قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی در حقوق اتحادیه اروپا و آمریکا

مقدمه

آخرین تحولات در حوزه­ی قانون حاکم بر تعهدات قراردادی اتحادیه­ی اروپا در 17ژوئن 2008 با تصویب مقرره­ی رم یک اتفاق افتاده است. مقرره­ی رم یک جایگزین کنوانسیون رم 1980 در مورد قانون حاکم بر تعهدات قراردادی شده است. کمیسیون اتحادیه­ی اروپا متن پیشنهادی برای تنظیم مقررات درباره­ی قانون حاکم بر تعهدات قراردادی را در سال 2005 میلادی مهیا کرد. در نهایت با اصلاحاتی که در آن انجام شد، مقرره­ی شماره­ی 593 معروف به «مقرره­ی رم یک» در سال 2008 میلادی به تصویب پارلمان و شورای اروپا رسید. این مقرره از 17 دسامبر 2009 میلادی لازم الاجرا شده است و بر اساس ماده­ی 28 مقرره­ی رم یک، بر قراردادهای منعقد شده پس از 17 دسامبر 2009 میلادی قابلیت اعمال را دارد.

مقرره­ی رم یک به­صورت قانون یکپارچه وارد قوانین ملی کشورهای عضو اتحادیه­ی اروپا شده است و بر اساس قانون ملی در مواردی که در رسیدگی به دعوایی، عامل خارجی در بین باشد با اعمال قواعد یکنواخت حل تعارض به نتیجه یکسان می­رسند. در حال حاضر 28 کشور عضو اتحادیه­ی اروپا مقررات یادشده را اجرا می­کنند.

مقرره­ی رم یک در بند 1 ماده­ی 1، تصریح می­کند که این مقرره ناظر به تعیین قانون حاکم بر تعهدات قراردادی است. بند یادشده مقرر می­دارد: «این مقررات در وضعیتی بر تعهدات قراردادی در امور مدنی و تجاری اعمال می­شود که متضمن تعارض قوانین باشد.» بنابراین، در زمانی که تعهدات قراردادی متضمن تعارض قوانین در موضوعات مدنی و تجاری باشد باید با اعمال مقرره­ی رم یک قضیه را حل و فصل کرد. با وجود اینکه مقرره­ی رم یک راجع به قانون حاکم بر تعهدات قراردادی است، مقرره­ی یادشده، قرارداد را تعریف نمی­کند. به­نظر می­رسد عدم تعریف قرارداد از سوی نویسندگان مقرره­ی رم یک، امری تعمدی باشد. بنابراین مقرره­ی رم یک، تعریف قرارداد را به تفسیری که کشورها در حقوق داخلیشان از قرارداد دارند واگذار می­کند. بندهای 2 تا 4 ماده­ی 1 مقرره­ی رم یک، محدودکننده­ی دامنه­ی مفهوم قرارداد هستند به­طوری که برخی از قراردادها مانند تعهدات ناشی از روابط خانوادگی، تعهدات ناشی از برات، سفته، چک و نیز انعقاد و شکل­گیری تراست و روابط بین مصالح، متولی تراست و ذینفع را از شمول مقرره­ی رم یک خارج می­کند. در مقرره­ی رم یک اصل حاکمیت اراده در ماده­ی 3 مقرره، پذیرفته شده است. در فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین، در مقرره­ی رم یک، دو نوع قاعده وجود دارد، 1- قواعد اختصاصی برخی از قراردادها که در آن­ها قانون­گذار برای برخی از قراردادها، قانون حاکم را به­طور خاص تعیین کرده است. 2- قواعد کلی که راجع به قراردادهای خاص نیست و شامل همه­ی قراردادها می­شود. در این فرض در فقدان انتخاب طرفین، قرارداد تابع قانون کشوری است که طرف قراردادی که می بایست تعهد شاخص قرارداد را انجام دهد، در آنجا سکونت عادی دارد و در فرضی که نتوان متعهد شاخص قرارداد را تعیین کرد، قرارداد تابع قانون کشوری است که نزدیکترین ارتباط با قرارداد را دارد.

در حقوق آمریکا برای نخستین بار موسسه­ی حقوق آمریکا[1] مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی اول تعارض قوانین مصوب 1934 را که حاوی مقرراتی درباره­ی قانون حاکم بر تعهدات قراردادی بود، تدوین کرد. در پی آن، مجموعه اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین[2] مصوب 1971 جایگزین نخستین مجموعه­ی حقوق آن کشور شد. در مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین که به­طور وسیعی در نظام تعارض قوانین آمریکا مورد متابعت قرار گرفته، آزادی انتخاب قانون توسط طرفین پیش­بینی شده است. در حقوق آمریکا علاوه بر مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین در قانون تجارت متحدالشکل آمریکا نیز اصل حاکمیت اراده به رسمیت شناخته شده است و در فرض عدم انتخاب قانون حاکم توسط طرفین، قانون مهم­ترین ارتباط با قرارداد قانون حاکم خواهد بود. در آمریکا اصل آزادی انتخاب قانون طرفین در ماده­ی 187 مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین و قانون متحدالشکل تجاری آمریکا ماده­ی 105-1 و ماده 1-301 مصوب 2008 میلادی مقرر شده است. (Ruhl, 2007, p 4)

در این نوشتار به این سئوالات پاسخ خواهیم داد که آیا اصل حاکمیت اراده در حقوق اتحادیه اروپا و آمریکا به رسمیت شناخته شده است. آیا بر اساس مقرره­ی رم یک، طرفین می‌توانند بر هر یک از بخش­های مختلف قرارداد قوانین مختلفی را حاکم کنند؟ آیا قانون منتخب طرفین باید با قرارداد ارتباط داشته باشد؟ آیا طرفین می­توانند قانون حاکم را پس از انعقاد قرارداد تعیین کنند؟ در فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین براساس حقوق اتحادیه‌ی اروپا (مقرره­ی رم یک) و حقوق آمریکا، چه قانونی حاکم بر قرارداد خواهد بود؟ محدودیت­های اصل حاکمیت اراده در حقوق اتحادیه­ی اروپا و حقوق آمریکا چیست؟ تبیین ضرورت کاوش در این زمینه و ارزیابی توالی و پیامدهای آن و طرح ابهامات و مشکلات، موضوعی است که در این نوشتار در صدد پاسخ­گویی به آن هستیم. هیچ یک از دو نظام اتحادیه­ی اروپا و آمریکا اصل حاکمیت اراده را به­طور نامحدود نمی­پذیرند. در واقع هر دو نظام به­موجب مقرره­ی رم یک و به­موجب مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین و قانون تجارت متحدالشکل آمریکا شماری از محدودیت­ها را بر آزادی انتخاب مقرر می­کنند. اگرچه محدودیت­های اصل حاکمیت اراده در این دو نظام با یکدیگر منطبق نیست اما تجزیه و تحلیل و تفسیر دقیق­تر مقررات این دو نظام اثبات می­کند که محدودیت­های دو نظام در عمل منجر به نتیجه­ی یکسان و مشابه می­شود.

در این مقاله، در گفتار اول به بیان قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی در حقوق اتحادیه­ی اروپا و شکل انتخاب (صریح یا ضمنی) و قانون حاکم در فقدان انتخاب طرفین و محدودیت­های اصل حاکمیت اراده در مقرره­ی رم یک می­پردازیم. در گفتار دوم به بیان قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی در حقوق امریکا براساس مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین و قانون متحدالشکل تجاری آمریکا پرداخته و قانون حاکم در فقدان انتخاب طرفین و بررسی رویکرد حقوق آمریکا در ارتباط با حدود آزادی طرفین و محدودیت‌های آن را در تعیین قانون حاکم بررسی خواهیم کرد.

 

گفتار اول- قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی در حقوق اتحادیه­ی اروپا

1- اصل حاکمیت اراده

بند 1 ماده­ی 3 مقرره­ی رم یک، اصل حاکمیت اراده را به رسمیت شناخته است. براساس بند یادشده: «قرارداد تابع قانونی است که طرفین انتخاب می­کنند» ماده­ی یادشده، برای طرفین یک حق و آزادی کامل برای تعیین قانون حاکم بر تعهدات قراردادی قائل شده است.

براساس این اصل طرفین در تعیین انتخاب قانون حاکم بر تعهدات خود آزاد و مختار هستند. در راستای تجلی اصل یادشده طرفین قرارداد، اغلب بندی از قرارداد را به تعیین قانون اختصاص می‌دهند. قانون منتخب طرفین می­تواند قانون ملی یکی از آن­ها یا قانون ملی یک کشور بی­طرف باشد (امیر معزی، 1391: 109). هیچ یک از ضابطه­های تعیین قانون حاکم بر قرارداد، توانایی مقاومت در مقابل قانون مورد توافق طرفین را ندارند. زیرا قانون مورد توافق، تنها گزینه­ای از میان سایر گزینه­ها نیست بلکه تنها ضابطه­ی صحیح و تنها گزینه­ی قابل رجوع است (شریعت باقری، 1391: 101).

پرسش مهمی که می­توان مطرح کرد این است که آیا انتخاب طرفین بر قانون حاکم بر قرارداد به معنی ارجاع به قواعد حل تعارض تلقی می­شود یا منظور از آن قانون ماهوی می­باشد. براساس مقرره­ی رم یک در فرض انتخاب قانون حاکم توسط طرفین، قواعد حل تعارض قانون کشور منتخب اعمال نمی­شود، بلکه قانون ماهوی کشور منتخب به­طور مستقیم اعمال خواهد شد. ماده­ی 20 مقرره­ی رم یک، مقرر می­دارد: «اعمال قانون هر کشوری که به­وسیله­ی این مقررات مشخص می­شود، یعنی قواعد حقوقی جاری (لازم­الاجرا) در آن کشور به غیر از قواعد حقوق بین­الملل خصوصی، مگر اینکه در این مقررات به­گونه­ای دیگر مقرر شده باشد». علت جدایی قواعد حل تعارض از قواعد ماهوی ممانعت از ایجاد احاله در قراردادها است. در اغلب کشورها همانند بند یک ماده­ی 27 قانون داوری تجاری بین­المللی در بحث از تعهدات قراردادی و به­هنگام تعیین قانون قابل اعمال بر قرارداد ارجاع به قانون کشور خارجی به معنای اعمال قواعد ماهوی آن کشور است. هدف از این امر تثبیت توافقات اولیه­ی طرفین در قراردادهای منعقده و جلوگیری از ارجاع به قانون غیر منتخب است.

آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم محدود به قانون کشورهای عضو اتحادیه­ی اروپا نمی­شود و طرفین حق انتخاب قانون کشور غیر عضو را نیز خواهند داشت. ماده­ی 2 مقرره­ی رم یک، مقرر می­دارد: «هر قانونی که براساس مقرره­ی رم یک تعیین می­شود، اعم از اینکه قانون کشور عضو باشد یا خیر، اعمال خواهد شد».

