شرکت‌های نفتی خارجی مبنی بر تخصیص بخشی از منابع تولیدی میدان به آنها را خواهد داشت. البته ممکن است برای رفع برخی از سوءبرداشت‌ها نسبت به قراردادهای مشارکت در تولید، تخصیص سهم شرکت نفتی خارجی و یا داخلی، با مکانیزم خاصی از جمله تحویل در مرز و یا در محل خاصی صورت پذیرد تا ذهنیت‌های منفی تاریخی که برخی حتی آن را با مانع قانون اساسی مرتبط می‌کنند، مرتفع شود. این امر سبب می‌شود بهره‌مندی از این نوع قالب قراردادی حداقل در میادین مشترک و یا میادین با شرایط اقلیمی بسیار خاص و دشوار از جمله میادین دریای خزر با چالش مواجه نشود. (حاتمی و کریمیان، پیشین، ص 691)

استدلال فوق اگرچه موید استفاده از قراردادهای مشارکت در تولید است، اما باتوجه به عدم انتقال مالکیت نفت و گاز موجود در مخازن به پیمانکاران نفتی، موضوع چنین استدلالی منتفی است.

برخی دیگر از حقوقدانان در تلاشی دیگر و با همان فرض تشکیک در انتقال مالکیت نفت و گاز، این استدلال را مطرح کرده­اندکه با توجه به بند «ب» ماده (129) قانون برنامه پنجم توسعه مصوب 1389^[21] که مقرر داشته: «وزارت نفت موظف است برای فعالیت‌های اکتشاف، توسعه، استخراج و تولید نفت و گاز توسط شرکت‌های تابعه وزارت نفت و شرکت‌های صاحب صلاحیت، با اتخاذ ضوابط تولید صیانتی، پروانه بهره­برداری بدون حق مالکیت نسبت به نفت و گاز تولیدی و بر اساس طرح مصوب، بر عملیات اکتشاف، توسعه و تولید شرکت‌های فوق‌الذکر از نظر مقدار تولید و صیانت مخزن و معیارهای سلامتی، ایمنی و زیست محیطی نظارت کند» می‌توان قائل به این بود که مفهوم مخالف بند «ت-3» ماده (3) قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت، منطوق بند «ب» ماده (129) قانون «برنامه پنجم توسعه» که مالکیت پیمانکاران نفتی نسبت به نفت و گاز تولیدی میدان را منع کرده، تخصیص زده است. (سالاری، 1393، ص 292)^[22]

در پاسخ به پرسش باید گفت که همانطور که اشاره شد در قرارداد مشارکت در تولید مالکیت پیمانکاران نفتی نسبت به نفت و گاز مخازن و حتی تولیدی میدان تحقق نمی­یابد. همچنین به نظر می­رسد در اینجا گرفتن مفهوم مخالف وجهی نداشته باشد چراکه قید بدون انتقال مالکیت نفت و گاز موجود در مخازن از نوع مفهوم وصف بوده و اگرچه این بیان که وصف باید فایده­ای داشته باشد و آوردن آن لغو نباشد، درست است، اما تنها اقتضای آن دارد که حکم در حالات انتفای وصف به طور کلی شامل و ثابت نیست، اما این را نفی نمی­کند که حکم در بعضی حالات ثابت و در حالات دیگر منتفی باشد، زیرا فایده ذکر قید در این حالت، پرهیز از حالات دیگر است و اگر قید ذکر نشود خطاب شامل همه حالات انتفا می­شود. پس در این حال برای وصف، مفهوم محدود بوده و منظور از مفهوم محدود آن است که دلالت بر انتفای حکم به سبب انتفای وصف به شکل سالبه جزئیه دارد نه سالبه کلیه (اسلامی، 1387، صص 297-298)، بنابراین در ماده قانونی مورد بحث، قید بدون انتقال مالکیت نفت و گاز موجود در مخازن در مقابل سایر حالت­های غیر مخزن از جمله نقطه سرچاه، نقطه صادراتی و... شده و از این رو امکان گرفتن مفهوم مخالف وجود نخواهد داشت.[23]

