دیه طحال: با نقدی بر رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور

طحال بزرگ‌ترین عضو دستگاه لنفاوی محسوب می‌شود که در قسمت تحتانی معده و در یک‌چهارم فوقانی شکم واقع‌شده است. به‌رغم حیاتی نبودن این عضو برای تداوم زندگی، کارکردهای متعددی در رابطه با برداشتن باکتری‌ها و سلول‌های قرمزِ نامطلوب از جریان خون و ایفای نقش در سیستم ایمنی بدن را عهده‌دار است که عمدتاً در اثر ضربات غیر نافذ به شکم که دراثنای لگدزدن به شکم و سوانح رانندگی متداول است، از بین می‌رود (Knight 1998: 204). پارگی این عضو[1] در زمره‌ی شایع‌ترین آسیب‌ها و جراحات است (Knight 1998: 12).

از منظر حقوقی، این مسئله قابل‌طرح است که اگر در اثر جنایتی طحال از بین برود، آیا مستوجب دیه‌ی مقدر است یا دیه‌ی غیر مقدر (ارش)؟

تا پیش از تصویب قانون مجازات اسلامی 1392، رویه قضایی به لحاظ سکوت قانونی از یک‌سو و وجود برخی فتاوای فقهی حاکی از عدم تقدیر شرعی دیه در جنایت بر طحال از سوی دیگر، قائل به ثبوت ارش بود.[2] در قانون مجازات اسلامی 1392، ماده 563 طی یک قاعده‌ی عام حکم به ثبوت دیه کامل در اعضای فردِ بدن، اعم از اعضای داخلی و ظاهری، داد، مگر این‌که در قانون ترتیب دیگری مقررشده باشد. در این راستا برخی دادگاه‌ها به لحاظ مستثنا نشدن طحال از شمول قاعده‌ی مزبور در قانون، حکم به دیه‌ی کامل داده؛ ولی در نقطه مقابل بعضی محاکم نیز به این دلیل که مقنن به‌طور خاص تصریحی بر دیه طحال ننموده، همانند سابق آن را در زمره‌ی جنایاتی تلقی نمودند که دیه آن در شرع مقدر نشده و لذا به استناد ماده 449 حکم به ارش صادر کردند. نهایتاً بروز تشتت در رویه قضایی و تهافت در برداشت از قانون منجر به صدور رأی وحدت رویه شماره (740) در مورخ 18/1/1394 شد که هم‌سو با رویه‌ی گذشته، از بین بردن طحال را مشمول دیه‌ی غیر مقدر (ارش) دانست.

اقتباس مقررات دیات از فقه امامیه و به‌ویژه استناد هیئت عمومی دیوان به این منابع در رأی خویش، ضرورت مراجعه‌ی به آن‌ها را جهت تفسیر دقیق‌تر قانون، مدلل می‌سازد. تتبع در این عرصه نیز حاکی از وجود اختلاف رأی میان فقها در موضوع دیه‌ی طحال است. از بُعد مطالعات مقارن و تطبیقی نیز اشاره بدین نکته خالی از فایده نخواهد بود که در مورد دیه طحال در فقه اهل سنت هم مواضع مختلفی اتخاذشده است.

در نوشتار حاضر تلاش شده با روشی تحلیلی–توصیفی به بررسی آثار فقهی، مستندات و ادله‌ی ناظر بر رویکرد شرعی به دیه طحال، با نگرشی مقارن، پرداخته تا زوایای این موضوعِ بنیادین روشن شود که آیا شرعاً برای طحال دیه‌ی معینی تقدیر شده است یا خیر. در ادامه، موضع نظام حقوقی و قضایی ایران در این خصوص تحلیل و رأی وحدت رویه مورداشاره بر این مبنا به‌نقد کشیده شده است.

1- تحلیل فقهی دیه طحال در فقه امامیه و اهل سنت

تتبع در ادله‌ی نقلی وارده، چه در فقه شیعه و چه در فقه اهل تسنن، حاکی از آن است که هیچ نصی به‌طور خاص درباره دیه‌ی جنایت بر طحال وارد نشده است. لکن در منابع روایی امامیه، حدیثی را هشام بن سالم از حضرت امام جعفر صادق (علیه‌السلام) نقل نموده که به‌طور عام حکم به ثبوت دیه کامل در اعضای فرد نموده است. به‌رغم فقدان حدیثی با چنین مضمون عام در جوامع حدیثی اهل سنت، لیکن فقهای عامه نیز با استقرای در احادیث متعددی که حکم به ثبوت دیه‌ی کامل در برخی اعضای فرد داده‌شده است، تلاش نموده‌اند چنین قاعده‌ی عامی را اصطیاد نمایند.

طبعاً التزام به کلیت و عموم مستندات مزبور، مستلزم آن خواهد بود که در خصوص طحال نیز قائل به ثبوت دیه‌ی کامل به‌عنوان مقدر شرعی شویم،[3] مگر آنکه در صغرای استدلال و شمول قاعده در طحال تشکیک شود که در ادامه موردبحث قرار خواهد گرفت.

1-1- فقه امامیه

در آثار قدما و متأخرین فقهای شیعه صریحاً و به شکل مستقل سخنی از دیه‌ی طحال مطرح نشده است. شیخ طوسی (ره) ضمن بحث از جنایت جائفه، بیان فرموده‌اند اگر طحال آسیب ببیند، به دلیل عدم تقدیر دیه، حکومت (ارش) ثابت است (طوسی 1387: 7/124).[4] علامه حلی در قواعد نیز سوراخ کردن طحال، درصورتی‌که آشکارشده باشد را جنایت جائفه ندانسته و قائل به ارش شده‌اند (علامه حلی 1413: 3/693؛ همچنین ر.ک: فاضل اصفهانی 1416: 11/451؛ حسینی عاملی بی‌تا 10/501). برخی فقهای متأخرتر نیز در حالت موردبحث بر مقدر نبودن دیه تصریح فرموده‌اند (نجفی 1404: 43/342).

این بیانِ فقها افاده‌ی قول به ثبوت ارش در جنایت وارده بر طحال نمی­کند؛ چراکه فرض مذکور ناظر بر صورتی است که طحال در اثر اصابت چاقو آسیب ببیند؛ و متعلق ارش در کلام ایشان، آسیب یا سوراخ حادث‌شده در طحال و نه از بین بردن آن است؛ آن‌هم درجایی که طحال آشکارشده و چاقو، بدون رخنه در پوست بدان صدمه زده است. توضیح آن‌که در حالت مذکور به لحاظ عدم صدق جنایت جائفه[5] که واجد دیه‌ی مقدر است، احتمال تبادر جنایت نافذه به ذهن وجود دارد؛ زیرا سوراخ نمودن عضو ظاهری درجایی که مصداق جائفه نباشد، به اعتبار جنایت نافذه مورد توجه قرار می‌گیرد. قاطبه‌ی فقها نیز همواره جنایت نافذه را مستوجب دیه مقدر نمی‌دانند، حتی اگر اصل عضو دارای دیه مقدر باشد. صرف‌نظر از اینکه اساساً برخی فقها به‌طورکلی از فتوای بر دیه در این زمینه احتراز نموده (محقق حلی 1408: 4/261؛ علامه حلی 1413: 3/691) که نتیجه‌ی آن ثبوت ارش خواهد بود (صیمری بحرانی 1420: 4/471)؛ اغلب فقهایی نیز که در این‌گونه جنایات به دیه مقدر رأی داده‌اند، به لحاظ ظاهر نصوص وارده، در زنان به ارش حکم نموده‌اند (طباطبایی 1418: 16/526) و عده‌ای هم حتی حکم به دیه‌ی مقدر را منصرف به اعضایی که دیه‌ی آن‌ها بیش از یک‌دهم دیه کامل باشد دانسته‌اند (امام خمینی، بی‌تا 2/595). نتیجه آنکه فقها بر اینکه سوراخ نمودن هر عضوی مثبت دیه باشد، اتفاق‌نظر ندارند. حال ممکن است حتی کسانی که در این خصوص قائل به ثبوت دیه باشند، به دلیل مستندات این حکم که مربوط به جنایت وارده بر دست‌وپا است، حکم را فقط به اعضای ظاهری تعمیم داده و لذا نتیجه آن خواهد شد که آسیب بر اعضای داخلی مانند طحال، هرچند قبلاً آشکارشده باشد، دیه مقدر نداشته و موجب ارش تلقی شود. با این توضیح می‌توان ارش بیان‌شده در بحث پیشینیان در جنایت بر طحال را بر چنین صدماتی حمل نمود، نه اینکه منظور ایشان تعلق ارش بر اصل از بین بردن طحال باشد. بر همین مبنا است که برخی معاصرین در فرض یادشده که عضو داخلی آشکارشده و جنایت وارده باعث تباهی آن شود، صریحاً حکم به دیه‌ی کامل در اعضای منفرد داده‌اند (حسینی شیرازی 1409: 91/173).