سئوالی که مطرح می­شود این است که آیا براساس مقرره­ی رم یک، طرفین صرفا می­توانند بر انتخاب یک قانون ملی یا دولتی توافق کنند یا هم­چنین می­توانند قواعد حقوقی غیردولتی مانند اصول کلی حقوق تجارت بین­الملل (اصول و قواعد بنیادین مورد قبول در نظام­های حقوق جهان) یا حقوق بازرگانی فراملی (قواعد متداول در روابط بازرگانان) را به­عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب کنند. توسل به قواعد غیردولتی یا برای پر کردن خلأ موجود در قواعد دولتی است یا برای پیش­گیری از تبعات  نامطلوب و ناکافی در اجرای قواعد دولتی. در مقرره­ی رم یک، ایده­ی ارجاع طرفین به قواعد غیردولتی مورد استقبال واقع نشده است. از این­رو، طرفین لزوما حق انتخاب یک قانون دولتی را دارند. زیرا، اولاً ظاهر مقررات مقرره­ی رم یک، چنان است که قانون حاکم بر قرارداد لزوما باید قانون داخلی یکی از دولت­ها باشد (شریعت باقری، پیشین: 120) بند 3 و 4 ماده­ی 3 در فرض انتخاب قانون طرفین و  بند 1 و 2 و 3 و 4 ماده­ی 4 در فرض عدم انتخاب قانون توسط طرفین، به­صراحت تصریح می­کند که قانون حاکم لزوما باید قانون یک کشور[3] باشد. به علاوه، در مواد 5، 6، 7 و 8 مقرره­ی رم یک، از عبارت «قانون دولت یا کشور» به­عنوان قانون حاکم استفاده می­کند. همچنین قرارداد نمی­تواند در یک خلأ قانونی ایجاد شود، زیرا قرارداد زمانی ایجاد التزام می­کند که تعهدات ناشی از آن براساس یک نظام حقوقی دولتی تشکیل شده باشد. (Colon, 2011: 425)

 

1-1- شکل انتخاب (صریح یا ضمنی)

بند 1 ماده­ی 3 مقرره­ی رم یک مقرر می­دارد: «قرارداد تابع قانونی است که طرفین انتخاب می­کنند. این انتخاب باید صریح باشد یا به­طور شفاف از شرایط قرارداد اثبات شود یا اوضاع و احوال پرونده چنین انتخابی را نشان دهد». بنابراین انتخاب قانون حاکم می­تواند به­طور صریح یا ضمنی انجام شود (Hartely, 2011: 39 & Neels & Fredericks: 2006: 125). در انتخاب صریح، طرفین به­طور روشن قانون حاکم بر قرارداد را پیش­بینی می­کنند. بنابراین انتخاب قانون مبهم و غیر روشن مانند این است که طرفین قانونی را برای حکومت بر قرارداد انتخاب نکردند. در صورت انتخاب صریح طرفین بر قانون حاکم بر قرارداد این انتخاب در صورت عدم مغایرت با قواعد آمره مورد احترام واقع می­شود.

در انتخاب ضمنی اگرچه یک انتخاب حقیقی توسط طرفین وجود دارد، اما این انتخاب با کلمات و بیان صریح تعیین نشده است و بند انتخاب قانون در قرارداد به­گونه­ای آشکار و مشهود وجود ندارد. با این وجود قانون منتخب از مفاد قرارداد یا اوضاع و احوالی که قرارداد در آن منعقد شده است، قابل کشف می­باشد Levingston, 2008: 8)). با توجه به بند 1 ماده­ی 3 مقرره­ی رم یک، در انتخاب ضمنی باید بیش از هر چیز به دو عامل توجه شود. 1- شرایط قرارداد، 2- اوضاع و احوال حاکم بر قرارداد. شرایط قرارداد شامل شرایط ضمن عقد نیز خواهد بود. اوضاع و احوال پرونده می­تواند مواردی از قبیل قانون منتخب طرفین در قرارداد مسبوق بر قرارداد لاحق، توافق بر صلاحیت یک مرجع رسیدگی و استفاده از فرم استاندارد در قرارداد را دربر بگیرد.

اراده­ی ضمنی در هر قرارداد و در هر دعوایی شاید با قرارداد و دعوای دیگر متفاوت باشد، یعنی اصولاً کشف اراده­ی ضمنی منجر به قاعده­ی ثابت و یکسانی نخواهد شد، بندی در قرارداد که دادگاهی را صالح به رسیدگی بیان می­کند، حتی می­تواند به­طور ضمنی به انتخاب قانون ماهوی مقر همان دادگاه نیز تلقی شود (اشمیتوف، 1390، ج2/ 997).

1-2- انتخاب قانون حاکم پس از انعقاد قرارداد

سئوالی که در ابتدا باید به آن پاسخ گفت این است که آیا امکان انتخاب قانون قابل اجرا پس از انعقاد قرارداد برای طرفین وجود دارد یا خیر؟ بند 2 ماده­ی 3 مقرره­ی رم یک، مقرر می­دارد: «طرفین هر زمان که بخواهند می­توانند قرارداد را تابع قانونی غیر از قانونی که قبلاً بر آن حاکم بوده قرار دهند، اعم از اینکه در نتیجه­ی انتخاب، قانون حاکم قبلی مطابق مقررات این ماده باشد یا پس از انعقاد قرارداد. اگر هر تغییری در قانونی که باید اعمال شود پس از انعقاد قرارداد پیش آید، نباید به اعتبار شکلی یادشده در ماده­ی 11 خلل وارد کند یا بر حقوق اشخاص ثالث تاثیر منفی داشته باشد». اصولا قانون حاکم، در قرارداد انتخاب می­شود. با این وجود، در بسیاری از موارد نیز طرفین بعد از انعقاد قرارداد با انتخاب موخر خلأ قرارداد را در این مورد پر می­کنند و یا اقدام به تغییر قانون منتخب قراردادی می­کنند (لاگارد، 1375: 319). یکی از مهم­ترین موارد انتخاب قانون موخر، حالتی است که در جریان دادرسی، اصحاب دعوا توافق می­کنند تا همان دادگاهی که دعوا در آن طرح شده است، طبق قانون خود به دعوا رسیدگی کند.

اگر آزادی طرفین در انتخاب قانون پذیرفته شود، طرفین می­توانند در هر زمان بر قانون حاکم یا بر تغییر و جایگزین کردن آن با قانونی جدید تراضی کنند، مشروط بر اینکه این تغییر موجب ضرر اشخاص ثالث نشود (نیکبخت، 1383: 187). قید دیگری که می­توان بر محدودیت انتخاب قانون حاکم بعد از انعقاد قرارداد اضافه کرد این است که در فرضی که انتخاب قانون حاکم بعد از انعقاد برای فرار از مقررات امری و یا برای تقلب باشد، انتخاب قانون حاکم اجازه داده نخواهد شد.

گاهی امکان دارد طرفین قانون منتخب را تغییر ندهند، در حالی که خود قانون منتخب تغییر کند، در چنین فرضی، تمامی تغییرات بعدی قانون یادشده نیز نسبت به طرفین قرارداد، حاکم است. به­عبارت دیگر قرارداد هویت خاصی دارد که همواره متاثر از تغییرات بعدی قانون منتخب که یک هویت خارجی است، می­شود (ایران پور، 1381: 38). در واقع، در صورت تغییر قانون حاکم، مفروض این است که قصد طرفین از انتخاب قانون حاکم، قانونی است که در زمان رسیدگی دادگاه بر رابطه­ی حقوقی مطروحه و آثار آن حاکم باشد. اساساً با تغییر قانون جدید قواعد انتقالی نظام حقوقی خارجی، خود به تعیین قواعد ماهوی حاکم بر قراردادها اشاره می­کند.

1-3- فقدان ارتباط بین قانون منتخب و قرارداد

سئوال این است که آیا طرفین قرارداد می­توانند قانونی را که بی­ارتباط با قرارداد باشد به­عنوان قانون حاکم بر قرارداد حاکم کنند. به­عبارت دیگر، آیا طرفین فقط اختیار دارند که از بین قوانین مرتبط که ربط وثیق با قرارداد دارند به تعیین قانون حاکم بپردازند یا از این حیث آزادی کامل دارند. طرفین می­توانند قانونی را انتخاب کنند که حتی هیچ ارتباطی با قرارداد ندارد. بنابراین، لزومی ندارد که طرفین به­طور حتم قانون محل انعقاد قرارداد یا قانون محل اجرای تعهد ناشی از قرارداد را به­عنوان قانون حاکم انتخاب کنند (کریم­پور علی­آبادی، 1388: 13). همچنین ضرورتی ندارد که قانون منتخب طرفین، قانون ملی یکی از طرفین قرارداد باشد، بلکه آن­ها حق انتخاب قانون کشور ثالث یعنی قانونی که قانون کشور هیچ یک از طرفین اصلی قرارداد نیست را خواهند داشت (Cuniberti, 2006: 1520). این امر هم­سو با رویه­ی غالب در حقوق تجارت بین­الملل و اصل حاکمیت اراده در قراردادهای بین­المللی است.

در قراردادهای دولتی ناظر بر روابط دولت یا یک موسسه­ی دولتی با یک شخصیت حقوق خصوصی نیز طرفین به­طور معمول بر انتخاب قانون یک کشور بی­طرف توافق می­کنند که ارتباطی با قرارداد ندارد.

مقرره­ی رم یک، در بند 1 ماده­ی 3، به طرفین اجازه انتخاب هر نوع قانونی را داده است. مطابق بند یادشده: «قرارداد تابع قانونی است که طرفین انتخاب می­کنند». بنابراین طرفین در تعیین قانون حاکم آزادی کامل دارند، ولو اینکه قانون منتخب، با قرارداد بی­ارتباط باشد.

برخی معتقدند، آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم، بی­حد و حصر نیست، به­طوری که چنان­چه قانون منتخب طرفین به اندازه­ای بی­ارتباط با موضوع اختلاف یا بی معنی و بی ارزش باشد که نه تنها هیچ کمکی به دادگاه نمی­کند بلکه آن­ها را به سمتی سوق می­دهد که جهت کنار زدن آن دلایلی را بیان کرده و سپس به نقطه­ای برسند که طرفین قانون قابل استفاده­ای انتخاب نکرده­اند. در چنین مواردی دادگاه باید با استفاده از اوضاع و احوال هر پرونده و با استفاده از عامل­های ارتباط، اقدام به تعیین قانونی کند که بتواند راجع به اختلافات به­طور منطقی تصمیم بگیرد (امیر معزی، پیشین: 110). این عقیده و تفسیر را نمی­توان عاری از مسامحه دانست و پذیرفت. زیرا مطابق ماده­ی 3 مقرره­ی رم یک، آزادی در انتخاب قانون قابل اعمال، بدون محدودیت است و امکان دارد قانون منتخب، کاملا بی­ارتباط با قرارداد باشد و ماده­ی یادشده هیچ نوع دلالتی مبنی بر اینکه قانون منتخب باید با قرارداد ارتباط داشته باشد، ندارد. ماده­ی 2 مقرره­ی رم یک، مؤید این نظر است. براساس ماده­ی یادشده: «هر قانونی که به­وسیله­ی این مقرره معین می­شود، اعمال خواهد شد، خواه قانون کشور عضو باشد یا خیر».