در اینجا ذکر دو نکته ضروری به نظر می­رسد؛ نکته اول اینکه به نظر می­رسد منشأ تشکیک در جواز انعقاد قرارداد مشارکت در تولید این برداشت باشد که عقد شرکت در قانون مدنی ایجاد اشاعه در سود کرده و چنانچه مخزن را هم جزو سرمایه بدانیم، ایراد ایجاد حق عینی برای سرمایه­گذار در مخزن به­وجود می­آید و این ایجاد حق عینی برای سرمایه­گذار در مخزن مطابق قوانین ممنوع است، اما در ادبیات قانونی با توجه به انعقاد قراردادهای مشارکت در تولید قبل از انقلاب به موجب تصویب متن قراردادها در مجلس شورای ملی و صدق عنوان قانون بر آن، برداشت فوق اجتهاد در مقابل نص است، زیرا به موجب قوانین یاد شده، عناصر عقد مشارکت که در ادامه به استخراج آنها از بین متون قوانین می­پردازیم، احصا شده و در هیچ مورد با عقد شرکت قانون مدنی قابل جمع نیست.

نکته دوم اینکه اگرچه قراردادهای مشارکتی مختلفی(مشارکت در تولید، مشارکت در سود، مشارکت در سرمایه‌گذاری و...) برای انجام فعالیت­های سرمایه‌گذاری در بخش­های مختلف اقتصاد وجود دارد، اما به دلیل ویژگی­های خاص بخش بالادست (وجود ریسک‌های فنی و اقتصادی بسیار بالا) بیشتر قراردادهای مشارکت در تولید در بخش بالادست و برای اهداف اکتشافی/توسعه­ای و تولیدی کاربرد داشته و سایر انواع قراردادهای مشارکتی در بخش میان‌دست و پایین‌دست صنعت نفت به کار گرفته شده است. (خالقی، 1393، ص 239)

بنابر آنچه گذشت، می‌توان چنین نتیجه گرفت که ساختار قراردادهای مشارکت در تولید با الزامات حاکمیت و مالکیت ملی بر مخازن نفتی تطابق داشته و استفاده از این الگو در صنعت نفت ایران براساس قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت مصوب 1391 مجاز شناخته شده است.[24]

پیشتر گفته شد که قبل از انقلاب و برای اولین بار طی قانون تفحص و اکتشاف و استخراج نفت مصوب 1336، قراردادهای مشارکتی تجویز و بر این اساس قراردادهایی منعقد شد. در ادامه پس از بیان قواعد حاکم بر قانون مزبور، به بررسی اصول و شرایط مشترک قراردادهای منعقد شده براساس قانون 1336 خواهیم پرداخت و از این رهگذار عناصر قراردادهای مشارکتی را استخراج خواهیم کرد.

5- آموزه‌های قراردادهای مشارکت در تولید گذشته کشور در طراحی قراردادهای نفتی جدید

قبل از پیروزی انقلاب اسلامی و برای اولین بار طی قانون تفحص و اکتشاف و استخراج نفت مصوب 1336[25]، قراردادهای مشارکتی تجویز و بر این اساس قراردادهایی منعقد شد.

مطابق قانون نفت 1336، شرکت ملی نفت ایران مجاز شد به منظور توسعه عملیات تفحص، اکتشاف، استخراج، تصفیه، حمل‌ونقل و فروش نفت، اقدام به انقعاد قرارداد به صورت مشارکت و یا عاملیت با شرکت­های خارجی کند.^[26] شرکت‌های نفتی خارجی نیز متعهد شدند در صورت تصاحب بیش از 50 درصد سهم‌الشرکه در قراردادهای مشارکت و یا در تمامی قراردادهای غیرمشارکتی از جمله در قراردادهای پیمانکاری و یا خدمت تحت شرایط خاص خود، مبلغی یکجا به عنوان پذیره[27] در وجه شرکت ملی نفت ایران پرداخت کنند. این مبلغ حسب اوضاع و احوال هر قرارداد، متغیر بود و هنگام تنظیم قراردادهای مشارکتی تعیین می شد.[28]

