حقوق بین الملل انرژی: با ارجاع خاص به قراردادهای دولتی و برخی از پیامدهای اقتصادی آنها

عامری, فیصل

فهرست نشریات

کسب رتبه «ب» برای فصلنامه مطالعات مدیریت خدمات عمومی در ارزیابی سال ۱۴۰۳

ابلاغ رسمی «راهنمای استفاده مسئولانه از هوش مصنوعی در تحقیقات پژوهشی»

کسب رتبه «الف» برای دوفصلنامه کلام تطبیقی شیعه در ارزیابی سال ۱۴۰۳

خط‌مشی جدید برای استفاده از هوش مصنوعی در نشریات دانشگاه علامه‌طباطبائی ابلاغ شد

اخذ رتبه توسط نشریه پژوهش‌های رهبری آموزش از وزارت علوم، تحقیقات و فناوری

اخذ رتبه «الف» توسط نشریه پژوهشنامه معارف قرآنی از وزرات علوم، تحقیقات و فناوری

نشست مشورتی مسئولان مجلات علمی دانشگاه علامه‌طباطبائی

نتایج ارزیابی علمی نشریات دانشگاه علامه طباطبائی در سال ۱۴۰۱; 19عنوان موفق به دریافت رتبه الف شدند.

تعداد نشریات	60
تعداد شماره‌ها	2,180
تعداد مقالات	17,660
تعداد مشاهده مقاله	53,835,189
تعداد دریافت فایل اصل مقاله	28,346,264

	حقوق بین الملل انرژی: با ارجاع خاص به قراردادهای دولتی و برخی از پیامدهای اقتصادی آنها
پژوهش حقوق عمومی
مقاله 5، دوره 12، شماره 29.1، تیر 1389، صفحه 161-198 اصل مقاله (322.41 K)
نوع مقاله: مقاله پژوهشی
نویسنده
فیصل عامری
استادیار دانشکده علوم حقوق و سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی
چکیده
در این مقاله ضمن تعریف حقوق بین الملل انرژی تلاش ها و تدابیری که برای ایجاد یک نظام حقوقی برای انرژی در سطح منطقه ای و بین المللی به عمل آمده، بررسی شده است. اگرچه، غرض از این مساعی و تدابیر، برقراری توازن و تعادل میان منافع سرمایه گذاران خارجی و کشورهای میزبان و سرمایه پذیر کم توسعه یافته عنوان شده است، ولی همان گونه که در این مقاله نشان داده شده است، هدف اصلی و غائی، به تبعیت از اصول سازمان جهانی تجارت، تامین و تحکیم منافع سرمایه گذاران خارجی به قیمت تضعیف حاکمیت ملی کشورهای سرمایه پذیر است. ماهیت حقوقی قراردادهای نفت و گاز و تلاش هایی که در سطح بین المللی برای تعدیل و تغییر شرایط مندرج در آنها به سود سرمایه گذار خارجی مبذول گردیده، از مصادیق مساعی مذکور است که در بخش اول این مقاله مطالعه و بررسی گردیده است. در عین حال، وجود بوروکراسی، نبود مدیریت کارآمد بر عملیات اکتشاف، تولید و بهره برداری از منابع نفتی و نیاز به سرمایه مالی و تکنولوژی در کشورهای سرمایه پذیر و راهکارهایی که برای رفع این موانع و مشکلات می توانند کارساز باشند، از دیگر مسائل مهمی است که بررسی آنها بخش های دوم و سوم مقاله را تشکیل می دهند.