 

1-4- تجزیه­ی قرارداد یا دپاساژ[4]

آیا طرفین قرارداد می­توانند قرارداد منعقده­ی فی­مابین را به بخش­های مختلف (تفسیر یا اجرای قرارداد) تجزیه کنند و هر بخش از آن را تابع قانون مختلف قرار دهند. به­عبارت دیگر، آیا امکان اعمال چند قانون نسبت به قسمت­های مختلف یک قرارداد هم­چون شکل، تشکیل، تفسیر و اجرای تعهدات قراردادی وجود دارد؟ اصل آزادی قراردادی اقتضا دارد که بتوان هر قسمت از قرارداد را تحت حاکمیت یک قانون قرار داد. عبارت ذیل بند 1 ماده­ی 3 مقرره­ی رم یک مقرر می­دارد: «طرفین قرارداد با انتخاب می­توانند قانونی را بر تمام قرارداد یا تنها بر بخشی از آن حاکم کنند». اصولا طرفین تمام اجزای تعهدات قراردادی را تابع قانون واحد قرار می‌دهند. اما گاهی شاید آن­ها قانونی را انتخاب کنند که تنها بر بخشی از قرارداد اعمال شود. انتخاب قوانین متفاوت بر بخش­های مختلف یک قرارداد یا به­عبارت دیگر شقه شقه کردن قانون حاکم به دپاساژ معروف است که از آن با عنوان دکترین تجزیه یا جداسازی قرارداد نیز یاد می­کنند. تجزیه­ی قانون حاکم، یکی از نتایج مهم پذیرش اصل حاکمیت اراده در مقرره­ی رم یک می­باشد (امیر معزی، پیشین: 168 و (Rodriguez, 2003: 355. در واقع تجزیه­ی قرارداد در جایی اتفاق می­افتد که قانون یک کشور بر یک بخش از قرارداد اعمال می­شود و قانون کشور یا کشورهای دیگر بر بخش­های دیگر قرارداد اعمال می­شود (Marshall, 2012: 28).

طرفین قراردادهای بین­المللی می­توانند با اعمال قوانین مختلف بر قسمت­های مختلف قرارداد از اعمال مقررات آمره­ی معین اجتناب کنند. برای مثال آن­ها می­توانند اعتبار و تشکیل قرارداد را به یک نظام قانونی ارجاع بدهند و اجرای قرارداد را به قانون دیگر ارجاع کنند. این امر منجر می­شود تا قانون ملی آمره­ی یک کشور را نادیده بگیرند (Rodriguez, op.cit.: 355).

اگر امکان تفکیک و تجزیه­ی قرارداد به بخش­های مختلف موجود باشد، حاکمیت قوانین مختلف بر هر بخش از قرارداد منطقی به نظر می­رسد. بنابراین برای اعمال تجزیه­ی قرارداد حصول این دو شرط ضروری به­نظر می­رسد. سوال مهمی که اشاره به آن مناسب است اینکه مهم­ترین شرط جهت تجزیه قرارداد چیست؟ تجزیه­ی قرارداد یا تعیین قانون حاکم بر بخش‌های مختلف قرارداد در صورتی امکان­پذیر است که قرارداد به­طور منطقی قابل تجزیه و تفکیک باشد. به­عنوان مثال یک قانون را برای تفسیر قرارداد انتخاب کنند و قانون دیگری را برای سقوط تعهدات قراردادی تعیین کنند (امیر معزی، پیشین: 168). تنها محدودیت تجزیه­ی قرارداد این است که تجزیه باید منسجم باشد. برای مثال چنان­چه فروشنده به­دلیل عدم پرداخت ثمن درخواست فسخ معامله را بکند و در مقابل خریدار نیز به­دلیل ضمان راجع به عیوب مبیع علیه فروشنده اقامه­ی دعوی کند و تعهدات هر یک از طرفین تابع قوانین  مختلف و متعارض باشد، تجزیه­ای که توسط آنان انجام شده باید بلااثر تلقی شود و قاضی مکلف است قانونی را که به­طور عینی قابل اجراست، تعیین کند (لاگارد، پیشین: 317).

 

2- انتخاب قانون حاکم در صورت فقدان انتخاب

در بسیاری از موارد طرفین، قانون حاکم را انتخاب نمی­کنند. در فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین، قانون حاکم توسط دادگاه تعیین می­شود. در ذیل رویکرد مقرره­ی رم یک، در فرض عدم انتخاب، قانون حاکم توسط طرفین بررسی می­شود.

 

2-1- قانون قابل اجرا در صورت سکوت طرفین

در فرض سکوت طرفین در انتخاب قانون قابل اجرا، کدام قانون بر قرارداد آن­ها حاکم خواهد بود؟ در اکثر قراردادها طرفین با انتخاب قانون حاکم براساس ماده­ی 3 مقرره­ی رم یک، اصل حاکمیت اراده را اعمال می­کنند، اما در بسیاری موارد طرفین سکوت کرده و قانون قابل اجرا را تعیین نمی­کنند. در چنین فرضی ماده­ی 4 مقرره­ی رم یک، در فقدان انتخاب قانون قابل اجرا توسط طرفین درباره­ی قانون حاکم تعیین تکلیف کرده است. طبق ماده­ی 4 مقرره­ی رم یک، قانون قابل اجرا در صورت فقدان انتخاب طرفین به شرح زیر می­باشد. 1- در صورت سکوت طرفین، قرارداد تابع قانون کشوری بوده و طرف قرارداد انجام­دهنده­ی تعهد شاخص در آنجا سکونت عادی دارد؛ 2- چنان­چه از اوضاع و احوال قرارداد معلوم باشد که قرارداد، آشکارا با قانون کشور دیگری ارتباط نزدیک­تری دارد، قانون آن کشور حاکم می­شود؛ 3- وقتی بر طبق بندهای 1 و 2 ماده­ی 4 نتوان قانون حاکم را تعیین کرد، قرارداد تابع قانون کشوری خواهد بود که ارتباط نزدیک­تری با آن دارد.

2-1-1- قانون محل سکونت معمولی متعهد اجرای تعهد شاخص (بند 2 ماده­ی 4)

بند 2 ماده­ی 4 مقرره­ی رم یک، مقرر می­دارد: «هنگامی که قرارداد تحت پوشش مفاد بند 1 فوق قرار نمی­گیرد، یا در صورتی که ارکان قرارداد تحت پوشش بیش از یکی از موارد یادشده در بند 1 ماده­ی 4 قرار می­گیرد، قرارداد تابع قانون کشوری است که طرف قرادادی که می بایست تعهد اساسی قرارداد را انجام دهد در آنجا سکونت عادی دارد» . این ماده از ترکیب دو مفهوم محل سکونت معمولی و اجرای تعهد شاخص تشکیل شده است به نحوی که قانون قابل اجرا، قانون محل سکونت متعهدی است که اجرای تعهد شاخص قرارداد را متکفل است. سئوال این است که منظور از محل سکونت عادی چه محلی است؟ براساس بند یک ماده­ی 19 مقرره­ی رم یک، برای مقاصد این مقرره محل سکونت عادی شرکت­ها و دیگر اشخاص حقوقی تاسیس شده یا تشکیل نشده محل اداره­ی مرکزی آن خواهد بود. محل سکونت عادی شخص حقیقی که در راستای فعالیت حرفه­ای خود عمل می­کند باید محل اصلی حرفه­ای او باشد.

در قراردادهایی که صرفا یک تعهد وجود دارد و هیچ تعهدی برعهده­ی طرف مقابل قرارداد وجود ندارد، مسلماً در تعیین تعهد شاخص و اساسی مشکلی وجود نخواهد داشت، زیرا همان تعهد واحد و یک­طرفه، تعهد اساسی نیز خواهد بود، اما در قراردادهایی که دو تعهد وجود دارد یعنی در مقابل تعهد یک طرف، تعهد دیگر یا عوض وجود دارد، سئوال این است که کدام تعهد، تعهد اساسی و شاخص قرارداد می­باشد؟ در چنین فرضی، دادگاه در تعیین تعهد شاخص، باید مرکز ثقل قرارداد را بیابد. در تعیین مرکز ثقل قرارداد نیز دادگاه باید ماهیت قرارداد، هدف اصلی قرارداد، عملکرد اقتصادی- اجتماعی قرارداد و تعهداتی که این قرارداد را از انواع دیگر قراردادها جدا می­کند را مورد توجه قرار دهد. ملاک بعدی که تعیین­کننده­ی تعهد شاخص است تعهد طرفی است که تعهدش نسبت به تعهد طرف مقابل اثرگذاری بیشتری دارد (Tang, 2008: 795).

معیار دیگری نیز برای تعیین تعهد شاخص مطرح شده است و گفته می­شود، منظور از تعهد شاخص و اساسی، تعهدی است که در مقابل پول بر عهده گرفته می­شود، به­عنوان مثال، در قرارداد فروش مال منقول در برابر پول، تعهد فروشنده تعهد اساسی است (سماواتی، 1377: 299 و(Neels & Fredericks, op.cit,: 134 .

با این حال باید دید که ایراد وارد بر قانون اجرای تعهد اساسی و شاخص قرارداد چیست؟ ایراد قانون اجرای تعهد اساسی و شاخص مبهم بودن آن است و حتی نسبت به قانون مناسب قرارداد نیز ابهام بیشتری دارد. زیرا اجرای شاخص، قرارداد را به مکان اجرای اساسی آن مرتبط می­کند. بنابراین، در عمل تعیین قانون حاکم دشوار خواهد بود. به­ویژه چنان­چه قرارداد متضمن چندین تعهد باشد که باید در محل­های مختلف اجرا شود. در نتیجه، این امر می­تواند منجر به اعمال چند قانون بر یک قرارداد شود که اصطلاحاً به آن تجزیه قهری گفته می­شود. این مسئله به پیش بینی پذیری قانون حاکم کمک نکرده و منجر به عدم اطمینان قراردادی می­شود (Vondracek, 2007: 33). این ایراد در مورد مقرره­ی رم یک، مصداق ندارد، زیرا این ایراد در مورد مقرره­ی یادشده در صورتی صدق می­کرد که براساس آن، قانون حاکم قانون محل اجرای تعهد اساسی قرارداد می­بود. در حالی که بر اساس مقرره­ی رم یک، ملاک تعیین قانون حاکم، محل سکونت عادی اجراکننده­ی تعهد اساسی است، نه قانون محل اجرای تعهد اساسی قرارداد (بند 2 ماده­ی 4 مقرره­ی رم یک).