همچنین شرکت­های خارجی مکلف بودند صرفنظر از میزان سهم­الشرکه خود و نوع قرارداد (مشارکت یا پیمانکاری)، سالیانه مبلغی به عنوان حق‌الارض براساس وسعت ناحیه عملیاتی و خصوصیات منطقه به صورت یکجا یا اقساط سالیانه در وجه شرکت ملی نفت پرداخت کنند.^[29]

شرکت نفتی خارجی نیز متعهد شد در صورت توافق در قرارداد، بهره مالکانه­ای به میزان 5/12 درصد (یک هشتم) تولیدات نفتی را تحت عنوان پرداخت مشخص (رویالتی[30]) به صورت جنسی به شرکت ملی نفت تحویل دهد،؛ سپس شرکت خارجی، نفت تحویلی را براساس مبلغ اعلان شده از بدهی مالیاتی خود کسر و استهلاک می‌کرد.^[31]

سرانجام اینکه شرکت نفتی خارجی مکلف بود مالیات بر درآمد خالص خود را بر اساس قوانین و مقررات مالیاتی پرداخت کند.^[32] بازیافت هزینه‌های شرکت نفتی خارجی از طریق تخصیص تولیدات نفتی صورت می‌گرفت.^[33]

5-1- قراردادهای مشارکت در تولید قبل از انقلاب اسلامی

در سال 1337، اولین قرارداد با شرکت آمریکایی پان امریکن پترولیوم کورپوریشن^[34] و قرارداد دوم با شرکت کانادایی سافریر پترولیومز لیمیتد منعقد شد که اولی به قرارداد ایپاک (ایران – پان امریکن) و دومی به قرارداد ایران- کانادا^[35]معروف شد. این دو قرارداد بجز اندک اختلافاتی، دارای اصول و شروط مشترکی هستند که در ادامه به آنها پرداخته خواهد شد:

* این قراردادها (برخلاف قرارداد قبلی که در قالب مشارکت در سود امضا شده بود) در قالب قراردادهای مشارکت در تولید منعقد شدند. در این قراردادها تمام عملیات نفتی (بجز عملیات اکتشاف) به صورت مشترک انجام می­شد.

مطابق تبصره (5) ماده (1) قانون نفت 1336 در این قراردادها با امضای قرارداد نهادی تحت عنوان دستگاه مختلط که فاقد شخصیت حقوقی بود، ایجاد می­شد، نهاد جدیدالتأسیس شرکتی غیرانتفاعی بود و فقط به عنوان متصدی عملیات نفتی از سوی طرفین و به حساب مشترک آنها به اجرای این عملیات مبادرت می­ورزیدند، از این رو تمامی وجوه پرداختی به این نهاد به عنوان هزینه‌های قابل کسر در احتساب هزینه­های طرفین محاسبه می­شد. به این ترتیب ساختار روابط طرفین و حقوق و تعهدات آنها برمبنای دستگاه مختلط که به طور تلویحی همان جوینت­ونچر قراردادی بود[36]، تعیین می­­شد. (حاتمی، علی و کریمیان، اسماعیل، 1393، ص 636)

* با امضای قرارداد، طرفین متعهد شدند ظرف 60 روز شرکتی ایرانی و غیرانتفاعی به منظور تصدی­گری عملیات نفتی تأسیس کنند؛ این شرکت به عنوان عامل طرفین و از سوی آنها اقدام به اجرای عملیات نفتی اعم از اکتشاف، حفاری، استخراج، بهره‌برداری و تولید می­کرد، همه هزینه­های این شرکت از سوی طرفین به تساوی پرداخته شده و در نهایت به عنوان هزینه­ها و درآمد ناخالص کسر می­شد.^[37]

* مطابق قرارداد ایپاک، هزینه­های عملیات اکتشاف همگی برعهده شرکت پان امریکن بودند. این شرکت موظف شد این عملیات را با رعایت اصول صحیح مهندسی و فنی و استانداردهای بین­المللی صنعت نفت و با هزینه انفرادی خود اجرا کند.^[38] با کشف میدان تجاری، هزینه اجرای عملیات توسعه و تولید برعهده طرفین قرار گرفت.^[39]