تتبع در فتاوای فقهای کنونی،[6] حاکی از وجود طرفدار برای هر دو نظریه‌ی دیه مقدر و غیر مقدر در طحال میان ایشان است. اکثریت نظیر حضرات آیات شبیری زنجانی[7]، مظاهری[8]، روحانی[9]، علوی گرگانی، صانعی، طباطبایی حکیم، بشیر نجفی[10]، گرامی، دوزدوزانی تبریزی[11]، علوی بروجردی[12] از بین بردن طحال را موجب دیه‌ی کامل قلمداد نموده‌اند. در نقطه‌ی مقابل برخی به ثبوت ارش نظر داده‌اند که البته می‌توان قائلین به این موضع را به‌نوبه‌ی خود بر دودسته تفکیک نمود، بعضی مانند حضرات آیات منتظری (منتظری، بی‌تا 1/281-280)، مکارم شیرازی[13]، حسینی سیستانی[14]، حسینی شاهرودی[15]، موحدی نجفی اساساً از بین بردن مطلق اعضای داخلی و ازجمله طحال را مستوجب ارش می‌دانند؛ برخی مانند آیت‌الله موسوی اردبیلی[16]، ضمن آنکه معتقدند قاعده‌ی ثبوت دیه کامل در اعضای فرد و نصف دیه در هرکدام از اعضای زوج، شامل اعضای داخلی نیز می‌شود، لیکن به دلیل تردیدی که ازنظر عرفی در احراز عضویت طحال داشته‌اند، از فتوای بر دیه‌ی مقدر در خصوص آن امتناع نموده‌اند.

جهت ارزیابی نظریات، باید ادله و مستندات فقهی ناظر بر موضوع موردبررسی قرار گیرد. به‌طورکلی باید گفت که تقدیر دیه در برخی اعضا مستظهر بر نصوص خاص است، یعنی در مورد عضو مربوط، روایتی به‌طور خاص میزان دیه را تعیین نموده است؛ اعضایی چون بینی (حر عاملی 1409: 29/ 285)[17] یا لب‌ها (حر عاملی 1409: 29/ 285)[18] در این زمره‌اند؛ اما در مورد برخی اعضای واجد دیه‌ی مقدر، نص خاصی وجود نداشته، بلکه فقها به استناد روایات عامِ ناظر بر ثبوت دیه‌ی کامل در اعضای فرد و نصف دیه در هرکدام از اعضای زوج، بر تقدیر شرعی دیه نظر داده‌اند، در مورد اعضایی چون کپل (نجفی 1404: 43/277؛ موسوی خویی 1422: 42/391؛ سبزواری 1413: 29/238) یا استخوان‌های فک پایین (موسوی خویی 1422: 42/373؛ تبریزی 1428: 177؛ حسینی روحانی 1412: 26/274) از طریق همین ضابطه بر ثبوت دیه‌ی مقدر حکم داده‌شده است.

در خصوص طحال، نص خاصی وارد نشده است، لذا باید دید که آیا می‌توان شمول روایات عام را بر آن پذیرفت؟ در حقیقت منشأ اختلاف فقها در مورد دیه‌ی طحال نیز به تفاوت در تفسیری برمی‌گردد که از مفاد این روایات عام جهت تعمیم به طحال به‌عمل‌آمده است.

در این زمینه دو خبر عام در منابع روایی شیعه نقل‌شده است:

الف. صحیحه عبدالله بن سنان. محمد بن یعقوب، عن علی بن ابراهیم، عن أبیه، عن احمد بن محمد بن أبی‌نصر، عن عبدالله بن سنان، عن ابی عبدالله (علیه‌السلام) قال: ما کان فی الجسد منه اثنان ففیه نصف الدیه، مثل الیدین و العینین، قال قلت: رجل فقئت عینه؟ قال: نصف الدیه، قلت فرجل قطعت یده؟ قال: فیه نصف الدیه... (حر عاملی 1409: 29/ 283). عبدالله بن سنان از حضرت امام صادق (علیه‌السلام) نقل می‌کنند که فرمودند: در هر آنچه در بدن انسان دوتایی است، مانند دو دست و دو پا، نصف دیه ثابت است. راوی می‌گوید پرسیدم حکم مردی که چشمش از حدقه بیرون آورده شده چیست؟ امام (علیه‌السلام) فرمود: نصف دیه در آن است؛ گفتم: مردی که دستش قطع‌شده چطور؟ حضرت (علیه‌السلام) فرمودند: نصف دیه در آن لازم است.

در روایت مذکور، به‌طور عام، بر ثبوت نصف دیه در هرکدام از اعضای جفت در بدن انسان تصریح‌شده است، لیکن چون تصریحی بر ثبوت دیه‌ی کامل بر اعضای فرد ندارد، بر موضوع موردبحث ما، طحال که عضوی واحد در بدن است، دلالت نداشته، لذا از تفصیل در آن خودداری می‌نماییم.

ب. صحیحه هشام بن سالم. شیخ طوسی در تهذیب به اسنادش نقل می‌کند از حسین بن سعید، عن محمد بن خالد، عن إبن أبی عمیر، عن هشام بن سالم قال: کل ما کان فی الإنسان اثنان، ففیهما الدیه و فی أحدهما نصف الدیه و ما کان واحداً ففیه الدیه (طوسی 1407: 10/ 258). هشام بن سالم می‌گوید: در هر آنچه در انسان دوتایی ‌باشد، در هر دو دیه کامل و دریکی از آن‌ها نصف دیه ثابت است و در آنچه در انسان واحد است، دیه‌ی کامل لازم است.

ازنظر سندی، روایت مسند و صحیح‌ است و راویان آن توثیق شده‌اند (طوسی 1427: 363 و 355؛ نجاشی 1407: 434)؛ هرچند هشام صریحاً کلام را به معصوم (علیه‌السلام) منتسب نساخته است و روایت مضمره است، اما به دو دلیل اضمار هشام ضرری به روایت وارد نمی‌سازد، زیرا اولاً نظر بر منزلت وی بعید است از غیر معصوم (علیه‌السلام) این مطلب را نقل نموده باشد، لذا فقها به‌رغم این مسئله بیان نموده‌اند که ظاهراً هشام این سخن را از معصوم (علیه‌السلام) شنیده است (علامه حلی 1420: 5/587؛ شهید ثانی 1413: 15/402). ثانیاً همین روایت را شیخ صدوق در فقیه به شکل مسند و به نقل از حضرت امام صادق (علیه‌السلام) آورده[19] که دیگر ایراد اضمار آن نیز کاملاً منتفی شده است.

ازنظر دلالی، نیز دلالت عموم روایت بر ثبوت دیه، در هر عضو فرد در بدن انسان، تمام است، به‌گونه‌ای که اعضای داخلی بدن را هم شامل می‌شود و بسیاری از فقهای معاصر مطابق آن فتوا داده‌اند (فتاوای آیات بهجت، فاضل لنکرانی و نوری همدانی، به نقل از معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه 1382: 209-208).