 

2-1-2- قانون نزدیک­ترین ارتباط

آیا بر اساس مقرره­ی رم یک، قانون نزدیک­ترین ارتباط می­تواند به­عنوان قانون حاکم قرار گیرد؟ براساس بند 4 ماده­ی 4 مقرره­ی رم یک: «چنان­چه بر طبق بندهای 1 و 2 فوق قانون حاکم را نتوانند معین کنند، قرارداد تابع قانون کشوری خواهد بود که با قرارداد ارتباط نزدیک­تری دارد» بنابراین چنان­چه هیچ قانونی (نه به­طور صریح و نه به­طور ضمنی) توسط طرفین انتخاب نشده باشد، مطابق بند 3 ماده­ی 4 مقرره­ی رم یک، قرارداد تابع قانون کشوری است که نزدیک­ترین ارتباط را با آن دارد. این قاعده­ی مشابه «قاعده ارتباط عمده»[5] یا «نظریه­ی قانون مرکز ثقل قرارداد» در حقوق آمریکا می­باشد (مافی و کاویار، 1392: 163 و O,Hara & Ribstein, 2009: 636). تشخیص قانون نزدیک­ترین ارتباط و پیوند بر عهده­ی مرجع رسیدگی­کننده­ی به اختلاف است که در هر مورد براساس معیارها و ضوابط عینی به تعیین قانون یادشده مبادرت می­کند. با این حال، یکی از مشکلات ذاتی این قاعده این است که تا حد زیادی به بررسی عوامل مرتبط با نامعلوم بودن نتیجه در دستیابی به تعادل بین کشور خریدار و کشور فروشنده می­انجامد. متعاقباً این بحث به­عمل می­آید که قاضی کدام عامل از عوامل محل وقوع عقد، نوع پول پرداختی، محل اجرا و محل سکونت عادی مجری شاخص قرارداد را بایستی با اهمیت تلقی کند (امیر معزی، همان: 240).

در واقع تحولات جدید حقوق بین­الملل خصوصی قراردادها، تحت تاثیر مفاهیم حقوق کامن­لا محدوده جست­وجوی اراده را در فرض عدم احراز اراده متوقف کرده و بر آن است که در صورت سکوت طرفین و در جایی­که اراده­ی به­دست نمی­آید باید قانون کشوری که قرارداد بیش­ترین ارتباط را با آن دارد اعمال شود (شریعت باقری، پیشین: 99).

در این مورد به ماهیت اقتصادی قرارداد بیش از پیش توجه می­شود. به این پدیده­ی اجتماعی می­توان بیش از هر چیزی به­عنوان پدیده­ی اقتصادی توجه کرده و مرکز ثقل اقتصادی قرارداد را تعیین کرد. به­طور معمول قرارداد نزدیک­ترین ارتباط را با کشوری دارد که اقامتگاه طرفی که عهده­دار عوض اصلی معامله و یا تعهد اصلی قرارداد است، درآنجا می­باشد (ایران پور، پیشین: 29). دادگاه در تعیین قانون نزدیک­ترین ارتباط باید تمام اوضاع و احوال مربوط به قرارداد را بررسی کند. یکی از اساسی­ترین مشکلات قانون نزدیک­ترین ارتباط این است که بررسی عوامل ارتباط در تعیین قانون نزدیک­ترین ارتباط منجر به عدم اطمینان و نامعلوم بودن نتیجه می­شود.

آیا در همه­ی قراردادها می­توان قانون حاکم را براساس معیار تعهد شاخص تعیین کرد؟ از مهم‌ترین قراردادهایی که امکان تعیین قانون حاکم براساس معیار تعهد شاخص وجود ندارد، قرارداد معاوضه است. زیرا در این قرارداد، هر دو طرف تامین­کننده­ی کالا و یا ارائه­دهنده­ی خدمات هستند که در چنین مواردی امکان تعیین اینکه اجرای کدام تعهد، شاخص و اساسی است وجود ندارد و بنابراین در این موارد باید به سراغ معیار نزدیک­ترین ارتباط رفت (Tang, op.cit.,: 792).

 

2-1-3- شرط استثنا

بند 3 ماده­ی 4 مقرره­ی رم یک، مقرر می­دارد: «هنگامی که از تمام اوضاع و احوال پرونده پیداست که قرارداد به وضوح با قانون کشور دیگری به­غیر از کشوری که بندهای 1 و 2 فوق اشاره می­کنند، ارتباط نزدیک­تری دارد، قانون همان کشور بر قرارداد حاکم خواهد شد». در این صورت، قانون منتخب براساس اصل حاکمیت اراده و هم­چنین قانون محل سکونت متعهد به انجام تعهد شاخص نادیده گرفته خواهد شد. در اعمال بند 3 ماده­ی 4، دادگاه باید احتیاط و دقت لازم راجع به اینکه آیا معیار "به وضوح نزدیک­تر" در یک مورد خاص وجود دارد یا خیر را داشته باشد. استفاده از کلمه­ی به وضوح در بند 3 ماده­ی 4 با اعطای آزادی به دادگاه­ها در تعیین نزدیک­ترین و مهم­ترین رابطه، اعمال قانون حاکم بر قرارداد را از دقت، استحکام و صلابت بیشتری برخوردار می­کند.

چنان­چه از تمام اوضاع و احوال پرونده پیداست قرارداد به وضوح با قانون کشور دیگری به غیر از کشوری که بندهای 1 و 2 ماده­ی 4 مقرره­ی رم یک، بیان شده است، ارتباط نزدیک­تری داشته باشد، براساس بند 3 ماده­ی 4 مقرره­ی رم یک، قانون همان کشور بر قرارداد حاکم خواهد شد، که به آن اصطلاحاً «شرط گریز جانشین»[6] گفته می­شود. در فرضی که قانون قابل اعمال، نتواند براساس قواعد ثابت بند 1 ماده­ی 4 و یا از طریق معیار تعهد شاخص یادشده در بند 2 ماده­ی 4 تعیین شود، معیار نزدیک­ترین ارتباط براساس بند 4 ماده­ی 4 مقرره­ی رم یک، به­منظور تعیین قانون حاکم بر قرارداد، ملاک عمل قرار خواهد گرفت، که از آن «شرط گریز امکان ناپذیر»[7] تعبیر می­شود (Marshall, op.cit.: 27).

مهم­ترین مزیّت اعمال قاعده­ی نزدیک­ترین ارتباط نسبت به اعمال قاعده­ی اجرای تعهد اساسی چیست؟ اصلی­ترین فایده­ی به­کارگیری معیار نزدیک­ترین ارتباط به­عنوان شرط استثنا به­جای اعمال قاعده­ی اجرای تعهد اساسی، این است که منجر به انعطاف بیشتر در مورد معیار قانون حاکم در فقدان انتخاب طرفین می­شود و از قواعد سخت و غیر انعطاف­پذیر معیار قانون محل سکونت معمولی متعهد شاخص به­عنوان تنها معیار غیرمنعطف ممانعت می­کند و منجر به نزدیکی هر چه بیشتر حقوق اتحادیه­ی اروپا و حقوق آمریکا که قانون مهم­ترین ارتباط را به‌عنوان تنها معیار در فقدان انتخاب طرفین تعیین می­کند، می­شود. اعمال قاعده­ی نزدیک­ترین ارتباط در مقرره­ی رم یک، به­عنوان استثنا است، یعنی زمانی اعمال می­شود که قانون تعهد شاخص هیچ ارتباط واقعی با قرارداد ندارد (Rodriguez, op.cit.: 363).

 

2-2- قواعد اختصاصی برخی از قراردادها

مطابق بند 1 ماده­ی 4 مقرره­ی رم یک، در صورت عدم انتخاب قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین، قرارداد فروش کالا تابع قانون کشور محل سکونت عادی فروشنده، قرارداد ارائه خدمات تابع قانون کشور محل سکونت عادی ارائه­دهنده­ی خدمات، قرارداد مربوط به حقوق مرتبط با اموال غیرمنقول یا اجاره­ی اموال غیرمنقول تابع قانون کشور، کشور محل وقوع مال غیرمنقول، قرارداد مربوط به فرانشیز[8] تابع قانون کشور محل سکونت عادی امتیازگیرنده و قرارداد فروش کالا از طریق حراج تابع قانون کشوری است که حراج در آنجا واقع می­شود. دلیل این امر، وجود دسته­های ارتباط مختلف از قبیل قراردادها، اسناد، احوال شخصیه، اموال، الزامات خارج از قرارداد و لزوم توصیف روابط حقوقی متجانس و اعمال قانون خاص بر هر قرارداد به­طور جداگانه می­باشد. منظور از توصیف تعریف مفاهیم جزئی در دسته­های ارتباط و تشخیص ماهیت حقوقی موضوع مطروحه نزد قاضی مقر دادگاه است.

از مهم­­ترین تغییرات مقرره­ی رم یک نسبت به کنوانسیون رم 1980 این است که در مقرره‌ی رم یک، در بند 1 ماده­ی 4، برای برخی از قراردادها عوامل ارتباط سخت و غیرمنعطفی را برای تعیین قانون حاکم مشخص کرده است. در این قراردادها تعهد شاخص به­طور ثابت، تعیین شده و براساس آن قانون حاکم مشخص می­شود (Tang, op.cit.: 792). در واقع مقرره­ی رم یک، به­منظور دستیابی به اطمینان، در بند 1 ماده­ی 4 عوامل ارتباط ثابتی را برای قراردادهای پیچیده­ای که تعیین تعهد شاخص و اساسی در آن­ها دشوار می­باشد، مشخص کرده است (Hartely, 2011: 39).

البته موارد یادشده در بند 1 ماده­ی 4 صرفا به­عنوان اماره مطرح شده است. یعنی کاشف از این است که قرارداد با کشورهای مورد اشاره نزدیکترین ارتباط را دارد. به­عبارت دیگر بند 1 ماده­ی 4 را باید در کنار بند 3 ماده­ی 4 تفسیر کرد. بنابراین اگر از تمام اوضاع و احوال پرونده پیداست که قرارداد به­طور آشکارا با قانون کشور دیگری به غیر از کشوری که در بند 1 تعیین شده است، ارتباط نزدیک­تری دارد، قانون همان کشور قانون حاکم بر قرارداد خواهد بود.