* معیار تجاری تلقی شدن میدان کشف شده این بود که نفت قابل استخراج به میزانی باشد که در صورت تحویل نفت درکنار دریا، پس از کسر و استهلاک تمام هزینه­های حمل، بارگیری و بهره­برداری افزون بر 5/12 درصد قیمت اعلان شده به نرخ رایج منطقه­ای، سودی حداقل به میزان 25 درصد باقی بماند.^[40]

* در این قرارداد توافق شد 50 درصد نفت تولیدی از ناحیه عملیاتی در سر چاه به ملکیت ملی نفت و 50 درصد دیگر به ملکیت پان امریکن درآید.^[41] تولیدات نفتی در ابتدا، حداکثر تا سقف 10 درصد در سال توسط شرکت ایپاک (ایران – پان امریکن) به قیمت تمام شده به اضافه 14 سنت برای هر متر مکعب برای مصارف داخلی به شرکت ملی نفت ایران تحویل داده می­شد.^[42] مابقی تولیدات نیز به قیمت اعلان شده فوب رایج منطقه­ای به خریداران طرفین فروخته می­شد. در صورت عدم امکان بازاریابی از سوی شرکت ملی نفت، شرکت پان امریکن متعهد بود سهم این شرکت را نیز به قیمت اعلان شده فروخته و دریافتی را به شرکت ملی نفت پرداخت کند.^[43]

گفتنی است در این قرارداد شرکت ایپاک به طور مجانی حق استفاده از تولیدات نفتی را برای مصارف ضروری عملیات نفتی داشت.^[44] افزون بر این مابه­ازای نفت مصرفی از سوی شرکت پان امریکن به منظور اجرای عملیات اکتشاف با پرداخت نصف بهای تمام شده به شرکت ملی نفت ایران تأدیه می­­شد.^[45]

* در راستای تبصره (6) ماده (1) قانون نفت مصوب 1336پیش‌بینی پذیرهبرای اولین بار در این قراردادها صورت گرفت.^[46]

* تامین هزینه­های عملیات اکتشاف در ابتدا برعهده شرکت خارجی بود که با کشف میدان تجاری و بهره­برداری از آن، بازیافت می­شد. برای این منظور شرکت پان امریکن موظف شد در راستای اجرای حداقل تعهدات اکتشافی، ظرف 12 سال از تاریخ امضای قرارداد، مبلغ 82 میلیون دلار هزینه کند. مطابق قرارداد دیگر، این مبلغ 18 میلیون دلار تعیین شد. در صورت تخلف از اجرای تعهد مزبور، شرکت خارجی متعهد می­شد نیمی از مقدار خرج نشده را به شرکت ملی نفت ایران تأدیه کند.^[47]

* مبلغی تحت عنوان حق‌الارض^[48] پیش­بینی شده و توافق شد که شرکت خارجی به صورتی اقساطی و در راستای ماده (9) قانون نفت 1336 پس از دوره اکتشاف، مبلغی تحت این عنوان به شرکت ملی نفت پرداخت کند.^[49]

* در این قراردادها هر یک از طرفین به طور انفرادی متعهد بودند تا سقف 50 درصد از درآمد خالص خود را به عنوان مالیات به دولت ایران بپردازند.^[50]

در ادامه شش قرارداد مشارکت دیگر منعقد شدند. پنج قرارداد اول در تاریخ 24 بهمن ماه 1343 به تصویب رسیدند. قرارداد آخر که شرایط آن نیز برای ایران بهتر بود در تاریخ 21 تیرماه 1344 به تصویب رسید (همگی در سال 1965 میلادی به تصویب رسیدند). این قراردادها نیز از نوع 25-75 بودند. (شرکت ملی نفت ایران ، 1344، ص 228)

از ویژگی­های شش قرارداد مشارکت مزبور، می­توان به موارد زیر اشاره کرد:

* همه ریسک­های مرحله اکتشاف بر عهده طرف­های خارجی بود و چنانچه عملیات اکتشاف منتهی به کشف نفت به میزان تجاری نمی­شد، هزینه­های این عملیات بر طرف خارجی تحمیل و از شرکت ملی نفت قابل مطالبه نبود.^[51]

* تمام هزینه­های لازم برای اجرای عملیات نفتی (بجز عملیات اکتشاف) به نسبت تساوی توسط طرفین تامین می­شد.^[52]