بااین‌وجود، برخی فقها قائل به تخصیص عموم روایت در اعضای درونی هستند. در این راستا، عده‌ای بر این باورند که درگذشته، از بین رفتن اعضای داخلی، با مرگ مجنی‌علیه ملازمه داشته و غالباً به مرگ او منجر شده و لذا مستوجب دیه نفس می‌شده است؛ و حال‌آنکه در همان زمان جنایت بر اعضای ظاهری، نوعاً با فرض بقای شخص قابل‌تصور بوده است، بر این اساس اعضای داخلی تخصصاً از شمول این قاعده‌ی تنصیصی عام خارج هستند (تقریرات فقه جزایی آیت‌الله مرعشی شوشتری، به نقل از معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه 1382: 208). اشکال مزبور وارد نیست، زیرا اولاً نوعاً امکان تداوم زندگی با فرض جنایت بر برخی اعضای ظاهری مانند گردن و بیضه و نظایر آن در همان ازمنه نیز وجود نداشته، لذا اگر این خصیصه موجب انصراف حکم ثبوت دیه باشد، وجهی برای پذیرش دیه در چنین اعضایی نیست و حال‌آنکه کسی از اصحاب بدان ملتزم نشده است؛ از طرف مقابل نیز جنایت بر همه‌ی اعضای داخلی لزوماً با مرگ قربانی توأم نخواهد بود که اتفاقاً طحال را می‌توان در این دسته از اعضا قلمداد نمود. ثانیاً همان‌طور که در فرازهای قبلی نیز بیان شد، قدما بعضاً ذیل بحث جائفه به ثبوت دیه بر جنایت بر برخی اعضای داخلی همانند قلب متعرض شده که قطعاً خود ایشان بر عدم بقای نوعی مجنی‌علیه باوجود چنین صدماتی واقف بوده‌اند، ولی هرگز این ویژگی مانع از تعرض ایشان به مسئله‌ی دیه‌ی عضو، صرف‌نظر از بقا یا عدم بقای قربانی، نشده است و باید افزود اساساً تداخل دیه‌ی عضو در نفس، جدای از اشکال در کلیت و اطلاق آن، نافی بحث ثبوت دیه در خودِ عضو نیست.

برخی دیگر نیز معتقدند که «قاعده شامل اعضای رئیسه داخلی مانند کلیه نیز می‌شود، چنان‌که شامل بعض امور ظاهری مانند حاجب نمی‌شود. امّا اعضای داخلی که مشمول این قاعده نباشند و سبب مرگ نشوند، محکوم‌به ارش می‌باشند» (فتوای آیت‌الله موسوی اردبیلی،[20] به نقل از معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه 1382: 209). در این دیدگاه برخلاف موضع قبلی،[21] عموم روایت هشام بن سالم از مطلق اعضای داخلی منصرف دانسته نشده، بلکه تنها اعضایی که منجر به مرگ مجنی‌علیه نمی‌شوند، از شمول ضابطه خارج‌شده‌اند. این نظریه نیز قابل خدشه است، زیرا اهمیت عضو به‌گونه‌ای که جنایت بر آن مرگ‌آور باشد را نمی‌توان ملاک ثبوت دیه مقدر دانست، چراکه اتفاقاً در بیشتر اعضای ظاهری مانند دست‌وپا و بینی و امثال آن، آسیب دیدن عضو ملازمه با مرگ مجنی‌علیه ندارد.

لذا به نظر می‌رسد با توجه به عمومیت حکم روایت، اختصاص آن به اعضای خارجی، منافی ظاهر عموم بوده (سبزواری 1413: 29/271) و هیچ دلیل محکمی بر انصراف حکم از مطلق اعضای داخلی یا بخشی از آن‌ها اقامه نشده است؛ نتیجه آنکه ازنظر فقهی باید قول قائلین به ثبوت دیه‌ی کامل در طحال را ترجیح داد.

1-2- فقه اهل سنت

هیچ خبر عامی که متضمن قاعده‌ی ثبوت دیه کامل در کلیه اعضای فرد و نصف دیه برای هرکدام از اعضای جفت باشد، در منابع روایی اهل سنت وجود ندارد و فقهای سنی با استفاده از بعضی احادیث خاصِ ناظر بر برخی اعضاء، با توسل به قیاس مصادیق منصوص در این روایات با سایر اعضا، این قاعده را اصطیاد نموده‌اند. روایت عمرو بن حزم از مهم‌ترین این مستندات است (برای دیدن استناد به این روایت، ر.ک. ابن قدامه مقدسی 2004 م: 2112؛ بهوتی 1423: 2940) که حسب آن نبی مکرم اسلام (صلی الله علیه و آله و سلم) در مرقومه‌ای برای اهالی یمن چنین نگاشته‌اند که «دیه نفس، صد شتر است. بینی نیز اگر کلاً بریده‌شده باشد، زبان، دو لب، دو بیضه، آلت تناسلی مرد، پشت و دو چشم دارای دیه کامل است و پای واحد دارای نصف دیه است» (نسایی، بی‌تا 740).

از همین رو، در آثار حنابله (ابن قدامه مقدسی 1418: 5/241؛ سیوطی 1381: 6/113-112)، حنفیه (سرخسی، بی‌تا 26/68؛ سمرقندی 1405،3: 107 و 108؛ ابن عابدین 1423: 10/233؛ عینی حنفی 1420: 13/174) و مالکیه (غریانی 1423: 4/539-538) صریحاً بر این قاعده تصریح‌شده است که در از بین بردن اعضای واحد و مجموع اعضای جفت، دیه کامل و در هرکدام از اعضای جفت، نصف دیه، ثابت است. به‌رغم این‌که در منابع فقهی شافعیه، عمدتاً تحت عنوان یک قاعده‌ی کلی تصریحی مشاهده نمی‌شود، اما در فروع متعدد، پایبندی خود را بر آن نشان داده‌اند. به‌عنوان‌مثال شافعی در الام در مورد دوگوش قائل به ثبوت دیه کامل شده و فتوای خویش را به قیاس بر حکم پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) بر ثبوت دیه در اعضای جفت مدلل ساخته است (شافعی، بی‌تا 1222).[22]

در مورد علت ثبوت حکم دیه که معیار تسری حکم از اعضای منصوص به غیرمنصوص تلقی شود، حنابله در بعضی اعضا مانند استخوان‌های فک پایین (عباسی هاشمی 1421: 943) و نرمه‌ی بینی (سیوطی 1381: 6/117) تفویت زیبایی و در برخی اعضا نظیر شکم (ابن بنا 1414: 1087) یا چشم‌ها (ابن قدامه مقدسی 2004 م: 2111) زوال منفعت عضو و در مواردی مثل زبان (ابن بنا 1414: 1083) یا دست‌ها (ابن بنا 1414: 1085) هر دو ملاک را در کنار از بین رفتن تمامیت خلقت مطمح‌نظر داشته‌اند.

فقهای شافعی معیارهایی چون از بین رفتن تمامیت خلقت، در زبان (شافعی، بی‌تا 1218) و آلت تناسلی (شافعی، بی‌تا 1219)؛ زوال منفعت را در اعضایی چون نوک پستان‌های زنان (شافعی، بی‌تا 1226)[23]؛ و ترکیبی از دو معیار از بین رفتن تمامیت خلقت و دردناک بودن قطع عضو را در اعضایی چون دو چشم و پلک‌ها (شافعی، بی‌تا 1221) ملاک قرار داده‌اند.

حنفی‌ها نیز علت تعمیم حکم را دریکی از دو ملاک تفویت منفعت یا تفویت جمال دانسته‌اند (مرغینانی 1417: 8/78 و 73؛ سمرقندی 1405،3: 108).