اصل مقاله
مقدمه تحولات به سود نظام بازار در سطح بین المللی از یک سو و نگرانی و نیز نبود اطمینان سرمایه گذاران خارجی در ب ه دست آوردن سود مورد نظر از فعالیت های اکتشاف و بهره برداری از منابع کانی از سوی دیگر به کارزار ی در سطح منطقه ای و بین الملل ی از سوی کشورهای توسعه یافته منجر گردید که هدف غائی آنها تأمین منافع خود و شرکت های متبوعشان است . علاوه بر این، محدودیت منابع فسیل ی معدنی برای برطرف نمودن نیازهای جامعه بین الملل ی، ب ه ویژه جهان توسعه یافتة صنعتی و عواق ب زیان بار زیست محیطی ناشی از استخراج منابع مزبور و تولیدات ناشی از به کارگیری این منابع و از دست دادن تن وع زیستی از دیگر عواملی است که به سیر این کارزارها در زمینة ایجاد نظامی حقوقی در سطح منطقه ای و بین المللی شتاب بخشیده است . اگرچه در ظاهر، هدف این تقابل تکوین یک نظام حقوقی منطقه ای و بین المللی برای برقراری توازن در تأمین منافع سرمایه گذاران خارجی و کشورهای میزبان یا سرمایه پذیر است، ولی در عمل بیشتر در جهت حفظ و تأمین منافع سرمایه گذاران خارجی گام برداشته است . تلاش هایی که به منظور تقابل حقوق عمومی و خصوصی و تضعیف اولی به سود دومی مبذول گردیده ، از جمله مواردی است که امروزه در اسناد بین المللی چون م نشور بین الملل انرژی و توافقات منطقه ای می توان مشاهده کرد . هدف این اسناد با تأکید بر اصل تجارت آزاد و کاهش و رف ع موانع تعرفه ای و غیر تعرفه ای، تثبیت و تحکیم منافع سرمایه گذاران عمدة بین الملل ی در کشورهای سرمایه پذیر در حال توسعه و در مقابل تضعیف حاکمیت این کشورهاست. در این مقاله تلاش شده است که به اختصار این کارزار و سمت گیری آن به سود نظام بازار بین المللی و تحکیم منافع سرمایه گذاران خارجی توضیح داده شود و راه حلی ارائه گردد که مناسب کشورهای میزبان در حال توسعه باشد . در این زمینه نخست به تعریف مفهوم حقوق بین الملل انرژی پرداخته می شود و سپس موضوع قراردادهای دولتی ب ه ویژه قراردادهای نفتی، حقوق و تکالیف کارفرما و پیمانکار و مقرراتی که کشور میزبان به منظور تأمین منافع ملی تدوین و به دنبال آن تدابیری که کشورهای توسعه یافتة برای حمایت از شرکت های بین الملل نفتی اتخاذ کرده اند، بررسی و مطالعه می گردد. افزون بر این، از آنجای ی که انگیزه اصلی انعقاد قراردادهای اکتشاف، توسعه و تولید منابع معدنی با شرکت های خارجی، نداشتن منابع مالی و فناوری است، هدف دیگر این مقاله بررسی ت أثیر این قراردادها در انتقال تکنولوژی به کشو ر میزبان در حال توسعه است. سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /حقوق بین الملل انرژی.../ 163 بخش اول: حقوق بین الملل انرژی و قراردادهای نفتی حقوق کشور میزبان و سرمایه گذار ،« حقوق بین الملل انرژی » در این بخش ، ضمن تعری ف مفهوم خارجی بررسی می گردد. به عبارت دیگر، غرض اشاره به موضوعاتی است که در خصوص انرژی_ به خصوص نفت و گا ز، که منابع ی مهم از انرژی تولیدی و مصرفی را تشکیل می دهند _ در سطوح مختلف ملی، منطقه ای و بین المللی مطرح بوده و راه کارهای حقوقی که برای رفع اختلافات جاری ارائه گردیده است. در این زمینه به قراردادهای دولتی و قوانین مربوط ایران به خصوص قوانین مربوط به نفت اشاره خواهد شد. الف) حقوق بین المللی انرژی یا « نیرو » به