* در صورت اکتشاف یک میدان تجاری، همه هزینه­های عملیات اکتشاف که توسط شرکت­های خارجی پرداخت می­شد. از محل تولیدات نفتی یا از محل تعهدات مالیاتی و یا دیگر تعهدات طرف دوم، قابل بازیافت و استهلاک بود.^[53]

* طرف ایرانی و شرکت­های خارجی نسبت به سود ویژه حاصل از عملیات نفتی، طبق مقررات قانون مالیات­های زمان اجرای قرارداد، مشمول پرداخت مالیات بودند، بر این اساس هر کدام از طرفین مکلف بوده­اند اظهار نامه مالیاتی مجزا تسلیم کرده و مالیات خود را پرداخت کنند.^[54]

* طرف خارجی در راستای ماده (8) قانون تفحص و اکتشاف و استخراج نفت مصوب 1336 متعهد بود به صورت یکجا و در ظرف مهلت مقرر در قرارداد، مبالغی تحت عنوان پذیره به شرکت ملی نفت ایران پرداخت کند.^[55]

* طرف خارجی متعهد بود در راستای اجرای ماده (9) قانون تفحص و اکتشاف و استخراج مصوب 1336 از تاریخ بهره­برداری تجاری و برحسب میزان ناحیه عملیاتی، مبالغی تحت عنوان حق­الارض به شرکت ملی نفت پرداخت کند.^[56]

* میدان نفتی در صورتی تجاری تلقی می­شد که مقدار نفت قابل استخراج تمام هزینه­های اکتشاف، حمل، بارگیری به انضمام حدود 12 درصد قیمت اعلان­شده بر مبنای فوب خلیج فارس و سود ویژه به میزان 25 درصد قیمت اعلان ­شده براساس فوب خلیج­فارس را پوشش می­داد.^[57]

* تصدی­گری عملیات اکتشاف به طور انحصاری برعهده شرکت­های خارجی بود که از طریق شرکت مشترک اقدام به این امر می­کردند، اما تصدی­گری و اداره عملیات استخراج، تولید، بهره­داری، حمل‌ونقل و نحوه انجام آنها برعهده هر دو طرف بود. در این مراحل شرکت مشترک به عنوان عامل هر دو طرف، اقدام به تصمیم­گیری و انجام عملیات می­کرد.^[58]

* شرکت خارجی متعهد بود تمام اصول مهندسی و فنی صنعت نفت را در حفاظت از ذخایر هیدروکربوری میدان­ها رعایت کند.^[59]

* طبق توافق طرفین، اجرای همه عملیات نفتی از طریق تشکیل و ثبت شرکت مشترک ایرانی صورت می­گرفت. این شرکت مشترک که متصدی عملیات نفتی بود، مطابق اساسنامه خود و در موارد سکوت، بر اساس مقررات قانون تجارت اداره می­شد.^[60] برخلاف قراردادهای قبلی که شرکت مشترک به عنوان شرکت انتفاعی، تشکیل شده و همه عملیات نفتی را به نام و به حساب خود انجام می­داد، در این قراردادهای شش‌گانه، شرکت مشترک غیرانتفاعی بوده و تنها به عنوان متصدی از سوی طرفین عملیات نفتی را اجرا می­کرد. روابط و حقوق و تعهدات طرفین از جمله مشارکت در سود و زیان پروژه به صورت جداگانه و براساس قرارداد نفتی امضا شده بین آنها تعیین می­شد.^[61]