فقهای مالکی تعمیم حکم را فقط در اعضایی که دارای منفعت و کارکرد مشخصی که در خلقت ضروری باشد، می‌پذیرند (ابن رشد قرطبی 1402: 2/422؛ قرافی 1994: 12/369 و 361). ‌در ارزیابی دیدگاه اهل تسنن باید گفت اولاً چون قیاس انجام‌شده از سوی فقهای سنی، مبتنی بر یک علت استنباطی و نه منصوص است، لذا ایشان علل مختلفی را در چارچوب قیاس‌های خویش در نظر داشته‌اند، این امر همان‌طور که مذکور افتاد، هم به نسبت اعضای مختلف و هم متأثر از مذاهب مختلف و هم حتی حسب نوع نگرش فقهای متعدد در مذهب واحد، متغیر است. ثانیاً در خود تصویری که ایشان از مفهوم منفعت یا جمال به‌مثابه‌ی معیار تعمیم دارند، تشتت غیرقابل‌اغماضی وجود دارد، به‌گونه‌ای که برخی منفعت یا زیبایی را برای یک عضو پذیرفته و عده‌ای دیگر آن را انکار می‌نمایند.[24]

در این‌که آیا فقهای اهل سنت قاعده‌ی اصطیادی خویش را به اعضای داخلی تعمیم می‌دهند یا خیر، باید گفت شافعیه (جعفری 1422: 7)[25] و حنابله (ابن جبرین 1429: 1715) تسری قاعده را در اعضای داخلی پذیرفته‌اند؛ اما حنفیه در این زمینه قائل به ارش هستند (دیدگاه وهبه زحیلی، به نقل از: جعفری 1422: 6). مبنای اختلاف این دودسته در آن است که مخالفین ثبوت دیه معتقدند اولاً باب دیات در زمره‌ی مقدرات شرعی بوده و نصوص وارده‌ی مربوط به تقدیر دیه ناظر بر اعضای ظاهری بوده و اشاره‌ای به اعضای درونی ندارند و لذا به لحاظ ممنوعیت تمسک به قیاس در مقدرات شرعی از منظر حنفیه،[26] باید در اعضای داخلی قائل به ارش شویم؛ ثانیاً بنا بر مبنای ایشان، در اعضایی که نتوان سلامت آن‌ها را احراز نمود، دیه ثابت نشده و مجرای ارش است، لذا ایشان در مورد صغار معتقدند که ثبوت دیه در اعضایی مانند دست‌وپا، زبان یا آلت تناسلی منوط به‌یقین در صحت کارکرد آن‌هاست (غنیمی، بی‌تا 3/159؛ کاشانی 1424: 10/452).[27] ازاین‌رو در مورد اعضای داخلی، چون امکان احراز صحت آن‌ها وجود ندارد، نمی‌توان قائل به دیه‌ی مقدر شد. قائلین به ثبوت دیه به این اشکالات چنین پاسخ داده‌اند که اولاً عموم ادله قیاس مجوز اعمال آن در مطلق ابواب فقهی بوده و مانعی در تمسک به آن در مقدرات شرعی وجود ندارد، زیرا در مانحن‌فیه نیز علت حکم استنباط شده و همین علت در اعضای داخلی نیز محقق است، ثانیاً در مورد اعضای داخلی، غلبه‌ی ظن افاده‌ی سلامت این اعضاء را دارد و چون ظهور در سلامت است، امکان توسل به اصل برائت ذمه جهت نفی دیه در این اعضاء وجود ندارد (جعفری 1422: 11-8).

به نظر می‌رسد،[28] چنانچه اصل قیاس اعضای غیر منصوص با اعضای منصوص در فقه اهل سنت مبنا قرار گیرد، حق با موافقین ثبوت دیه است، چراکه اگر قیاس در مقدرات شرعی جایز نباشد، عمومیت این مبنا مانع از اعمال چنین قیاسی، حتی در اعضای ظاهری می‌شود، این در حالی است که خود فقهای اهل تسنن قیاس را در این اعضا جاری ساخته‌اند؛ ثانیاً در مورد اشتراط ثبوت دیه بر اثبات سلامتی عضو نیز باید گفت نباید این قید را در اصل حکم مدخلیت داد، چه اینکه ملاک مذکور در هر دودسته‌ی اعضای داخلی و خارجی مشترک است و همان‌گونه که در اعضای داخلی، مادام که احراز صحت کارکرد عضو نشود، موجبی برای ثبوت دیه نیست، در اعضای بیرونی نیز همین قید باید لازم باشد، درحالی‌که بنا بر این دیدگاه در اعضای خارجی اصل بر ثبوت دیه و در اعضای داخلی مطلقاً حکم بر نفی دیه است، درحالی‌که اگر سلامت عضو داخلی احراز شود، چه دلیلی برای اِعراض از حکم به دیه وجود دارد؟ مضافاً به اینکه اگر گفته شود که وجه تمییز در صعوبت یقین به تحقق شرط مذکور در اعضای درونی است، همان‌طور که بیان داشته‌اند ظاهر وضعیت نوعی افراد اقتضای سلامت ایشان را نموده و همین‌که مبتلای به بیماری خاصی نباشند، مؤید صحت فعالیت اعضای درونی است. از طرف دیگر قول مخالفین به نحوی بیان‌شده که به‌طور مطلق و بدون تقیید به فرض عدم احراز سلامت کارکردی عضو، دیه را در این اعضاء نفی نموده‌اند که با مبنای خود ایشان چندان سازگاری ندارد.

در مورد دیه‌ی طحال، همان‌طور که اشاره شد، حنابله قاعده ثبوت دیه‌ی کامل در اعضای فرد را پذیرفته و برخی از ایشان صریحاً طحال را به‌عنوان مصداقی از اعضای فرد مورد تأکید قرار داده‌اند (ابن عبدالهادی دمشقی 1415: 85). لیکن عده‌ای به‌رغم پذیرش منافع فراوان طحال، ثبوت دیه‌ی کامل در این عضو را منوط به امکان بقای مجنی‌علیه، دانسته‌اند (ابن جبرین 1429: 1715)؛ البته بعضی معتقدند اگر طحال فرد از بین رفت، هرچند نتواند به زندگی ادامه دهد، اما با پیوند عضوی از حیوان، هرچند برای مدتی به حیاتش ادامه دهد، جهت ثبوت دیه کامل کفایت می‌کند (ابن جبرین، بی‌تا 78/5). در نقطه‌ی مقابل بعضی از حنابله، به‌رغم پذیرش تعمیم قاعده ثبوت دیه کامل در اعضای داخلی، آن را در مورد طحال نپذیرفته‌اند، زیرا معتقدند که عضو داخلی باید دارای منفعت معتنا‌بهی بوده که از بین رفتن آن توأم با بیم سرایت به کلیت جسمانی مجنی‌علیه باشد و این امر در طحال منتفی است؛ زیرا ازنظر طبی، بیرون آوردن طحال یک عمل پزشکیِ شایع بوده و خطر چندانی به دنبال ندارد و چنین افرادی بعد از برداشتن طحال، با مشکل خاصی مواجه نبوده و صرفاً با تزریق واکسن می‌توان خلأ نداشتن طحال در ایشان را مرتفع ساخت، لذا در طحال ارش ثابت است (جعفری 1422: 24-23). هیئت کبارالعلماء عربستان که نظارت بر امور قضایی این کشور را عهده‌دار است، نیز در خصوص طحال قائل به ثبوت ارش بوده و رویه‌ی قضایی این کشور نیز بر همین اساس عمل می‌نماید (جعفری 1422: 23).

2- تحلیل حقوقی دیه طحال در حقوق موضوعه و رویه قضایی ایران

در این بخش تلاش می‌شود تا نظرگاه نظام حقوقی و قضایی کشور ایران را نسبت به دیه طحال موردبررسی قرار دهیم. به همین منظور مسئله را متناسب ادوار مختلف تقنینی موردبحث قرار داده‌ایم.

بااین‌وجود، به دلیل صدور یک رأی وحدت رویه از سوی دیوان عالی کشور در خصوص دیه طحال، به شماره (740) که در حقیقت متضمن حکم لازم‌الاجرای کنونی در این موضوع است، آن را مستقلاً در بندی جداگانه موردنقد و بررسی قرار داده‌ایم.