معنای « انرژی » باید یادآور شد که کلمة « حقوق بین المللی انرژی » در تعریف عنوان ( آریان پور کاشانی (با همکاری دلگشا )، 1382 ، ص 453 ) « ظرفیت و توان انجام یک کار یا عمل » به خودی خود مورد نظر نیست . زیرا ق وانین و مقررات مربوط به انرژی، با این مفهوم رابط ه ای مستقیم ندارند. بلکه، آنچه بیشتر موضوع قوانین مربوط است در واقع حامل های انرژی یا منابع مولد انرژی و وسایل، ابزار و شیوه های استخراج، تولید، نقل و انتقال، تبدیل آن ها به تولیدات دیگر و پیامدهای محیط زیستی و اقتصادی آن است. غرض از حامل های انرژی یا منابع مولد انرژی که موضوع قوانین ملی و منطقه ای را تشکیل می دهند نفت، گاز، نور خورشید، آب، باد، اورانیوم، زغال سنگ و بخار است . بنابراین، منابع طبیعی چون جنگل، منگنز، کبالت و مس که در تولید انر ژی نقش ی مستقیم ندارند از حوز ة عنوان خارج هستند. « حقوق بین المللی انرژی » با توجه به این موارد می توان منا بع انرژی زا را به منابع تمام شدنی و منابع تجدیدشد نی تقسیم کرد. منظور از منابع تمام شدنی، منابعی مثل نفت، گاز و زغال سنگ است که با تولید و مصرف آنها مخازن تهی و از بین می روند. غرض از منابع تجدید شدنی این است که با یک یا چند بار مصرف مستهلک نمی شوند. بنابراین، وقتی از نظام حقوقی حاکم بر منابع انرژی صحبت می کنیم غرض آن قوانین و مقر راتی است که حاکم بر تمام فعالی ت های مربوط به این منابع و روابط ناشی از آنها است. این فعالیت ها معمولا شامل اکتشاف، بهره برداری، تولید، ذخیره سازی، (C. Redgwel p. 13) حمل ونقل، تجارت و مصرف است. 164 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 افزون بر این مصادیق ، می توان به قوانین و مقرراتی شاره کرد که بر شیوه ها و اسلوب هایی حاکم است که منابع انرژی زا را به محصول مصرف شدنی تبدیل می کند. تولید برق، توزیع و مصرف آن از این مصادیق است. بدیهی است، استخراج و بهره برداری از منابع ، پیام دهایی چون تخلیه و استهلاک معادن و آلودگی محیط زیست را به دنبال دارد که ب ر حقوق مصرف کننده ت أثیر دارند . در این خصوص مقرراتی در سطح منطقه ای و بین المللی وضع شده است که فعالیت های اکتشافی، تولیدی و به طور کلی دادوستد در امر انرژی را با عنایت به منافع مصرف کننده نظم م یبخشد. لازم به ذکر است که در تمام این مراحل ، حقوق و تکالیف تولید کنندگان و مصر ف کنندگان مطرح می شود که حقوق عمومی و خصوصی را دربر می گیرد. در واقع، این شاخه از حقوق یکی از موارد مهم است که در سطح بین المللی ، موضوع اختلاف و بحث کشورهای توسعه یافته و کمترتوسعه یافته قرار گرفته است. در روند لیبرالسیون آزادسازی و تحولاتی که به سود نظام بازار صورت گرفت بخش انرژی مصون نمانده و تلاش هایی برای تثبیت و تحکیم حقوق اشخاص خصوصی ا ز سوی کشورهای پیشرفتة صنعتی صورت گرفته است . از جمله این تلاش ها که از راه تهدید و تطمیع به طور اقدامات یک جانبه یا دو جانبه یا از طریق روش سازمان جهان ی تجارت بر کشورهای جهان سوم تحمیل می شود، می توان از الزام به تدوین یا اصلاح قوانین مربوط به سرمایه گذاری خارجی، مالکیت فکری، رقابت، مالیات، امور مالی، مشارکت ها و حقوق و تکالیف شرکت های سرمایه گذار خارجی، محیط زیست و قراردادهای دولتی در بخش انرژی ب ه خصوص صنعت نفت و گاز نام برد. 1 1. از دیگر موارد این تلاش ها معاهدة منشور انرژی است که به همراه پروتکلی در آوریل 1998 به مرح له اجرا درآمد . تا سپتامبر سال 2009 علاوه بر اتحادیة اروپا 51 کشور این معاهده را امضاء کرده اند. این منشور 23 کشور ناظر دارد که www.encharter.org در میان آنها جمهوری اسلامی ایران است. دراین خصوص ر.