در سال 1350 و در اجرای قانون اجازه مبادله و اجرای سه فقره قرارداد نفت مطابق اصول مقرر در قانون نفت 1336، قراردادهای مشارکت جدیدی به امضا رسید. این سه قرارداد مشارکتی بر اساس فرمول 50-50 بود. از آنجا که در سال 1346 قسمتی از حوزه کنسرسیوم به شرکت ملی نفت ایران مسترد شده بود، در تیرماه 1349 برخی از نواحی استردادی در منطقه لرستان و همچنین قسمت‌هایی از فلات قاره خلیج فارس آزاد اعلام و  سپس مزایده‌ای برای این مناطق برگزار شد که نتیجه انعقاد سه قرارداد مشارکتی بود. طرف‌های دوم این قراردادهای سه‌گانه نیز گروهی مرکب از چهار شرکت ژاپنی^[62] که شرکت موبیل به آنها ملحق شد، شرکت مختلط آ‌ها اینپکو^[63]و ناحیه عملیات آنان در لرستان به مساحت 8000 کیلومتر مربع بوده است و شرکت آمراداهس^[64] که ناحیه عملیات آن به مساحت 3715 کیلومتر مربع در خلیج فارس در مجاورت بوشهر بود، بودند. شرکت مختلط آن نیز شرکت نفت بوشهر (بوشکو)^[65] نام داشت که پس از مدتی هم منحل شد. شرکت موبیل اویل^[66] در ناحیه‌ای به مساحت 3200 کیلومتر مربع در تنگه هرمز قرار داشت و شرکت مختلط آن، شرکت نفت هرمز (هویکو)^[67]نام داشت. (روحانی، فواد، 1356، ص 213 -205)

از ویژگی­های سه قرارداد منعقده پیش گفته، می­توان به موارد زیر اشاره کرد:

* یکی از نکات مهم این قراردادها، پیش­بینی رویالتی (بهره مالکانه) در قراردادهای اخیر است که از آن به «پرداخت مشخص» تعبیر شده است. بر این اساس شرکت­های نفتی خارجی طرف قرارداد متعهد شدند برحسب میزان نفت تولیدی، 5/12 تا 16 درصد سهم خود از منابع را به صورت نقدی و یا جنسی (نفت خام) به شرکت ملی نفت ایران پرداخت کرده یا تحویل دهند.این پرداخت­ها برخلاف قراردادهای قبلی از میزان مالیات کسر نمی‌شدند.

* برخلاف قراردادهای قبلی که تجاری تلقی شدن میدان نفتی منوط بود به اینکه پس از کسر همه هزینه­ها، سود ویژه­ای حداقل به میزان 25 درصد قیمت اعلان شده باقی بماند^[68] در قراردادهای سه گانه این دوره میزان سود ویژه به حداقل 45 درصد قیمت تنزیل­ شده، افزایش یافت^[69].

* اوصاف و شرایط کشف میدان گازی تجاری برای اولین بار در این قراردادهای سه‌گانه مشارکت، قید شد. بر این اساس قراردادهای تجاری تلقی شدن میدان، منوط بود به اینکه ظرف 15 روز متوالی، روزانه یک میلیون متر مکعب از میدان، گاز تولید شود. برنامه توسعه میدان نیز در پی کشف تجاری آن، توسط طرفین تهیه می­شد.^[70]

* پرداخت پذیره و حق­الارض در قراردادهای سه­گانه، همانند قراردادهای مشارکت سابق مقرر شد، اما میزان مبالغ در قراردادهای مزبور دارای تفاوت­هایی است، با وجود این در اصل موضوع، قواعد یکنواختی بر پرداخت این مبالغ حاکم است.^[71]

* اجرای حداقل تعهدات شرکت­های اکتشافی اعم از حداقل تعهدات کاری و هزینه­ای در زمره تعهدات شرکت­های خارجی در قراردادهای این دوره است.

در قراردادهای سه­گانه همانند قراردادهای پیشین مشارکت، طرفین مکلفند از سود ویژه خود مالیات بپردازند. به منظور تعیین سود ویژه، طرف خارجی باید همه هزینه­ها و مخارج صورت گرفته از جمله هزینه­های مربوط به اکتشاف، پرداخت پذیره و حق‌الارض، استهلاک سرمایه و زیان­های وارده را کسر کند. با تعیین درآمد ویژه، مالیات بر درآمد شرکت خارجی، تعیین شده و پرداخت می­شد.^[72]

5-2- عناصر اصلی قراردادهای مشارکت در تولید

با مطالعه مفاد قراردادهای مشارکت در تولید منعقد شده در دوره قبل از پیروزی انقلاب اسلامی، در مجموع می­توان عناصر ذیل را به عنوان شالوده اصلی این قراردادها استخراج کرد:

* تامین هزینه­های عملیات اکتشاف از سوی شرکت خارجی (قابل بازیافت پس از کشف میدان تجاری و بهره­برداری از آن)

* هزینه مبالغ مشخص در مدت معین از سوی شرکت خارجی در راستای اجرای حداقل تعهدات اکتشافی (در صورت تخلف از اجرای تعهد مزبور، شرکت خارجی متعهد می­شد نیمی از مقدار خرج نشده را به شرکت ملی نفت ایران تأدیه کند.)