2-1- دیه طحال در ادوار مختلف تقنین

مطالعه موضع نظام حقوقی و قضایی کشور پیرامون دیه طحال را در دو دوره پیش از تصویب قانون مجازات اسلامی 1392 و بعدازآن، به‌طور تفکیک‌شده بررسی می‌نماییم.

2-1-1- دیه طحال پیش از حاکمیت قانون مجازات اسلامی مصوب 1392

پیش از انقلاب اسلامی، دیه در ساختار مقررات موضوعه کشور شناسایی نشده بود. ماده 1 قانون مجازات عمومی مصوب 1304 که بعداً در سال 1352 نیز نسخ شد، مقرر می‌داشت «جرم‌هایی که موافق موازین اسلامی تعقیب و کشف شود، طبق حدود و تعزیرات مقرر در شرع مجازات می‌شوند»، اما نسبت به دیات سکوت نموده و عملاً نیز در محاکم قضایی دیه مورد حکم واقع نمی‌شد.

با پیروزی انقلاب اسلامی، گفتمان اسلامی‌سازی نظام حقوقی کشور، بیش از هر بخش، مقررات کیفری را متحول ساخت و زمینه‌ی ورود احکام جزای اسلامی را در ساحت تقنین فراهم نمود. در این راستا برای نخستین بار، دیات در قالب قانونی با عنوان قانون مربوط به دیات در 24/9/1361 وارد حقوق موضوعه کشور شد. مدت اجرای قانون مزبور که جنبه‌ی آزمایشی داشت، با تصویب کتاب چهارم از قانون مجازات اسلامی در سال 1370 به پایان رسید. در مقررات دو قانون اخیر، هیچ حکمی ناظر بر اعضای داخلی به‌طور عام و طحال به‌طور خاص بیان‌نشده بود.

همین امر سبب شد محاکم قضایی با استفاده از مفاد ماده 75 قانون سال 1361 و ماده 367 قانون سال 1370 مبنی بر ثبوت ارش در مواردی که شرعاً دیه‌ی خاصی برای عضو مقدر نشده است، در مورد اعضای درونی و ازجمله طحال به دیه غیر مقدر حکم نمایند. اداره حقوقی قوه قضاییه در زمان حاکمیت این قوانین در موارد متعددی که از دیه‌ی اعضای داخلی استعلام می‌گردید، بر ثبوت ارش نظر می‌داد، این اداره در یک نظریه مشورتی به شماره 49/7 مورخ 8/2/1365 به‌طور عام اظهار نموده «برای صدماتی که به اعضای داخلی وارد آید، ارش تعیین می‌شود» (اداره کل تدوین و تنقیح قوانین و مقررات 1381: 231)؛ در نظریه شماره 7/1643 مورخ 24/5/1368 نیز به‌طور مشخص ثبوت ارش در مورد طحال تصریح‌شده بود.

به نظر می‌رسید که حکم به ارش در آن دوره، به لحاظ سکوت قانونی و استفاده از تجویز ناشی از اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که در مواد متعددی از قوانین عادی نظیر ماده 289 قانون اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1361، ماده 29 قانون تشکیل دادگاه‌های کیفری 1 و 2 و شعب دیوان عالی کشور در 1368، ماده 8 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1373 و نهایتاً ماده 214 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری به سال 1378 جای توجیه داشت؛ زیرا همان‌طور که قبلاً بیان شد یکی از نظریه‌های فقهی در خصوص اعضای داخلی مانند طحال حکایت از ثبوت ارش دارد، هرچند دادگاهی نیز که درصدد حکم به ارش در این موارد بود، حتماً باید به فتوایی که شالوده‌ی استنادی رأی را شکل می‌داد، استناد می‌کرد. لازم به تذکر است که در همان دوره اگر دادگاهی بر اساس فتاوای معتبری که در طحال به دیه‌ی مقدر نظر داشتند، حکم به دیه کامل می‌داد، اشکالی بر تصمیم اتخاذشده وارد نبود.

2-1-2- دیه طحال پس از حاکمیت قانون مجازات اسلامی مصوب 1392

ابهام در دیه اعضای داخلی در اثر سکوت قانونی و تفاوت در فتاوای فقهی از سوی دیگر موجب شد، قانون‌گذار در سال 1392 طی ماده 563 قانون مجازات اسلامی جدید به این چالش حقوقی پایان داده و صریحاً قاعده‌ی فقهی ثبوت دیه کامل در اعضای فرد و نصف دیه در هرکدام از اعضای زوج را به اعضای داخلی نیز تعمیم دهد تا از منظر حقوقی زمینه‌ی جریان ارش در آن‌ها منتفی شود.

مطابق این ماده «از بین بردن هر یک از اعضای فرد و هر دو عضو از اعضای زوج، دیه کامل و از بین بردن هریک از اعضای زوج، نصف دیه کامل دارد. خواه عضو مزبور از اعضای داخلی بدن باشد، خواه از اعضای ظاهری؛ مگر اینکه در قانون ترتیب دیگری مقررشده باشد».

بنا بر اِشعار صریح ماده، قانون‌گذار بابیانی عام ثبوت دیه کامل و نصف دیه کامل را در اعضای فرد و هرکدام از اعضای زوج داخلی مقرر داشته، مگر آنکه خود، در قانون استثنایی بر این قاعده وارد نموده باشد. فحص در قانون مجازات اسلامی و دیگر قوانین کیفری، حکایت از آن دارد که قاعده‌ی مزبور در ارتباط با هیچ‌کدام از اعضای داخلی و ازجمله طحال تخصیص نخورده است. اداره حقوقی قوه‌قضاییه نیز در زمان حاکمیت قانون 1392، در موارد متعدد بر شمول قاعده در این دسته از اعضا نظیر طحال تأکید نموده است. در بند پنجم نظریه شماره 444/93/7 مورخ 29/2/93 بیان‌شده «طبق ماده 448 قانون مجازات اسلامی 1392، جنایات شامل جنایت بر نفس، جنایت بر عضو و جنایت بر منفعت است. ماده 563 این قانون نیز عضو را شامل اعضای ظاهری یا داخلی بدن دانسته است؛ بنابراین هر جنایتی که شامل جنایت بر نفس یا منفعت نباشد جنایت بر عضو است، اعم از اینکه عضو ظاهری باشد مانند دست یا پا، یا داخلی باشد مانند طحال یا کیسه صفرا که از بین بردن هر یک از آن‌ها موجب دیه کامل است». در راستای چنین نگرشی بسیاری از محاکم قضایی نیز در پرونده‌های مطروحه در خصوص طحال حکم به دیه کامل می‌دادند.[29]

در نقطه مقابل و باوجود عموم ماده 563 قانون مجازات اسلامی 1392، برخی دادگاه‌ها قائل به خروج طحال از شمول ماده بوده، لذا به استناد ماده 449 حکم به ارش می‌دادند.[30] اختلاف مذکور درنهایت به هیئت عمومی دیوان عالی کشور کشیده شد و این هیئت با صدور رأی وحدت رویه شماره (740) در مورخ 18/1/1394 با اختیار موضع اخیر، دیه طحال را از شمول ماده 563 خارج دانسته و نظریه‌ی ثبوت ارش را موردپذیرش قرار داد. به دلیل اهمیت رأی مزبور، آن را در بخش بعدی به‌طور مستقل مورد تحلیل قرار می‌دهیم.