 

3- محدودیت­های اصل حاکمیت اراده

اصل حاکمیت اراده نامحدود نبوده و محدودیت­هایی بر آن حاکم است. سئوال این است که براساس مقرره­ی رم یک، مهم­ترین محدودیت­های اصل حاکمیت اراده چیست؟ اگرچه اصل حاکمیت اراده در بند 1 ماده­ی 3 مقرره­ی رم یک، به­طور صریح به رسمیت شناخته شده است،[9] اما مقرره­ی یادشده در دو مورد از قاعده­ی اصلی عدول کرده است. اول، رعایت نظم عمومی مقر دادگاه و دوم، رعایت مقررات آمره­ی برتر دادگاه مقر و دادگاه کشوری که تعهدات قراردادی در آن اجرا می­شود. بنابراین چنان­چه اعمال قانون منتخب طرفین به­نحو بارزی با نظم عمومی دادگاه و یا مقررات امری برتر دادگاه مقر و یا کشور محل اجرای تعهدات در تعارض باشد، از اعمال قانون منتخب طرفین جلوگیری به­عمل خواهد آمد.

در مقرره­ی رم یک، مقررات حمایتی برای حمایت از مصرف­کننده و مستخدم نیز وجود دارد که به­نوعی محدودکننده­ی اصل حاکمیت اراده هستند. زیرا اگرچه طرفین در قراردادهای یادشده، حق انتخاب قانون حاکم را دارند، اما قانون منتخب در مورد مصرف­کننده براساس بند 2 ماده­ی 6 مقرره­ی رم یک، نمی­تواند مصرف­کننده را از مقررات آمره­ی حمایتی محل سکونت عادی مصرف­کننده محروم کند. در مورد مستخدم، براساس بند 1 ماده­ی 7 مقرره­ی رم یک، قانون منتخب نمی­تواند مستخدم را از مقررات آمره­ی حمایتی که مستخدم کار خود را عادتاً در اجرای قرارداد در آنجا انجام می­دهد، محروم کند.

اساس و مبنای محدودیت­های اصل حاکمیت اراده در مقررات مقرره­ی رم یک چیست؟ برخی بر این باورند که اعطای اختیار کامل به طرفین در انتخاب قانون حاکم، منجر به سوء‌استفاده­ی آن­ها برای محرومیت دولت از قدرت و اختیار حکومتی و سرزمینی در وضع قانون در جهت نفع و حمایت از شهروندانش است (Baker, 2008: 439). در واقع اصل حاکمیت اراده می­باید مانند هر قاعده­ای محدودیت­هایی داشته باشد. این محدودیت­ها به­وسیله­ی خود دولت­ها با طرق ویژه و خاص تعیین می­شود. یکی از این محدودیت­ها این است که مشروعیت اصل حاکمیت اراده منوط به این است که موضوع جنبه­ی داخلی نداشته و به بیش از یک کشور مربوط شود. یعنی قرارداد باید بین­المللی باشد تا اصل حاکمیت اراده در انتخاب قانون توجیه شود (Lehmann, op.cit.: 422). بنابراین اصل حاکمیت اراده می­تواند به­وسیله­ی نظام­های حقوقی معین، به­طور کامل منع شده و یا محدود شود. ثانیاً اصل حاکمیت اراده می­تواند به‌وسیله­ی اعمال قواعد آمره مهار شده و تحت کنترل قرار گیرد (Grusic, 2012: 28).

مقرره­ی رم یک، متضمن سه اصطلاح است که مربوط به نظم عمومی بوده و از محدودیت‌های اصلی اصل حاکمیت اراده محسوب می­شوند. یکی از این موارد مقررات قانونی است که طرفین نمی­توانند به­وسیله­ی توافق از آن­ها عدول کنند. دو مورد دیگر شامل نظم عمومی مقر دادگاه و مقررات آمره برتر می­شوند (Brand, op.cit.: 21).

 

3-1- نظم عمومی مقر دادگاه (ماده­ی 21)

سئوال این است که منظور از نظم عمومی مقر دادگاه در مقرره­ی رم یک چیست؟ نظم عمومی قسمتی از قواعد آمره­ی دادگاه مرجع رسیدگی را تشکیل می­دهد که به ارزش­های قانون کشور مقر رسیدگی اختصاص دارد. در نتیجه، قضات دادگاه­ها در سنجش مناسب بودن نظم عمومی مقر دادگاه از اختیار صلاحدیدی برخوردار نیستند. به­علاوه، نظم عمومی مقر دادگاه در تقابل با قانون حاکم بر قرارداد، همیشه اولویت و ارجحیت دارد. مهم­ترین حمایت از قانون دولت مقر به رسمیت شناختن نظم عمومی آن کشور است که در ماده­ی 21 مقرره­ی رم یک به این امر توجه شده است. در مقرره­ی رم یک، افزون بر قواعد آمره­ای که در مواد 3 و 9 مقرر شده است و نیز مقررات مواد 6 و 7 و 8 که از طرف ضعیف­تر در روابط ویژه حمایت می­کند، ماده­ی 21 مقرره­ی رم یک است که به دادگاه اجازه می­دهد تا از اعمال قانون منتخب طرفین امتناع کند، چنان­چه چنین اعمالی آشکارا با نظم عمومی دادگاه مقر در تعارض باشد (Brand, op.cit.: 27). براساس ماده­ی 21 مقرره­ی رم یک: «اعمال مفادی از قانون هر کشوری که این مقررات تعیین می­شود، صرفاً در صورتی می­توان از اعمال آن خودداری کرد که اعمال آن مقرره به­طور آشکار با نظم عمومی دادگاه در تعارض باشد» اصطلاح به­طور آشکارا به این منظور است که نظم عمومی باید به­طور مضیق تفسیر شود و دادگاه نباید اجازه یابد که به علت هر مصلحت کوچک و کم اهمیت با سوء­استفاده مانع اعمال قانون حاکم شود (امیر معزی، پیشین: 307). به­عبارت دیگر، اصول و قواعد نظم عمومی باید آن­چنان به تمدن و نظام حقوقی یک کشور مرتبط باشد و بایستی آشکارا مخالف و ناسازگار با قانون مقر دادگاه باشد تا دادگاه را متقاعد کند که آن را بر قانون منتخب طرفین ترجیح دهد.

هدف از وضع قوانین مربوط به نظم عمومی چیست؟ قوانین مربوط به نظم عمومی، قوانینی هستند که هدف از وضع آن حفظ منافع عمومی باشد و تجاوز بدان، نظامی را که لازمه­ی حسن جریان امور اداری، سیاسی، اقتصادی و یا حفظ خانواده است، برهم زند (کاتوزیان، 1388: 161). از نظر حقوق بین­الملل خصوصی، نظم عمومی به قاضی اجازه می­دهد تا چنان­چه قانون صالح خارجی با مفاهیم و برداشت­های اجتماعی یا حقوقی که از نظر سیستم حقوقی متبوع­اش اساسی تلقی می­شود در تضاد باشد از اجرای قانون صالح خارجی امتناع کند، به همین دلیل به آن نظم عمومی طردکننده نیز گفته می­شود (درن، 1367: 168).

 

3-2- مقررات امری برتر (ماده 9)

براساس مقرره­ی رم یک، رعایت مقررات امری برتر چه کشورهایی باید رعایت شود و اساسا منظور از مقررات امری برتر چیست؟ اصطلاح مقررات امری برتر در متن مقرره­ی رم یک، صرفا در ماده 9 مقرره قابل مشاهده است. برخلاف ماده­ی 3 (3) که به قواعد آمره­ی کشورهای عضو اتحادیه اروپا توجه دارد. تمرکز ماده­ی 9 بیشتر، بر قواعد آمره­ی کشور مقر دادگاه و کشوری است که تعهد در آنجا اجرا می­شود. پاراگراف 1 ماده­ی 9 با مقرر کردن تعریف مقررات امری برتر آغاز می­شود. بند 1 ماده­ی 9 مقرره­ی رم یک، مقرر می­دارد: «مقررات امری برتر، عبارتند از، مقرراتی که برای یک کشور به­منظور حفظ منافع عمومی، از قبیل سازمان­های سیاسی، اجتماعی و اقتصادی، حیاتی و قاطع می­باشد، تا چنان حدی که آن­ها قابل اعمال بر مورد وضعیت­های واقع در قلمروشان هستند، قطع نظر از قانونی که بر قرارداد حاکم می­شود» بند 1 ماده­ی 9 مقرره­ی رم یک، قواعد آمره­ی برتر را به­عنوان قاعده­ای که توافق بر خلاف آنها بی اثر است و با شروط قراردادی نمی­توان مانع اجرای آن قواعد شد، توصیف می­کند.

مقرره­ی رم یک در بند 2 ماده­ی 9 به دادگاه امکان می­دهد تا مقررات امری برتر کشور مقر دادگاه را بر مفاد قانون حاکم ترجیح داده و آن را اعمال کند. زیرا پس از تعریف مقررات امری برتر در پاراگراف 1، پاراگراف 2 ماده­ی 9 مقرره­ی رم یک، مقرر می­دارد: «هیچ چیز در این قانون نمی­تواند اعمال مقررات امری برتر در قانون مقر دادگاه را محدود کند». در واقع بند 2 ماده­ی 9 مقرره­ی رم یک از محدوده­ی قاعده سنتی نظم عمومی مقر دادگاه فراتر می­رود و به قانون مقر دادگاه اختیار می­دهد که منافع و مصالح برتر خود را توصیف کند و در نتیجه با بطلان تمام یا بخشی از قرارداد تحت حاکمیت قانون خارجی، نظم عمومی قانون مقر دادگاه را مورد توجه قرار دهد. چنان­چه قانون مقر دادگاه متضمن قاعده­ی ماهوی باطل­کننده­ای باشد بند 2 ماده­ی 1 مقرره­ی رم یک به آن قانون اختیار می­دهد تا با تصمیم­های قضایی مصالح برتر خود را با اعمال قواعد مقر دادگاه توصیف کند و آن­را نسبت به قانون حاکم بر قرارداد برتری و ترجیح دهد (امیرمعزی، پیشین: 311).

قاضی در اعمال مقررات امری برتر قانون مقر دادگاه باید با احتیاط تصمیم­گیری کند تا تصمیم­های وی منجر به کم اهمیت کردن قانون منتخب طرفین نشود. بنابراین دادگاه باید بند 2 ماده­ی 9 را به­طور محدود نفسیر کرده و در موارد استثنایی اقدام به اعمال آن کند.

بند 3 ماده­ی 9 مقرره­ی رم یک، دادگاه را ملزم می­کند تا به مقررات امری برتر کشور محل اجرای تعهدات قراردادی نیز ترتیب اثر دهد. با این وجود در بند سوم، قید و محدودیتی وجود دارد که در بند 2 وجود ندارد. قواعد آمره­ی برتر کشور اجرا می­تواند صرفا «تا آن حد که قواعد امری یادشده اجرای قرارداد را غیر قانونی نداند» اعمال شود. بند 3 ماده­ی 9 مقرره­ی رم یک، مقرر می­دارد: «به قواعد امری برتر قانون کشوری بایستی ترتیب اثر داده شود که تعهدات ناشی از قرارداد بایستی در آنجا انجام شود یا انجام شده است، البته تا آن حد که قواعد امری یادشده اجرای قرارداد را غیرقانونی نداند. در بررسی ترتیب اثر دادن به آن مقررات بایستی به ماهیت و اهداف و عواقب و نتایج اعمال یا عدم اعمال آن­ها توجه شود». 