ک.: پایگاه الکترونیکی هدف اساسی این منشور ایجاد نظامی حقوقی در سطح بین المللی است که براساس آن آزادی تجارت در انرژی از طریق کاهش و در درازمدت حذف نظارت و مداخلة دولتی تأمین گردد . تأمین این هدف در 5 بخش است : -1 حمایت و ترویج سرمایه گذاری خارجی در انرژی با توجه به اجرای اصول نبود تبعیض، رفتار ملی و شرط دولت کامله الوداد؛ 2. تأمین تجارت آزاد در مواد، تولیدات و تجهیزات مرتبط با انرژی وفق اصول و مقررات سازمان جهانی تجارت؛ 3. تأمین آزادی نقل و انتقال انرژی از طریق تعبیة خطوط لوله؛ 4. کاهش آثار منفی زیست محیطی ناشی از اکتشاف، تولید، حمل ونقل و مصرف مواد انرژ ی زا و؛ 5. ایجاد سازوکار حل وفصل اختلافات بین دولت ها از یک سو و را منشور به تفحص، اکتشاف و « فعالیت اقتصادی » ، دولت و سرمایه گذار از سوی دیگر . داد وستد یا به طور کلی استخراج منابعی چون نفت، گاز، زغال سنگ و اورانیوم؛ تأسیس و راه اندازی تسهیلات تولید نیرو چون باد و دیگر منابع انرژی زای تجدیدشدنی؛ و حمل ونقل زمینی، توزیع و ذخیره و تهیة مواد و محصولات انرژی تعریف کرده است . ( بند 5 مادة 1 منشور ) حاکمیت ملی کشورها بر منابع ملی در مادة 18 منشور شناسائی شده است . با این وصف، مادة سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /حقوق بین الملل انرژی.../ 165 همان گونه که اشاره شد تمام ای ن موارد تعارض و تلاش برای ا یجاد تعادل بین حق وق عموم ی و در سازمان « موضوعات جدید » خصوصی را در صنعت نفت و گاز ، که در حال حاضر ب ا عنوان جهانی تجارت از سوی کشورهای پیشرفته تحمیل شده است، به یکی از کارزارهای حاد تبدیل شده است. ما این موضوع را در خلال بررسی قراردادهای دولتی پیگیری می کنیم. ب) قراردادهای دولتی قراردادهای دولتی به توافق هایی اطلاق شده است که یک طرف آن دولت میزبان یا نهاد دولتی ای ن تعریف (UNCTAD (2004), p. 3) و طرف دیگر آن سرمایه گذار خارجی است . 1 کامل به نظر نمی رسد و دو عنصر مهم مال عمومی و خدمات عمومی را دربر نمی گیرد که از مؤلفه ها و شاخص های اساسی قراردادهای دولتی یا اداری به شمار می آیند. نزدیک ترین تعریف در این خصوص تعریفی است که آقای لنگر ودی ارائه داده است . به نظر ایشان قرارداد اداری ناظر به قراردادهای ی است که دست کم یک طرف آن اداره ای از ادارات عمومی بوده و برای تأمین پاره ای از خدمات عمومی و به منزلة حقوق عمومی منعقد می شود. مانند عقود راجع ب ه خدمات عمومی (و قراردادی که ب ه موجب آن امتیاز استخراج معدنی به اشخاص داده شود یا کشیدن ( خطوط آهن به شرکت مخصوص اعطاء گردد). (لنگرودی، ص 533 مزبور اعمال این حاکمیت را براساس قوان ین و مقررات بین المللی دانسته و در این خصوص تأکید شده است که این ( مهم نباید مانع ترویج دسترسی به منابع انرژی زا، اکتشاف و توسعة آنها بر اساس اصول تجاری شود . (بند 2 مادة 18 ویژگی ای که در این ماده وجود دارد در بند 3 آن انعکاس یافته است . در این بند مصادیق حا کمیت و