2-2 دیه طحال در رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور

اختلاف در آرای قضایی صادره از محاکم در خصوص شمول ماده 563 قانون مجازات اسلامی بر طحال سبب شد که پرونده در هیئت عمومی دیوان عالی کشور مطرح شود. دادستان کل کشور در جلسه هیئت در بخشی از اظهارات خود ضمن تأکید بر اطلاق ماده 563 و اقتضای شمول آن بر طحال بیان داشته «قید زدن به اطلاق این ماده از قانون مجازات اسلامی محتاج دلیل است که ما دلیلی بر آن نداریم. با توضیحاتی که معاون محترم پزشکی قانونی دادند طحال عضوی از اعضای داخلی بدن است و ماده مذکور هم به‌طور مطلق بیان‌شده و ممکن است برخی همکاران بیان کنند بهتر است ما ارش منظور نماییم، ولی ما در اینجا در مقام تعیین بهتر نیستیم و می‌خواهیم ببینیم دلیلی وجود دارد که این اطلاق نسبت به طحال رعایت نشود؟ اگر بخواهیم به قانون عمل کنیم، ماده ۵۶۳ در خصوص از بین بردن طحال به‌عنوان یکی از مصادیق اعضای داخلی بدن تعیین دیه کامله را فرض دانسته است و قاعده مورد استناد در فقه کلما فی الانسان فهو اثنان... نصف دیه دارد و اگر واحد بود یک دیه کامل دارد مثل دست، پا، چشم و گوش که دو تا است. دوتای آن یک دیه کامله است و اگر یکی بود دیه کامله است. این یک قاعده است و این قاعده نیز اطلاق دارد و قیدی ندارد که اعضای داخلی یا خارجی، پس اقتضای قاعده که متن روایت است، اطلاق داشته و قیدی ندارد و اقتضای قانون که مبتنی بر قاعده است نیز اطلاق دارد و قیدی ندارد. طبعاً باید گفت به‌عنوان یکی از اعضای داخلی بدن یک دیه کامل دارد. این نظر هم با اطلاق قاعده می‌سازد و اطلاق قانون با روایت هم سازگاری دارد و در رأی شعبه نمی‌توان خدشه نمود» (روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران، شماره 20454، مورخ 6/3/1394).

به نظر نگارنده، هرچند نتیجه‌ای که دادستان کل مبنی بر انطباق نظریه ثبوت دیه کامل در طحال با قانون گرفته‌اند، صحیح بوده، لیکن این نکته که «اقتضای قانون اطلاق داشته و قیدی ندارد که اعضا داخلی یا خارجی باشد»، قدری جای درنگ دارد؛ زیرا این گفته زمانی قابل توجیه بود که قانون صرفاً مقرر می‌داشت از بین بردن هر یک از اعضای فرد و هر دو عضو از اعضای زوج، دیه کامل و از بین بردن هریک از اعضای زوج، نصف دیه کامل دارد و اشاره‌ای به شمول بر اعضای داخلی نکرده، لذا بنا بر اقتضای اطلاق، حکم قانونی را بر این دسته از اعضاء نیز تسری می‌دادیم، این در حالی است که ماده 563 صریحاً شمول قاعده بر اعضای داخلی را مورد تصریح قرار داده است، لذا دلالت ماده بر اعضای داخلی، منصوص خودِ ماده و نه نتیجه‌ی اقتضای اطلاق آن است.

باوجوداین، دادستان کل در ادامه‌ی تبیین نظریه‌ی خویش، قول به ثبوت ارش در طحال را تقویت نموده و با اشاره به فتاوای فقهی در باب دیه‌ی اعضای داخلی بیان داشته «اگر ما باشیم و این فتاوا، تردیدی نیست که طحال، در عداد اعضای داخلی که دیه غیرمقدره دارد و فقها قدیماً و حدیثاً آن را در عداد اعضای دارای دیه مقدره ندانسته‌اند که طبعاً می‌بایست به ارش و حکومت استناد شود و این مطلب درستی است»، وی در ادامه ضمن تأکید بر شمول ماده 563 بر طحال می‌افزایند که «لکن ما با نظریه‌ی فقهی مقام معظم رهبری مدظله‌العالی مواجه هستیم که با دو قید فرمودند: «در از بین رفتن طحال ظاهراً ارش است، لکن اگر مصالحه شود بهتر است» (قریب مضمون) که اگر نظر ایشان در این باب به‌صورت قاطع ارش باشد، به‌عنوان فقیهِ حاکم باید این نظر را مورد عمل قرار داد و فصل‌الخطاب بدانیم» (روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران، شماره 20454، مورخ 6/3/1394).

در خصوص مبانی استدلالی فراز اخیر که اتفاقاً موردپذیرش اکثریت اعضای هیئت عمومی قرارگرفته و رأی وحدت رویه نیز بر آن مبتنی گشته، باید گفت اولاً اینکه فقهای گذشته و معاصر طحال را در زمره‌ی اعضایی که دیه مقدر دارد نمی‌دانند، خلاف تحقیقی است که در قسمت اول این نوشتار نیز موردبررسی قرار گرفت، زیرا در مصادر فقهای سلف صریحاً اشاره‌ای به دیه‌ی طحال نشده و اکثریت فقهای کنونی نیز قائل به ثبوت دیه مقدر هستند و تنها اقلیتی از ایشان به ارش فتوا داده‌اند؛ ثانیاً اینکه بیان‌شده چون نظریه‌ی فقهی مقام معظم رهبری مبنی بر ثبوت ارش در طحال است، لذا باید دیدگاه ایشان به‌عنوان فقیهِ حاکم قاطع اختلاف باشد، نیز جای تأمل دارد. ازآنجاکه این مبنا شالوده‌ی رأی وحدت رویه را شکل بخشیده، ضمن ارزیابی رأی بدان می‌پردازیم.

باری، هیئت عمومی دیوان درنهایت رأی خود را به شماره 740 این‌گونه صادر نمود که «با توجه به دلالت مقررات فصل دوم از بخش دوم کتاب دیات قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در قواعد عمومی دیه اعضاء و نظر به‌حکم ماده ۵۶۳ آن‌که در مقام سنجش دیه اعضای فرد و زوج وضع‌شده است و با عنایت به فتاوی معتبر فقهی، مبنی بر تعیین ارش برای از بین بردن طحال و اینکه در فصل دیه‌ی مقدر اعضاء برای طحال دیه مقدر منظور نشده است؛ بنابراین در صورت از بین بردن این عضو، ماده ۴۴۹ همان قانون حاکم بر موضوع تشخیص می‌شود و دادگاه باید با رعایت مقررات این ماده برای آن ارش تعیین کند...» (روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران، شماره 20454، مورخ 6/3/1394).

مفاد رأی وحدت رویه، مبتلای به اضطراب و تشتتی غیرقابل­اغماض است، به این تقریر که مخاطب بامطالعه‌ی فرازهای آغازین رأی تصور می‌نماید که دیوان درصدد تأیید قول دیه‌ی کامل در طحال است، چه اینکه به قواعد عمومی دیه اعضا و خصوصاً حکم ماده 563 قانون مجازات اسلامی در دیه‌ی اعضای فرد تأکید می‌نماید، سپس بدون اینکه خدشه‌ای در عموم این مقررات وارد سازد، یک‌باره به سمت توجیه نظریه‌ی ثبوت ارش گام برمی‌دارد.

دیوان در اتخاذ تفسیر ثبوت ارش در طحال، دو دلیل را اقامه نموده است، نخست اینکه قانون‌گذار، در فصل دیه مقدر اعضاء، دیه‌ی مقدری برای طحال تعیین ننموده است و دوم فتاوای فقهی‌ای که قائل به ثبوت ارش در طحال هستند که با توجه به بیانات دادستان کل کشور، ظاهراً از عبارت «فتاوای فقهی» بر نظریه مقام معظم رهبری نظر داشته‌اند.