* انجام عملیات اکتشاف با رعایت اصول صحیح مهندسی و فنی و استانداردهای بین­المللی صنعت نفت و با هزینه انفرادی شرکت خارجی

* تقبل همه ریسک­های مرحله اکتشاف از سوی شرکت خارجی (چنانچه عملیات اکتشاف منتهی به کشف نفت به میزان تجاری نمی­شد، هزینه­های این عملیات بر طرف خارجی تحمیل و از شرکت ملی نفت قابل مطالبه نبود.)

* تهیه برنامه توسعه میدان در پی کشف تجاری میدان توسط طرفین

* تأسیس شرکتی غیرانتفاعی به عنوان متصدی عملیات نفتی از سوی طرفین (مشارکت در سرمایه‌گذاری (جوینت­ونچر) قراردادی)

* بازیافت و استهلاک همه هزینه­های عملیات اکتشاف شرکت خارجی از محل تولیدات نفتی یا از محل تعهدات مالیاتی و یا دیگر تعهدات طرف دوم (در صورت اکتشاف یک میدان تجاری)

* پرداخت مبالغی تحت عنوان پذیره از سوی شرکت خارجی به شرکت ملی نفت ایران به صورت یکجا و در ظرف مهلت مقرر در قرارداد

* پرداخت مبالغی از سوی شرکت خارجی تحت عنوان حق­الارض به شرکت ملی نفت (از تاریخ بهره­برداری تجاری و برحسب میزان ناحیه عملیاتی)

* پرداخت درصدی از سهم شرکت خارجی از منابع به عنوان رویالتی (بهره مالکانه) به شرکت ملی نفت ایران (برحسب میزان نفت تولیدی)

* پرداخت مالیات نسبت به سود ویژه حاصل از عملیات نفتی از سوی طرفین طبق مقررات قانون مالیات‌های زمان اجرای قرارداد.

ویژگی­های اشاره شده به خوبی نشان می­دهد قراردادهای مشارکت در تولید نوعی قرارداد خدماتی بوده که سهم پرداختی به شرکت نفتی از محل نفت تولیدی انجام شده و این قراردادها تفاوت ماهوی با عقد شرکت قانون مدنی دارند. اگر چه شرایط و مفاد قراردادها به ویژه در صنعت نفت بسیار متغیر است، اما باتوجه به اینکه در این مقاله نشان داده شد که امکان استفاده از قراردادهای مشارکت در تولید در صنعت بالادستی نفت و گاز ایران مجاز است، عناصر استخراج شده فوق می­توانند در تبیین قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت مصوب 1391، تدوین قراردادهای مشارکت برای تولید در صنعت نفت ایران و نیز طراحی شکل جدید قراردادهای نفتی ایران راهگشا باشند.

6- نتیجه­گیری

بهره‌برداری از منابع نفتی در قالب قراردادهای میان کشور میزبان شرکت نفتی خارجی صورت گرفته و نظام حقوقی حاکم، چارچوب‌های این قراردادها را تعیین می‌کند. در تیرماه سال 1390، دومین قانون نفت در دوره پس از انقلاب اسلامی، به تصویب مجلس رسید؛ این قانون در واقع اصلاح قانون نفت 1366 است. پشتوانه استفاده از قراردادهای پیمانکاری در قانون نفت 1366،‌ قانون نفت 1353 بود. با ملغی شدن قانون نفت 1353 در قانون 1390، دیگر پشتوانه‌ای بر قراردادهای پیمانکاری باقی نماند و به نظر می­رسد خلأیی در مورد قالب قراردادی بالادستی مورد تأیید به وجود آمد.