اعمال آن پیش بینی شده اند. براساس این بند، تمامی کشورها مانند گذشته حق تصمیم گیری در تعیین منطقة مورد اکشتاف و توسعة منابع انرژی زا، بهینه سازی بهره برداری، مالیات، شیوه های پرداخت و وضع قوانین و مقررات مربوط به حفاظت از 10 و 13 این ، محیط زیست و ایمنی و نیز تعیی ن نوع مشارکت در عملیات را دارند . براساس بند 4 این ماده و مواد 1 منشور اعمال این حق می بایست در مسیر حمایت از حقوق سرمای ه گذار خارجی و آزادسازی تدریجی تجارت بین المللی با توجه به اصول و مقررات سازمان جهانی تجارت انجام گیرد. برای مطالعه منشور و پروتکل آن ر.ک.: Energy Charter Secretariat, The Energy Charter Treaty and Related Documents: A Legal Framework International Energy Cooperation, Energy Charter Secretariat, Brussels, 2004. 1. در این خصوص تعاریفی مشابه از سوی برخی صاح بنظران ب هعمل آمده است. در این تعاریف تنها معیار دو طرف یا اطراف قرارداد یعنی دولت یا نهاد دولتی کشور سرمایه پذیر و سرمایه گذار خارجی به منزلة خصیصه قراردادهای دولتی یا قراردادهای توسعة اقتصادی شناسائی گردیده است. در این خصوص ر.ک.: Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Clarendon Press, Oxford, 1990 (4th ed.), p. 547-551; UNCTAD, Key Terms and Concepts in IIAs: A Glossary, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements, produced by K. P. Sauvant an J. Zhan, May 2004, at 135-141. 166 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 در این تعریف که بی شباهت به قراردادهای اداری م أخوذ از نظام حقو قی فرانسه نیست عامل دولت و قدرتی که در تغییر یا حتی فسخ یک جانبة قرارداد به آن داده شده است ، نقشی اساسی ایفا می کند. البته در این خصوص بین مواردی که موضوع قرارداد مربوط به اجرای برنامه عمومی دولتی مثل برنامه ریزی اقتصادی، سیاست های بانکی و پولی، مالیات ها و دیگر برنامه های بهداشتی و اجتماعی به « لباس بازرگانی » است با مواردی که موضوع قرارداد ان جام معامله تجاری است و دولت در انعقاد قرارداد مبادرت می ورزد باید تفاوت قائل شد . در مورد اول قوانین و مقررات ملی و بین المللی برای دولت بر اساس اصل اعمال حاکمیت اختیارات بیشتری قائل شده اند و در مورد دوم 1(9 ، بنا به شرایط قراردادی، اختیاراتی کمتر (اعمال تصدی). (حسینی، 19 18 و موحد، 1374 صرف نظر از تفاوت ذکرشده در بالا به طور کلی اهمیت اقتصادی که منابع معدنی به خصوص نفت و گاز برای کشور دارد از عمده دلایلی است که کشورهای نفت خیز از طریق وضع قوانین ، نه تنها نوع قرارداد را پیش بینی و معین می کنند بلکه اختیار اداره و نظارت بر فعالیت های مختلف اکتشاف و استخراج را به خود منحصر می کنند. از طرفی، شرکت های سرمایه گذار ی خارجی به منظور حف ظ منافع خویش می خواهند از وجود یک نظام ثابت ح قوقی در کشور سرمایه پذیر اطمینان حاصل کنند و برای به دست آوردن سود کافی ، در تلاش ند که تنظیم قراردادهای مربوط به گونه ای باشد که ضامن منافع شان باش د. این دو گرایش بحث هایی را ب ه وجود آورده است که جلوه هایی از آنها در ماهیت قراردادهای نفتی دیده می شود. سؤال این ا ست که آیا قراردادهای هستند یا اینکه برعکس خصوصی اند؟ « قراردادهای اداری » نفتی نوعی از در این مورد شش معیار و ضابطه به کار رفته است: 1. ارادة اشخاص در تنظیم و انعقاد قرارداد : اراده و اختیار اشخاص در تنظیم و انعقاد قراردادهای دولتی در مقایسه با قرارداد های خصوصی با محدودیت هایی بیشتر مواجه است . برای مثال انعقاد قراردادهای دولتی معینی بدون اجازه و تصویب قبلی مجلس یا نهادهای دولتی مربوط و می نامند و نوع دوم را که « قرارداد اداری » 1. برخی از حقوقدانان نوع اول از قراردادها را که ناظر به اعمال حاکمیت اند برعکس برخی برای اصطلاح قرارداد دولتی معنایی عام قائل هستند که .« قرارداد دولتی »، ناظر بر اعمال تصدی هستند ؛ قرارداد اداری را نیز شامل م یشود. در خصوص دیدگاه اول ر.ک.: هادی سلیم (ترجمة محبی)، 1387 ، ص 217 250 ص 217 220 و در مورد نظر دوم ر.ک.: ،« اشارة مترجم » به خصوص به نظر مترجم اخیر در بخش Ian Brownlie, op-cit, p. 549-555; UNCTAD, Key Terms and Concepts in IIAs: A Glossary UNCATD Series on Issues in International Investment Agreements, UN, New York and Geneva, 2994 (UNCTAD/ITE/IIT/2004/2), P.135-140 سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /حقوق بین الملل انرژی.../ 167 صالح ممنوع است. علاوه بر این انعقاد برخی از قراردادهای دولتی مشروط بر رعایت تشریفات ی معین است (مزایده یا مناقصه) که قانون پیش بینی کرده است. 2. ماهیت موضوع قرارداد : در برخی موارد، موضوع قرارداد دولتی خصلت عمومی دارد. بدین معنا که یا مربوط به مال عمومی است یا انجام خدمت عمومی. 3. قانون حاکم برقرارداد : اگرچه برخی از قراردادها ی دولتی تابع همان قواعد و مقررات قانونی هستند ، که حاکم برقراردادهای خصوصی است، ولی در خیلی موارد این نوع قراردادها تابع قانون کشور میزبان یا سرمایه پذیر هستند. 4. اجرای مفاهیم حقوقی خاص : برخی از قراردادهای دولتی اجرای مفاهیم قانونی را در پی اختیارات » خواهند داشت که در قانون مدنی ناشناخته یا اجرا شدنی نیستند . برای مثال مفهوم قرارداد و نظریة حوادث یا رویدادهای پیش بینی ناپذیر از « برابرسازی مالی » دولتی، اصل « نظارتی ویژگی های قراردادهای اداری هستند. 5. اعطای اختیارات و امتیازات خاص به طرف خصوصی که با دولت قرارداد می بندد . مثل حق استفاده از امتیاز مصادره دولتی، یا امتیازاتی ازقبیل کاهش یا معافیت های مالیاتی. (John S. . 6. حاکمیت و شخصیت عمومی دولت به منزلة طرف قرارداد Dzienkowski, 427) از میان ضوابط بالا تنها مورد اول، یعنی منوط نمودن اعتبار قرارداد به اجاز ة قبلی دولت یا نهاد دولتی؛ مورد دوم ، یعنی خصلت عمومی ب ودن مال مورد بهره برداری و مورد سوم یعنی موضوع حاکمیت و شخصیت عمومی دولت طرف قرارداد است که می توان آنها را به قراردادهای نفتی نسبت داد. برخی از این ضوابط در قوانی ن نفتی ایران انعکاس یافته است : برای مثال براساس ماد ة 2 قانون منابع نفت کشور جزء انفال و ثروت های عمومی است و طبق اصل 45 قانون » نفت 1366 ایران اساسی در اختیار حکومت اسلامی [ایران ] است و تمامی تأسیسات و تجهیزات و دارا ی ی ها و سرمایه گذاری هایی که در داخل و خارج از کشور به وسیلة وزارت نفت و شرکت های تابع به .« عمل آمده یا خواهد آمد، متعلق به ملت ایران و در اختیار حکومت اسلامی خواهد بود اعمال حق حاکمیت و مالکیت نسبت به منابع و » به علاوه در این ماده تأکید شده است که تأسیسات نفتی متعلق به حکومت اسلامی است که براساس مقررات و اختیارات مصرح این قانون .