هر دو دلیل ارائه‌شده قابل مناقشه‌اند:

نقد دلیل نخست. در تقدیر دیه‌ی یک عضو یا منفعت، میان اینکه قانون آن را در قالب ضابطه‌ای عام در فصل قواعد عمومی یا در چارچوب موادی خاص در فصل دیه مقدر اعضاء بیان نماید، هیچ تفاوتی وجود ندارد.[31] قانون‌گذار در ماده 563 صریحاً و با عبارتی عام که ظهور آن بارزتر از عبارات مطلق است، دیه کامل را در کلیه‌ی اعضای فرد ثابت دانسته است و برای رفع هرگونه شبهه‌ی مبنی بر انصراف حکم از اعضای داخلی، بر تعمیم حکم به آن‌ها تصریح نموده است. لذا باوجود چنین ماده‌ای چگونه می‌توان از منظر قانونی، از عدم تقدیر دیه در طحال سخن راند. دیوان بدون آنکه مبنای انصراف از حکم ماده 563 را تبیین سازد، صرفاً عدم تصریح به دیه طحال در فصل دیه‌ی مقدر اعضا را مستمسک خود قرار داده که در این خصوص نیز باید بگوییم اگر قرار باشد تنها برای اعضایی دیه مقدر وجود داشته باشد که در فصل مذکور مورد تصریح قرارگرفته‌اند، ازآنجاکه در مباحث پانزده‌گانه‌ی این فصل عمدتاً به دیه‌ی اعضای بیرونی اشاره‌شده و جز در مورد نخاع موضوع ماده 648، به اعضای درونی اشاره‌ای نشده، وفق استدلال دیوان نتیجه آن می‌شود که بگوییم چون مقنن در فصل دیه مقدر اعضا، به اعضای درونی اشاره نکرده، هیچ‌کدام از آن‌ها دیه‌ی مقدر ندارند و این چیزی جز لغو بودن و مهمل گذاشتن حکم قانون‌گذار در ماده 563 از جهت تعمیم قاعده‌ی ثبوت دیه به اعضای داخلی نخواهد بود.

نقد دلیل دوم. در مورد استناد به منابع فقهی نیز باید گفت اولاً مطابق اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تکلیف مراجع قضایی آن است که حکم دعاوی را مطابق قوانین مدون صادر نمایند و تنها زمانی می‌توانند به فتاوای معتبر استناد کنند که قانون موضوعه دارای سکوت، نقص، اجمال یا تعارض باشد. مطلب مذکور، عیناً در ماده 214 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 که در زمان صدور رأی وحدت رویه لازم‌الاجرا بوده، نیز تأکید شده است. ازاین‌رو، به لحاظ نص قانونی صریح در شمول دیه مقدر بر اعضای داخلی و عدم استثنای طحال از شمول این ضابطه در قوانین مدون، خودداریِ هیئت عمومی دیوان عالی کشور از عمل به‌حکم ماده 563 و استناد به منابع فقهی، به‌منزله‌ی اجتهاد در مقابل نص و غیرقابل‌توجیه بوده است.

البته از این عبارت رأی که در صورت از بین بردن طحال، «ماده ۴۴۹ همان قانون حاکم بر موضوع تشخیص می‌شود»،[32] ممکن است این شبهه به ذهن متبادر شود که استناد به منابع فقهی ناشی از تجویز نص قانون مدون است. چه اینکه مطابق ماده‌ی اخیر «ارش، دیه غیرمقدر است که میزان آن در شرع تعیین نشده است...»؛ لذا با در نظر گرفتن نکته‌ی مذکور و مفاد ماده 448 که دیه‌ی مقدر را مال معینی دانسته که در شرع مقدس به سبب جنایت مقررشده است، این‌طور استفاده می­شود که چون مقنن معیار تمایز دیه‌ی مقدر از غیر مقدر را در موازین شرعی قرار داده و برخی فتاوا نیز طحال را مستوجب ارش می‌دانند، لذا مراجعه به فقه در این موارد مبتنی بر حکم قانون‌گذار است.

در پاسخ به این شبهه باید گفت مواد 448 و 449 قانون مجازات اسلامی بیش از این دلالتی ندارند که وجه تمایز دیه‌ی مقدر از ارش، در تقدیر یا عدم تقدیر شرعی آن‌ها نهفته است؛ اما تعیینِ موضع شرعی‌ای که مشخص نماید آیا جنایت وارده موجب دیه یا ارش است، بر عهده قانون‌گذار است. این مسئله در خصوص موارد اجماعی، نظیر ثبوت دیه‌ی کامل در زبان یا ثبوت ارش در عانه با اشکالی مواجه نخواهد بود؛ اما در جنایاتی که فقها در مورد آن‌ها اختلاف‌نظر دارند، باید دید مقنن کدام موضع فقهی را اختیار نموده است، اگر قانون‌گذار بر اساس فتوایی که جنایت بر عضو را مثبت دیه مقدر می‌داند، جعل حکم نموده باشد، دیگر استناد به فتاوای مخالفی که بر ارش نظر داده‌اند، در مقام اصدار رأی مجاز نخواهد بود، این شیوه‌ی نادرست دقیقاً همان مسیری است که هیئت عمومی دیوان در خصوص طحال در پیش‌گرفته است. اگر باب چنین تفسیری گشوده شود، آن هنگام می‌توان به‌عنوان‌مثال در سایر مواردی که مقنن قائل به دیه مقدر شده، مانند شکستن استخوان بینی که منجر به فساد آن شده باشد، برخلاف حکم ماده 593 و به استناد فتاوای معارض (موسوی خویی 1422: 42/482؛ تبریزی 1428: 142؛ فیاض، بی‌تا 3/437) بر ارش حکم داد و در نقطه‌ی مقابل در مورد جنایاتی که قانون حکم به ارش نموده، نظیر موی پلک موضوع ماده 584، بر اساس برخی منابع فقهی (ابن براج طرابلسی 1406: 2/476) حکم به دیه مقدر بدهیم؛ رویه‌ای که نادرستی آن مستغنی از اقامه‌ی دلیل است.

ممکن است استدلال شود چون قانون‌گذار در راستای تعیین حکم دیه در ماده 563، اعضای داخلی را به‌صورت مطلق بیان نموده است، لذا با تشکیک در شمول اطلاق مذکور نسبت به طحال، قانون دچار اجمال شده و قابل تخصیص خواهد بود. در پاسخ به این ایراد نیز باید گفت عبارت «هر یک از اعضای فرد» متضمن حکم عام بوده که در دلالت ظهور بیشتری نسبت به احکام مطلق دارد و تصریح بر عبارت اعضای داخلی، صرفاً از باب تأکید بر شمول حکم عام مذکور بر این دسته از اعضا است و خود مقنن در پایان ماده، هرگونه عدول از این عموم را تنها در محدوده‌ی تصریح خویش جایز شمرده است، لذا نمی‌توان اشکال را وارد دانست. از طرف دیگر اگر گفته شود هرچند مقتضای تفسیر لفظیِ قانون چنین نتیجه‌ای را به دنبال خواهد داشت؛ اما چون کشف اراده‌ی مقنن غایتِ اعمال روش‌های تفسیری است و دأب قانون‌گذار بر تصویب مقررات مغایر با فتوای مقام معظم رهبری نیست، لذا اطلاق قانون در دیه‌ی طحال، به دلیل تعارض با فتوای ایشان، قابل تمسک نبوده و باید حمل بر اهمال شود و بنا بر تعبیر دادستان کل کشور «به‌عنوان فقیهِ حاکم باید نظر ایشان را مورد عمل قرار داد و فصل‌الخطاب بدانیم». چنین پاسخ داده می‌شود که در صورت احراز بنای مقنن در انطباق کامل قانون بر فتاوای مقام معظم رهبری، چنین شبهه‌ای جای دفاع داشت؛ لکن استقصای در مقررات قانون مجازات اسلامی تبعیت از چنین رویکردی را در تقنین تأیید نمی‌کند؛ چه اینکه احکام متعددی در قانون مذکور، به‌رغم مخالفت با فتوای مقام معظم رهبری به تصویب رسیده‌اند. تعیین مدت یک‌سال به شکل قطعی برای تبعید زانی بکر موضوع ماده 229، تقیید تحقق قوادی به وقوع زنا یا لواط وفق تبصره 1 ماده 242، عدم اطلاق قذف بر انتساب مساحقه در ماده 245، تداخل حد در مورد قذفِ فرد واحد به اسباب متعدد به‌حکم ماده 258، عدم ثبوت قصاص به‌واسطه اجرای قسامه در جنایت بر اعضا و منافع مطابق ماده 456، مضمون نبودن جنایات ارتکابی توسط پزشک حاذق و غیر مقصر در فرض عدم اخذ برائت حسب تبصره یک ماده 495 تنها برخی از مواردی است که به‌رغم مخالفت با فتوای معظم‌له تصویب شده‌اند (برای دیدن فتوای ایشان در موارد مزبور، به ترتیب ر.ک: صص 54، 46، 48، 51، 82، 148 و 131 از: مؤسسه آموزشی و پژوهشی قضا 1390).[33]