آیا بین مقررات امری برتر و مقرراتی که نمی­توانند به­وسیله­ی توافق از آن­ها عدول شوند، از حیث مفهوم تفاوتی وجود دارد؟ مفهوم «قواعد آمره­ی برتر» باید از «مقرراتی که نمی­توانند به­وسیله­ی توافق از آن­ها عدول شوند» و راجع به مقررات آمره­ی حمایتی از مصرف­کننده­ی و مستخدم هستند، تمیز داده شود. در اعمال قواعد آمره­ی برتر قواعد یادشده باید به­صورت محدود تر و مضیق­تر نسبت به «مقرراتی که نمی­توانند به­وسیله­ی توافق از آن­ها عدول کنند» تفسیر شوند. از مهم­ترین قوانینی که کشورهای عضو جامعه­ی اروپا آن­ها را به­عنوان مقررات آمره­ی برتر می­دانند عبارتند از: قانون رقابت و رویه­های محدودکننده، قانون حمایت از مصرف­کننده، قانون حمایت از مستخدم و قوانین مربوط به حمل و نقل و بیمه (امیرمعزی، پیشین: 228).

 

گفتار دوم- قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی در حقوق آمریکا

1- اصل حاکمیت اراده

سئوال این است که آیا اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر قرارداد در حقوق ایالات متحده­ی آمریکا به رسمیت شناخته شده است؟ در حقوق آمریکا، مجموعه مقررات مجزایی در مورد حقوق بین­الملل خصوصی موجود نیست. مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین مصوب 1971[10]، متضمن قواعد کلی حقوق آمریکا درباره­ی صلاحیت قضایی و قانون حاکم می­باشد که توسط اکثر ایالت­های آمریکا پذیرفته شده است. براساس بخش 186 مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین، «قانون قابل اعمال بر موضوعات قراردادی به­موجب قانون منتخب طرفین بر طبق قاعده­ی بخش 187 تعیین می­شود. در غیر این صورت قانون حاکم براساس قانون منتخب به­موجب قاعده­ی بخش 188 (قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب اثرگذار طرفین) تعیین خواهد شد.

بنابراین، با توجه به بخش­های 186 و 187 مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین اصل حاکمیت اراده برای تعیین قانون حاکم به رسمیت شناخته شده است. این در حالی است که مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی اول تعارض قوانین مصوب 1934[11] راجع به اصل حاکمیت اراده ساکت بود و به­طور ضمنی هرگونه آزادی برای انتخاب قانون قابل اعمال را انکار می­کرد. زیرا نویسندگان مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی اول با اصل حاکمیت اراده مخالف بوده و معتقد بودند که تجویز انتخاب قانون حاکم به طرفین اجازه­ی قانون­گذاری می‌دهد. به همین جهت مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی اول، متضمن هیچ مقرره­ای که چنین آزادی را به رسمیت بشناسد نبود (Lehmann, op.cit: 390). اما مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین در همان فصل با تغییر رویکرد آزادی طرفین در تعیین قانون حاکم را به­عنوان قاعده­ی عمومی پذیرفت. اینک ماده­ی 187 مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم اصل حاکمیت اراده را صراحتاً به­رسمیت شناخته است. حتی ایالت­هایی که به­طور رسمی هنوز مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی اول را مورد متابعت قرار می­دهند، ماده­ی 187 مجموعه­ی دوم و اصل آزادی انتخاب قانون را به­عنوان یک اصل اساسی و پایه­ی تعارض قوانین پذیرفته­اند (Ruhl, op.cit.: 7). البته اصل حاکمیت اراده در مجموعه­ی دوم حقوق آمریکا با محدودیت‌هایی پذیرفته شده و نیز استقبال زیادی از آن در رویه­های قضایی ایالات متحده شد (سلجوقی، 1386، ج 2/70).

در قانون تجارت متحدالشکل آمریکا مصوب سال 2001 میلادی نیز اصل حاکمیت اراده به رسمیت شناخته شده است. بخش 301-1 در پاراگراف (b) از قانون یادشده که مقرر می‌دارد: «2) انتخاب قانون یک کشور توسط طرفین در یک معامله بین­المللی برای حکومت بر حقوق و تعهدات آن­ها، خواه معامله متضمن ارتباط با کشور منتخب طرفین باشد یا خیر، اثرگذار خواهد بود» و نیز در بخش 301-1 قانون تجارت متحدالشکل جدید آمریکا (تجدیدنظر شده در سال 2008 میلادی) اصل حاکمیت اراده پذیریفته شده است. بخش 301-1 قسمت (a) قانون فوق مقرر می­دارد: «در صورتی معامله متضمن ارتباط معقول با یک ایالت یا کشوری باشد طرفین حق انتخاب قانون آن ایالت یا کشور خاص را برای حکومت بر حقوق و تعهداتشان دارند.»

همچنین، در حقوق آمریکا قانون متحدالشکل معاملات اطلاعات رایانه­ای[12] مصوب 1999 معروف به «یوسیتا» راجع به تعیین قانون حاکم بر تعهدات قراردادی، در ماده­ی 109 (a) اصل حاکمیت اراده را به رسمیت شناخته و به طرفین اجازه­ی انتخاب قانون حاکم بر تعهد قراردادشان را داده است.

 

1-1- مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین (معیار ارتباط اساسی)

بخش 187 مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین، مقرر می­دارد که: «قانون ایالت منتخب طرفین برای حکومت بر طبق حقوق و تکالیف قراردادی آن­ها اعمال خواهد شد مگر اینکه ایالت منتخب رابطه­ی اساسی با طرفین یا معامله نداشته یا هیچ مبنای متعارف دیگری برای انتخاب طرفین وجود نداشته باشد».  

سئوال این است که در چه مواردی می­توانیم قائل به این امر شویم که بین قانون منتخب طرفین با طرفین یا معامله، ارتباط اساسی وجود دارد؟ مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین در موارد زیر ارتباط اساسی با قرارداد را محرز می­داند: قانون کشوری که قرارداد در آن کشور منعقد شده است، قانون کشوری که اجرای قرارداد در آنجا انجام می‌شود، قانون کشوری که یکی از طرفین در آنجا مقیم است و  قانون کشوری که یکی از طرفین قرارداد محل اصلی تجارتش در آن کشور است. البته موارد مورد اشاره به­عنوان تمثیل مطرح شده است. بنا به­نظر مفسران مجموعه­ی دوم عوامل مختلف دیگر نیز می­تواند توجیه‌کننده­ی وجود یا عدم وجود ارتباط اساسی با یک ایالت یا کشور خارجی باشد (Weinberger, 1976: 612 & Ruhl, op.cit.: 13 & Baker, op.cit.: 443). از طرف دیگر، چنان‌چه اقامتگاه طرفین، مکان تشکیل قرارداد، مکان اجرای قرارداد همه در یک محل باشد اما یک قانون ملی به غیر از قوانین کشورهای مورد اشاره توسط طرفین انتخاب شود، در این فرض کشور منتخب ارتباط اساسی با طرفین یا معامله نخواهد داشت (Baker, op.cit.: 442).

دادگاه­های آمریکا اصولا هر ارتباطی هر چند اندک با قانون خارجی را به­عنوان یک ارتباط اساسی در مفهوم ماده­ی 187 (2)(a) مجموعه­ی دوم تلقی می­کنند و به همین دلیل در طول سال­های اخیر، صرفا در چند مورد خاص، شرط انتخاب قانون به­علت فقدان ارتباط اساسی با طرفین یا معامله اجرا نشده است (Ruhl, op.cit.: 14).

براساس بخش 187 در قسمت (2)(a) مجموعه اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین در صورتی که ایالت منتخب رابطه­ی اساسی با طرفین یا معامله نداشته باشد، چنان­چه مبنای متعارفی برای انتخاب طرفین وجود داشته باشد، انتخاب طرفین اثرگذار خواهد بود. زمانی مبنای متعارف و معقول برای انتخاب طرفین وجود دارد که به­عنوان مثال آن­ها قرارداد را در کشورهایی که قانون آن برای طرفین نامأنوس و بیگانه است منعقد و اجرا کنند و نیز قانون محل انعقاد و اجرای قرارداد قانونی توسعه نیافته باشد. چنان­چه قانون منتخب طرفین توسعه یافته­تر از قانون محل انعقاد یا اجرای قرارداد بوده و یا طرفین آشنایی بیشتری با قانون منتخب دارند در این فرض طرفین باید بتوانند قانون را انتخاب کنند زیرا انتخاب قانون توسط آن­ها در این فرض مبنای متعارف و معقولی دارد (Symeonides, op.cit.: 518, Weinberger, op.cit.: 613 & Ruhl, op.cit.: 12 & Baker, op.cit.: 443).

سئوال این است که آیا این امکان وجود دارد که با وجود اینکه قانون منتخب طرفین، مبنای متعارف و معقول داشته باشد نیز چنین قانونی قابل اعمال نباشد؟ پاسخ سئوال یادشده مثبت است. به­عبارت دیگر، حتی اگر انتخاب طرفین مبنای متعارف و معقولی نیز داشته باشد، امکان دارد قانون منتخب طرفین براساس بخش 187 در قسمت (2)(b) قابل اعمال نباشد، زیرا براساس بخش یادشده «در صورتی­که اعمال قانون ایالت منتخب مخالف با اصول اساسی حکومتی ایالتی باشد که دارای علقه مادی بیشتری از ایالت منتخب بر تعیین موضوع خاص بوده، قانون منتخب طرفین اعمال نخواهد شد».

سئوال این است که منظور از اصول اساسی حکومتی چیست؟ مجموعه­ی دوم تعریفی از آن ارائه نمی­دهد. منظور از اصول اساسی حکومتی که در بخش فرعی 187 (2)(b) مقرر شده این است که دادگاه باید توجه کند که آیا آن اصول به اندازه­ای مهم است تا بتواند عدم اعمال قانون منتخب طرفین را توجیه کند. مثال­هایی از اصول اساسی حکومتی هر کشور عبارتند از مقرراتی که فروش اجزای بدن یا جنین انسان را غیرقانونی می­داند و به­طور کلی قوانینی که قراردادهای معینی را غیرقانونی و نامشروع می­شناسد. بنابراین نمی­توان آن­ها را نادیده گرفت. بنا به نظر برخی حتی قوانین آمره­ی حمایتی که از طرف ضعیف­تر در قراردادهای با قدرت معاملاتی نابرابر مثل قراردادهای مصرف و استخدام حمایت می­کند نیز از اصول اساسی حکومتی هر کشوری محسوب می­شود (Baker, op.cit.: 444-445).