در سال 1391 قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت به تصویب رسید و گام مهمی برای تحول در سازوکار قراردادی اجرای پروژه در بخش بالادستی صنایع نفت و گاز برداشته شد. یکی از مهم ترین بخش‌های این قانون، بند سوم بخش «ت» ماده (3) است که به «الگوهای جدید قراردادی از جمله مشارکت با سرمایه‌گذاران و پیمانکاران داخلی و خارجی بدون انتقال مالکیت نفت و گاز موجود در مخازن و با رعایت موازین تولید صیانت شده» اختصاص دارد.

اگرچه در بند سوم بخش «ت» ماده (3)، الگوی قراردادی «مشارکت» به طور مطلق و عام مقرر شده و در ابتدا به نظر می‌رسد انواع این شیوه، نظیر مشارکت در تولید، مشارکت در سود و مشارکت در سرمایه‌گذاری را دربر می‌گیرد، اما بهره­گیری از قراردادهای مشارکت در تولید مناسب‌ترین تفسیر برای این بند قانونی باشد چراکه نخست به دلیل ویژگی­های خاص بخش بالادست (وجود ریسک­های فنی و اقتصادی بسیار بالا) بیشتر قراردادهای مشارکت در تولید در بخش بالادست و برای اهداف اکتشافی/توسعه­ای و تولیدی کاربرد داشته و سایر انواع قراردادهای مشارکتی در بخش میان‌دست و پایین‌دست صنعت نفت بکار گرفته شده است.

دوم، ماهیت قرارداد مشارکت در سرمایه‌گذاری به گونه‌ای است که به ناگریز به مشارکت در تولیدات نفتی نیز منجر می‌شود. همچنین سهم استحقاقی شرکت پیمانکار را چه حق دینی بدانیم یا عینی، مالکیت به صورت قهقرایی نسبت به نفت موجود در مخزن تسری پیدا نمی­کند چراکه مبنای مالکیت در حقوق کامن­لا نقطه تسلیم است که در اینجا می­تواند نقطه صادراتی یا هر نقطه دیگری باشد. در حقوق ایران نیز از شرایط اساسی صحت انتقال مالکیت، معین و معلوم بودن و مقدورالتسلیم بودن مورد معامله است در حالی که هر دو شرط در مورد نفت که در اعماق زمین و درون مخزن قرار داشته و میزان دقیق نفت موجود و میزان نفت قابل استحصال مشخص نیست، محل تردید است، از این رو انتقال مالکیت سالبه به انتفای موضوع است.بنابراین در قراردادهای مشارکت در تولید مالکیت نفت درون مخزن و نفت تولیدی به شرکت خارجی منتقل نشده و از این حیث قید «بدون انتقال مالکیت نفت و گاز موجود در مخازن» نیز رعایت می­شود.

سوم از منظر تفسیر قانونی باتوجه سابقه انعقاد قراردادهای مشارکت در تولید در دوره قبل از پیروزی انقلاب اسلامی و از طرفی متن قراردادهای اشاره شده به عنوان قانون به تصویب مجلس شورای ملی رسیده است، از این رو به نظر می­رسد قانون نسبت به تعریف عناصر قراردادی مشارکت سابق بر این در قالب تصویب قانونی متن قراردادهای منعقده اقدام کرده است با اشاره مجدد قانونگذار در متن ماده (3) قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت مصوب 1391 از سابقه ادبیات قانونی می‌توان برای تفسیر عنوان مشارکت بهره جست و ضمن رجوع به این قراردادها به تبیین عناصر آنها پرداخت.

بررسی 11 قرارداد مشارکت در تولید منعقد شده در دوره 1337 تا 1350 نشان می­دهد تامین هزینه­های عملیات اکتشاف از سوی شرکت خارجی، رعایت اصول صحیح مهندسی و فنی و استانداردهای بین­المللی صنعت نفت و با هزینه انفرادی شرکت خارجی، تقبل همه ریسک­های مرحله اکتشاف از سوی شرکت خارجی، تعیین معیارهای مالی و فنی برای اعلام تجاری بودن میدان، پرداخت پذیره، حق­الارض، بهره مالکانه به شرکت ملی نفت و پرداخت مالیات سود ویژه به دولت میزبان از عناصر اصلی این قراردادها بشمار آمده و می‌توانند در طراحی الگوهای جدید قراردادی مورد توجه قرار گیرند.