درهرصورت، چون عموم ماده 563 کلیه‌ی اعضا را شامل شده و اطلاق اعضای داخلی، طحال را نیز دربر می‌گیرد و عمل به اطلاق مزبور، نه حکمی اجماعی را نقض نموده و نه متضمن نتیجه‌ای برخلاف اراده‌ی تبلوریافته‌ی مقنن در قانون مجازات اسلامی است، لذا رأی وحدت رویه که به تخصیص طحال از شمول ماده 563 پرداخته، هیچ‌گونه وجاهتی نداشته و در حقیقت، مصداق قانون‌گذاری و نه تفسیر قانون است. تنها در یک صورت امکان حکم به ارش در طحال وجود داشت و آن اینکه در عضو بودن طحال تشکیک کنیم و به تعبیر فنی قائل به خروج تخصصی طحال از شمول ماده 563 بشویم[34] که دیوان چنین مبنایی را نداشته است، زیرا همان‌گونه که اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره 587/93/7 مورخ 13/3/93 اظهار داشته «عضو اعم از عضو ظاهری، مانند دست یا پا، یا عضو داخلی مثل کلیه و طحال، مجموعه‌ای از بافت‌هاست که کار واحد معینی را انجام می‌دهد. با این تعریف قلب، طحال و ... عضو محسوب می‌شود و از بین بردن آن موجب دیه کامل است. ضمناً در مواردی که در عضو بودن یا نبودن، تردید باشد، قاضی پرونده با کسب نظر کارشناس، اتخاذ تصمیم می‌کند».[35] مرجع کارشناسی عضو بودن نیز سازمان پزشکی قانونی است که در راستای طرح پرونده در هیئت عمومی دیوان، این سازمان طی نامه شماره 766 مورخ 9/1/1394 مقرر داشته «بر اساس تعریف پزشکی به مجموعه‌ای از بافت‌ها که کار معینی انجام می‌دهند مانند قلب، کبد و ... عضو گفته می‌شود که با این تعریف طحال نیز عضو محسوب می‌شود، طحال جزئی از دستگاه ایمنی محسوب می‌شود. در دوره‌ی جنینی وظیفه خون‌سازی دارد و در بزرگ‌سالی وظیفه‌ی کمک به ایمنی بدن را بر عهده دارد. در مواردی که به دنبال اصابت ضربه، پارگی طحال رخ می‌دهد طی عمل جراحی طحال را خارج می‌نمایند که مشکل عمده‌ای ایجاد نمی‌شود و فقط به تزریق نوعی واکسن نیاز است» (روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران، شماره 20454، مورخ 6/3/1394). دیوان نیز در رأی خویش از طحال با تعبیر «عضو» یاد نموده که نشان از عدم تشکیک در عضو بودن طحال از منظر هیئت عمومی دارد.[36]

نتیجه‌گیری

طحال، به‌عنوان بزرگ‌ترین عضو دستگاه لنفاوی در سیستم ایمنی بدن ایفای نقش نموده که پارگی آن در اثر سوانح جزء موارد شایعی بوده که از طریق عمل جراحی به خارج نمودن آن از بدن می‌انجامد.

در نصوص وارده به‌طور خاص بر دیه‌ی طحال تصریح نشده است. بااین‌وجود، قاعده‌‌ی ثبوت دیه کامل در اعضای فرد، میان فقهای اسلامی پذیرفته‌شده که در فقه امامیه مبتنی بر روایت صحیحه‌ی هشام بن سالم به نقل از حضرت امام جعفر صادق (علیه‌السلام) و در فقه عامه متکی بر قیاس با برخی اعضایی است که در تعدادی از روایات مانند خبر عمرو بن حزم برای آن‌ها تعیین دیه شده‌ است و فقهای اهل تسنن، با در نظر گرفتن ملاک‌های مختلفی تلاش داشته‌اند این حکم را به اعضای غیر منصوص نیز تعمیم دهند. شمول این قاعده بر اعضای داخلی، مانند طحال در آثار فقهای گذشته چندان موردبحث قرار نگرفته است؛ لیکن، اکثریت فقهای معاصر شیعی و نیز فقهای شافعی و حنبلی شمول آن را بر این دسته از اعضا پذیرفته، لذا در طحال قائل به ثبوت دیه کامل شده‌اند، ولی عده‌ای یا به دلیل عدم پذیرش عموم قاعده نسبت به اعضای داخلی، یا مهم نبودن کارکرد طحال یا اساساً تردید در عضو بودن طحال، به ثبوت ارش نظر داده‌اند.

در نظام حقوقی کشور ایران تا پیش از تصویب قانون مجازات اسلامی در سال 1392، قوانین موضوعه نسبت به دیه طحال سکوت داشته و رویه قضایی عمدتاً با استناد به برخی فتاوای فقهی، در پرونده‌های متضمن جنایت بر طحال حکم به ارش می‌دادند. در تحولات تقنینی در سال 1392، مقنن طی ماده 563 در عباراتی عام، بر قاعده‌ی ثبوت دیه کامل در کلیه اعضای فرد تصریح نموده و بر شمول آن بر اعضای داخلی، به‌طور مطلق، تأکید نمود. همین امر سبب شد برخی محاکم در جنایت بر طحال به دیه کامل حکم داده، ولی عده‌ای نیز با تخصیص طحال از شمول ماده 563 همانند سابق به ارش رأی می‌دادند.

اختلاف پیش‌آمده منجر به صدور رأی وحدت رویه شماره (740) از سوی هیئت عمومی دیوان عالی کشور در مورخ 18/1/1394 شد که طی آن نظریه ثبوت ارش در طحال پذیرفته گردید. دیوان ضمن پذیرش عضو بودن طحال، با این استدلال که دیه طحال در فصل دیه مقدر اعضاء قانون مجازات اسلامی مورد تصریح قرار نگرفته، با استناد به برخی فتاوای فقهی دیدگاه خویش را مدلل ساخت. ادله‌ی مذکور هر دو فاقد وجاهت هستند؛ چه اولاً باوجود حکم ماده 563 که به‌طور عام به ثبوت دیه‌ی کامل در اعضای فرد حکم داده‌شده است، دیگری نیازی به‌تصریح خاص برای فرد فرد اعضا نبوده و سخن از مقدر نبودن دیه‌ی این عضو در قانون هیچ محمل حقوقی ندارد؛ چه در غیر این صورت، چون اصولاً دیه‌ی اعضای داخلی در قانون مجازات اسلامی به‌طور خاص تصریح نشده است، باید در همه‌ی آن‌ها قائل به ارش شویم و عملاً نص صریح قانون‌گذار در ماده 563 را لغو بدانیم و از طریق اجتهاد در مقابل نص، شأن تفسیری دیوان را به جایگاه تقنین ارتقا دهیم. ثانیاً استناد به فتاوای فقهی نیز درجایی قابل توجیه است که نسبت به موضوع در قانون، یکی از حالات سکوت، نقص، اجمال یا تعارض وجود داشته باشد که باوجود حکم صریح ماده 563 و عدم اقامه‌ی دلیل بر رفع ید مقنن از عموم و اطلاق آن نسبت به طحال که بتواند به نحوی در شمول حکم نسبت به طحال تشکیک نماید، استناد به منابعی ورای متون مدون قانونی تأمل‌برانگیز است.