ضرورت ارتباط اساسی به­وسیله­ی یوسیتا ماده 109 (a) در مورد تعیین قانون حاکم بر تعهدات قراردادی و متحدالشکل کردن معاملات اطلاعات رایانه­ای است، منتفی شده است. به­عبارت دیگر، ضرورتی ندارد که قانون منتخب با قرارداد ارتباط اساسی داشته باشد (Ruhl, op.cit.: 16).

 

1-2- قانون تجارت متحدالشکل آمریکا (معیار ارتباط معقول)

در آمریکا براساس بند 1 ماده­ی 105-1 قانون تجارت متحدالشکل، قانون انتخابی طرفین باید با قرارداد «ارتباط معقول» داشته باشد. بنابراین چنان­چه طرفین قرارداد، قانونی را که با قرارداد ارتباط معقول نداشته باشد برگزینند، دادگاه به این انتخاب ترتیب اثر نخواهد داد. بند 1 ماده 105-1 قانون تجارت متحدالشکل  مقرر می­دارد: طرفین آزاد هستند هر قانون کشور خارجی را که با قرارداد رابطه­ی معقولی دارد به­عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب کنند، مثل قانون متبوع یکی از طرفین، قانون محل انعقاد قرارداد یا قانون محل اجرای قرارداد. ماده­ی 105-1 قانون متحدالشکل تجاری آمریکا در تمامی ایالت­های آمریکا پذیریفته شده است (Ruhl, op.cit.: 7).

مهم­ترین شباهت و تفاوت­های قانون تجارت متحدالشکل و مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین درباره­ی انتخاب قانون حاکم توسط طرفین چیست؟ بخش 105-1 به طرفین اجازه می­دهد تا قانون مورد نظرشان را برگزینند، مشروط بر اینکه معامله متضمن یک ارتباط معقول با آن ایالت یا کشور منتخب باشد. محدودیت یادشده در قانون تجارت متحدالشکل مشابه محدودیت مندرج در بخش 187(2) مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین است. با این حال، یک تفاوت بین این محدودیت و محدودیت مجموعه­ی دوم وجود دارد. این محدودیت مقرر می­کند که معامله باید متضمن یک ارتباط معقول با ایالت یا کشور خارجی باشد. برعکس، مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین مقرر می‌کند که ارتباط باید «با طرفین یا معامله» باشد.

تفاوت قابل توجه دیگر نیز بین قانون تجارت متحدالشکل بخش 105-1 و بخش 187(2) مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین وجود دارد و آن محدودیت «رعایت اصول اساسی حکومتی ایالت دارای علقه­ی مادی بیشتر» است که در بخش 187(2) مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین مقرر شده، در حالی­که در قانون تجارت متحدالشکل چنین مقرره­ای و یا حتی چیزی شبیه به آن وجود ندارد (Baker, op.cit.: 447).

بخش 105-1 قانون تجارت متحدالشکل در سال 2001 میلادی مورد تجدید نظر قرار گرفت و بخش 301-1 جایگزین آن شد که آزادی کامل در انتخاب قانون حاکم بر تعهدات قراردادی را به رسمیت شناخت. این قانون بر انتخاب قانون در قراردادهای مصرف محدودیت‌های وسیع و ویژه­ای را وضع کرده است (Brand,op.cit., p10).

در آمریکا قاعده­ی قدیمی (بخش 105-1) این بود که قانون منتخب به­وسیله­ی طرفین باید با طرفین یا موضوع[13] ارتباط داشته باشد این قاعده به­وسیله­ی این اصل که طرفین اجازه دارند به انتخاب قانون یک دولتی که مطلقاً هیچ ارتباطی خواه با آن­ها (طرفین) یا با مورد ندارد جایگزین شده است[14] (Lehmann, op.cit.: 388).

براساس پاراگراف b بخش 301-1 قانون تجارت متحدالشکل مصوب 2001 میلادی:

«1) انتخاب قانون یک کشور توسط طرفین در یک معامله­ی داخلی برای حکومت بر حقوق و تعهدات آن­ها، خواه معامله متضمن ارتباط با کشور منتخب طرفین باشد یا خیر، اثرگذار خواهد بود.

2) انتخاب قانون یک کشور توسط طرفین در یک معامله­ی بین­المللی برای حکومت بر حقوق و تعهدات آن­ها، خواه معامله متضمن ارتباط با کشور منتخب طرفین باشد یا خیر، اثرگذار خواهد بود.

مهم­ترین تغییر بخش 301-1 مصوب 2001 میلادی نسبت به بخش 105-1 قانون تجارت متحدالشکل این است که در بخش 301-1، در انتخاب قانون ضرورت ارتباط معقول منتفی شده است. هدف از حذف ضرورت ارتباط معقول این است که بر دامنه و وسعت اصل حاکمیت اراده در انتخاب قانون، نسبت به بخش 105-1 افزوده شود. با این وجود، بخش 301-1 (E) یک محدودیت جدید را اضافه کرد که در بخش 105-1 وجود نداشت و آن محدودیت نظم اساسی است. به­علاوه بخش 301-1 محدودیت دیگری را  مقرر کرده که در بخش 105-1 پیش­بینی نشده بود و آن محدودیت «معامله­ی کاملا داخلی» است. منظور از یک معامله­ی بین‌المللی، معامله­ای است که متضمن یک ارتباط معقول با یک کشور به غیر از ایالات متحده باشد (Baker, op.cit.: 449- 450).

بخش 301-1 قانون تجارت متحدالشکل مصوب 2001 مجدداً در سال 2008 مورد تجدید نظر قرار گرفت. متن فعلی بخش 301-1 از قانون تجارت متحدالشکل در متن 2008 نیز پذیرفته شده است.

مطابق بخش 301-1 (تجدید نظر شده در 8 مارس 2008): طرفین در صورتی حق انتخاب قانون ایالت یا کشور خاص برای حکومت بر حقوق و تعهداتشان را دارند که معامله متضمن ارتباط معقول با آن ایالت یا کشور باشد. در فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین، قانون کشوری که معامله، متضمن یک ارتباط مناسب با آن ایالت است، اعمال خواهد شد.

بخش 301-1 فعلی فقط در مورد قراردادهای داخلی معتبر است. یعنی صرفا در قراردادهای داخلی، چنان­چه طرفین قانون خارجی بر قرارداد تعیین کنند قانون منتخب باید با قرارداد ارتباط معقول داشته باشد. اما قراردادهای بین­المللی از این شرط پیروی نمی­کنند و اصل حاکمیت اراده به­طور مطلق و بی­قید و شرط پذیرفته شده است (شریعت باقری، پیشین: 119).

 

2- قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب (قانون مهم­ترین یا واقعی­ترین ارتباط)

سئوال این است که در فقدان انتخاب قانون قابل اعمال توسط طرفین در حقوق آمریکا کدام قانون حاکم بر قرارداد خواهد بود؟ اصولاً قاعده­ی کلی در کامن­لا این است که در صورت فقدان انتخاب صریح یا ضمنی، مقرر می­دارد که قانون مناسب قرارداد، نظام حقوقی است که قرارداد با آن نزدیک­ترین یا واقعی­ترین ارتباط را دارد (Marshall, op.cit.: 23).

بخش 188 مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین، در این­باره مقرر می­دارد: «در نبود انتخاب قانون به­وسیله­ی طرفین، قانون حاکم بر؛ 1- حقوق و تکالیف طرفین در موضوع­های قراردادی، تابع قانون کشوری است که آن موضوع مهم­ترین ارتباط را با آن معامله و طرفین آن بر طبق اصول مندرج در ماده­ی 6 مجموعه­ی دوم دارد.

2- در نبود انتخاب قانون به­وسیله­ی طرفین طبق ماده­ی 187، عامل­های ارتباطی که در اعمال اصول مندرج در ماده­ی 6 یادشده برای تعیین قانون حاکم بر موضوعی در نظر گرفته می­شوند بایستی شامل: الف) محل انعقاد عقد؛ ب) محل برگزاری مذاکره­های قرارداد؛ ج) محل اجراء قرارداد؛ د) مکان استقرار موضوع قرارداد و هـ) اقامتگاه، سکونت، تابعیت، محل تشکیل شرکت و محل فعالیت تجاری طرفین باشد.

3) اگر مکان مذاکره­ی قرارداد و مکان اجرا در یک کشور باشد، قانون داخلی این دولت به­طور معمول اعمال خواهد شد».

در بخش 188 (2) و بخش 6 مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین به­جای آوردن قواعد تعارض قوانین سنتی، شرایطی مطرح شده که با در نظر گرفتن آن­ها می­توان قانون دولتی را که قضیه با آن ارتباط اثرگذار دارد را به­عنوان قانون قابل اجرا انتخاب کرد. این شرایط (بخش 188 (2) و بخش 6)، طبیعتاً به تنهایی نمی­توانند منتهی به تعیین قانون شوند، بلکه در کنار مراعات سیاست منعکس در آن­ها دادگاه، در این نظام حقوقی، به ناچار باید یکی از عوامل ارتباط[15] احتمالی قضیه را که مناسب­تر و اولویت دارد را نسبت به قانون در نظر بگیرد تا قانونی را که بیشترین پیوند را با آن دارد، انتخاب کند (سلجوقی، 1386، ج 2/ 69). مطابق ماده‌ی 6 مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین: «معیارهای زیر می­تواند در ارتباط عمده مورد توجه قرار گیرد:

«الف- ضرورت­های نظام­های بینِ ایالتی و بین­المللی؛ب- خط­مشی مرتبط با مقر دادگاه؛ ج- سیاست­های ایالت­های ذینفع دیگر و منافع مرتبط با آن ایالت­ها در تشخیص موضوع خاص؛د- حمایت از انتظارات معقول؛هـ- سیاست­های ویژه­ی مرتبط با مورد خاصی از قانون؛و- اطمینان، قابلیت پیش­بینی و یکنواختی نتایج؛ز- سهولت در تشخیص و اجرای قانون قابل اعمال)» معیارهای «د» و «و» ماده­ی 6 نسبت به سایر معیارهای یادشده در مجموعه­ی دوم در موارد قراردادی بیشتر مورد استفاده و مد نظر قرار داده می­شوند (سلجوقی، همان: 69 و Weinberger, op.cit: 608).

براساس بخش 1-301 قسمت (b) قانون تجارت متحدالشکل آمریکا مصوب سال 2008 میلادی نیز «در فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین، قانون کشوری که معامله متضمن یک ارتباط مناسب با آن ایالت است، اعمال خواهد شد». بنا به نظر حقوق­دانان، در حقوق بین­الملل خصوصی منظور از ارتباط مناسب، همان نزدیک­ترین یا واقعی­ترین ارتباط است (اشمیتوف، 1378، ج 1/ 328).

 

3- محدودیت اصل حاکمیت اراده (نظم عمومی)

سئوال اصلی که باید به آن پاسخ داد این است که آیا در حقوق ایالات متحده­ی آمریکا درباره­ی انتخاب قانون حاکم توسط طرفین محدودیتی وجود دارد؟ در حقوق آمریکا اصولاً تا زمانی که انتخاب قانون صرفاً اثرش مربوط و محدود به طرفین باشد و شخص ثالثی را درگیر نکند محدودیتی برای اختیار افراد در انتخاب قانون قابل اعمال وجود ندارد. احترام به اصل حاکمیت اراده، بدون قید و محدودیت نیست. به همین دلیل محدودیت­هایی بر اصل حاکمیت اراده در ایالات متحده وجود دارد.

براساس مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین، در صورتی که اعمال قانون منتخب مخالف اصول اساسی ایالت با علقه مادی بیشتر از ایالت منتخب باشد، قانون منتخب اعمال نخواهد شد. براساس بخش 187 در قسمت (2)(b): قانون منتخب طرفین درصورتی که، اعمال این قانون مخالف با اصول اساسی حکومتی ایالتی باشد که علقه­ی مادی بیشتری از ایالت منتخب بر تعیین موضوع خاص داشته باشد، اعمال نخواهد شد.

دادگاه­های آمریکا با استناد به دکترین نظم عمومی بنیادی مقرر در ماده­ی 187 (2)(b) مجموعه­ی اصول و قواعد حقوقی دوم تعارض قوانین اثر قانون منتخب طرفین را در قرارداد مصرف محدود می­کنند. به­عبارت دیگر دادگاه­ها مایل به بی­اعتبار کردن شرط انتخاب قانون در قراردادهای مصرفی که مستلزم اعمال قانونی غیر از قانون محل سکونت معمولی مصرف‌کننده است، می­باشند. اما، در فرض عکس آن یعنی چنان­چه قانون منتخب، حمایت بیشتری از مصرف­کننده کند، تجاوز به نظم عمومی را وارد ندانسته و شرط انتخاب قانون در قراردادهای مصرف را به اجرا در خواهند آورد (Ruhl, op.cit.: 22-24).

هم­چنین حقوق بیمه شده در برابر شرکت بیمه یکی از مصادیقی است که نظم عمومی اساسی را در خود دارد. به­طوری که در حقوق آمریکا قانون منتخب حاکم بر قرارداد بیمه هرچه باشد، دارندگان بیمه­نامه از حمایت قانونی مقرر در قانون محل سکونت بیمه شده، برخوردار خواهند بود (امیرمعزی، 1391: 356).

در پاراگراف e بخش 301-1 قانون متحدالشکل تجاری آمریکا مصوب سال 2001 میلادی نیز قاعده­ی اصل استقلال طرفین در انتخاب قانون حاکم مشروط به رعایت نظم عمومی شده است. مطابق پاراگراف یادشده: «توافق طرفین مبنی بر انتخاب قانون حاکم، اثرگذار نخواهد بود، چنان­چه اعمال قانون دولت یا کشور منتخب طرفین در تضاد با نظم اساسی ایالت یا کشوری باشد که قانون آن در فقدان توافق حاکم بر قرارداد خواهد بود».

در حقوق آمریکا، قانون متحدالشکل معاملات اطلاعات رایانه­ای[16] معروف به «یوسیتا» در مورد تعیین قانون حاکم بر تعهدات قراردادی نیز محدودیت­هایی را بر اصل حاکمیت اراده وضع کرده است. این قانون در بخش 105 (c)، مقرر کرده است: «اگر قانون منتخب یا شرط بیان شده در قرارداد مخالف قوانین حمایت از مصرف کننده باشد، مقررات مربوط به حمایت از مصرف­کنندگان حاکم خواهد شد» همچنین در بخش 105 (b) قانون یوسیتا، انتخاب قانون حاکم منوط به رعایت نظم عمومی اساسی[17] دادگاه مقر می­باشد. بخش یادشده مقرر می­دارد: «چنان­چه قانون مورد توافق طرفین با نظم عمومی اساسی ایالت مقر دادگاه در تعارض باشد، دادگاه قانون منتخب طرفین را اعمال نخواهد کرد».

مهم­ترین هدف نظم عمومی در حقوق آمریکا چیست؟ هدف نظم عمومی ممانعت از قانونی است که منفعت اساسی یک دولت را نادیده می­گیرد (Brudz & Jonathan, 2012: 23). در مورد این مسئله که مفهوم نظم عمومی چیست، این امر بسته به نظر محاکم ایالات مختلف می­تواند تفاسیر متفاوتی داشته باشد.

عموما دادگاه­هایی که مجموعه­ی دوم را اعمال می­کنند، به­طور کامل قانون منتخب قراردادی را اجرا می­کنند. بعلاوه، دادگاه­ها و مفسران نیز به­طور واضح محدودیت­های اعمال انتخاب قانون قراردادی را تعیین نکردند (O Hara, Ribstein, 2009: 649). در هر حال، موارد نظم عمومی معین و مشخص نیست (نصیری، 1383: 110).

با این وجود، برخی قواعد حقوقی وجود دارد که به­عنوان اساس و مبنا تلقی می­شوند که به‌نظر می­رسد تحت هیچ شرایطی آن­ها نمی­توانند به­وسیله­ی تصمیم خصوصی افراد نادیده گرفته شوند. از جمله این قواعد، قواعد منع تقلب است. زیرا گاهی انتخاب یک قانون فی نفسه می­تواند منجر به تقلب شود (Lehmann, op.cit.: 424). 

 

نتیجه­گیری

اصل حاکمیت اراده در انتخاب قانون حاکم هم در مقرره­ی رم یک و هم در حقوق آمریکا به رسمیت شناخته شده است، به­طوری که تغییرات ایجاد شده در هر دو نظام حقوقی در طی زمان­های مختلف نشان­دهنده­ی نزدیک­تر شدن بیش از پیش نظام حقوقی اتحادیه اروپا و ایالات متحده­ی آمریکا راجع به مسئله قانون حاکم بر تعهدات قراردادی می­باشد. بنابراین در هر دو حوزه­ی یادشده، طرفین می­توانند قانون کشور معینی را بر قرارداد خود اعمال کنند. اصل حاکمیت اراده به طرفین اجازه می­دهد که در هر قسمتی از قرارداد قانون معینی را حاکم کنند. براساس اصل یادشده، طرفین می­توانند حتی در حین اجرای قرارداد قانون حاکم بر آن را تغییر بدهند، مشروط بر اینکه این تغییر موجب ضرر اشخاص ثالث نشود.

در مقرره­ی رم یک، قلمرو و گستره­ی آزادی اراده­ی طرفین در انتخاب قانون حاکم تا جایی است که آن­ها می­توانند قانونی را انتخاب کنند که حتی هیچ ارتباطی با قرارداد ندارد. به‌عبارت دیگر ضرورتی ندارد که طرفین، قانونی را برگزینند که به­نحوی مرتبط با قرارداد باشد، در حالی که در حقوق آمریکا نیز اگرچه اصل حاکمیت اراده برای تعیین قانون حاکم پذیرفته شده است اما قانون منتخب در برخی موارد باید با قرارداد حسب مورد ربط اساسی و یا ارتباط معقول داشته باشد.

در فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین چه به­طور صریح و یا ضمنی، رویکرد مقرره­ی رم یک و حقوق آمریکا متفاوت است. در حالی که براساس مقرره­ی رم یک، اماره­ی قانون محل سکونت معمولی متعهد اجرای تعهد اساسی و شاخص وجود دارد اما چنان­چه از تمام اوضاع و احوال به وضوح مشخص باشد که قرارداد با قانون کشور دیگری به غیر از قانون کشور محل سکونت عادی متعهد تعهد شاخص، ارتباط نزدیک­تری دارد، قانون همان کشور بر قرارداد حاکم خواهد شد. در حقوق آمریکا نیز در فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین، قانون کشوری که دارای مهم­ترین ارتباط با قرارداد و طرفین می­باشد، اعمال خواهد بود. دامنه‌ی محدودیت­های اصل حاکمیت اراده در  اتحادیه­ی اروپا و آمریکا متفاوت است. در حقوق اتحادیه­ی اروپا، در صورتی­که مفاد قانون حاکم آشکارا با نظم عمومی دادگاه در تضاد باشد، نادیده گرفته می­شود. رعایت مقررات امری برتر قانون مقر و نیز رعایت مقررات امری برتر کشور محل اجرای تعهدات قراردادی نیز از دیگر محدودیت­های انتخاب قانون حاکم توسط طرفین است. بر­خلاف اتحادیه­ی اروپا در آمریکا شرط انتخاب قانون به­طور صریح محدود نشده است. نه در مجموعه­ی دوم و نه در قانون متحدالشکل تجاری آمریکا، هیچ مقرره­ای به­طور صریح وجود ندارد که متضمن محدودیت انتخاب قانون حاکم باشد. با این وجود در حقوق آمریکا، علاوه بر این­که قانون منتخب طرفین باید با طرفین یا معامله ارتباط اساسی یا معقول داشته باشد، اعمال قانون یادشده نباید با نظم عمومی مقر دادگاه و اصول اساسی حکومتی دادگاهی که دارای علقه­ی مادی بیشتری از ایالت منتخب در موضوع خاص بوده در تضاد باشد. در قراردادهایی که قدرت معاملاتی طرفین قرارداد برابر نیست، طرفی که در وضعیت معاملاتی ضعیف­تر می­باشد نیازمند حمایت خاص است. در این مورد در مقرره­ی رم یک، مقررات خاص حمایتی برای مصرف­کننده در قراردادهای مصرف و در قراردادهای استخدام و در قراردادهای بیمه مقرر کرده است. در مورد مصرف­کننده­ی قانون منتخب نمی‌تواند مصرف­کننده را از مقررات آمره­ی حمایتی محل سکونت عادی مصرف­کننده محروم کند و در مورد مستخدم نیز قانون منتخب نمی­تواند وی را از مقررات آمره­ی حمایتی کشوری که مستخدم در آنجا عادتاً کار خود را در اجرای قرارداد انجام می­دهد، محروم کند. اگرچه در حقوق آمریکا مقررات حمایتی در جهت حمایت از افراد با قدرت معاملاتی ضعیف­تر مانند مصرف­کننده و یا مستخدم وجود ندارد، اما با توجه به بخش فرعی 187 قسمت (2)(b) که ضرورت رعایت اصول اساسی حکومتی را مقرر می­کند رویه قضایی به­خصوص در موضع حمایت از مصرف­کنندگان قرار دارد