« به عهدة وزارت نفت است که طبق اصول و برنامه های کلی کشور عمل نماید 168 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 مادة مذکور به منظور رفع ابهام و صراحت بخشیدن به ماد ة 3 قانون نفت 1353 است که مقرر منابع نفتی و صنعت نفت ایران ملی است و اعمال حق مالکیت ملت ایران نسبت به منابع » : می دارد نفتی ایران در زمین ة اکتشاف، توسعه، تولید، بهره برداری و پخش نفت در سرتاسر ک شور و فلات قاره منحصر اً به عهدة شرکت ملی نفت ایران است که راسا یا ب ه وسیل ة نمایندگی ها و پیمانکار ان .« خود در آن باره اقدام خواهد کرد تمامی » علاوه بر این به منظور تأمین و تحکیم نظارت دولتی مادة 8 قانون نفت 1366 سرمایه گذارهای ثابت صنعت نفت در داخل کشور [را] تابع قوانین و مقررات واحد مربوط ... و در مواردی که قانون خاصی وجود نداشته باشد، تابع مقررات عمومی جمهوری اسلامی ایران [کرده ] .« است قوانین نفت 1353 و 1366 نوع قرارداده ا در بخش بالا دستی را از نوع پیمانکاری و خدمات خطرپذیر معین کرده اند که براساس نمونه ای [که به وسیلة نهاد دولتی از پیش تهیه شده است ] منعقد می شود. (مادة 8 قانون 1353 ) براساس بند 2 ماد ة 11 قانون نفت 1353 عملیات اکتشاف به عهدة طرف قرارداد یعنی پیمانکار خواهد بود و زمانی مستحق بازیافت هزینه های عملیات اکتشافی خواهد بود که عملیات به کشف میدان تجاری منجر شده باشد. همان گونه که ملا حظه می شود این ویژگی ها بیشتر از قوانین کشورهای میزبان و سرمایه پذیر ناشی است که برای اعمال حاکمیت و تحکیم منافع ملی تدوی ن شده اند . درعوض تلاش سرمایه گذاران خارجی و به تبع آنها کشورهای متبوعشان این است که این خصوصیات را کم رنگ کنند. به این دلیل، بسته به منافع اطراف قرارداد یعنی سرمایه گذار خارجی و دولت میزبان یا سرمایه پذیر دو دیدگاه در مورد ماهیت این قراردادها در عرص ة بین الملل ی وجود دارد : یک دیدگاه متعلق به طرفداران حقوق خصوصی است که در این مورد قراردادهای نفتی را از مص ادیق قراردادهای خصوصی می دانند و بنابراین قواعد حقوق مدنی و تجاری را بر چنین قراردادهای ی حاکم می دانند. دیدگاه دیگر که بازگوی منا فع کشورهای میزبان است قراردادهای نفتی را در شمار قراردادهای اداری تلقی می کنند و در نتیجه حقوق عمومی و قواعد این رشته از حقوق ر ا نسبت به قراردادهای نفتی جاری می داند. در این میان نظر دیگری هم وجود دارد که قراردادهای نفتی را نیمه عمومی و خصوصی توصیف می کند و بنابراین و ضعیتی خاص برای آن قائل می شود. این دیدگاه برای نخستین بار در دعوی سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /حقوق بین الملل انرژی.../ 169 آرامکو و دولت عربستان سعودی مطرح ش د، 1 که داور رسی دگی کننده برای تعیین ماهیت حقوق ی امتیازنامة نفتی موضوع دعوی، به بررس ی قراردادهای اداری و خصوصی مبادرت نمود. این دعوی به سال 1954 برمی گردد. در آن سال، عربستان سعودی در قراردادی به سرمایه دار معروف یونانی تأسیس کند . طبق « شرکت نفتکش عربستان سعودی » اوناسیس اجازه داد تا شرکتی در جده به نام این قرارداد، نفتکش های این شرکت برای حمل ونقل نفت، حق تقدم و اولویت داشتند . شرکت آرامکو که این امر را منافی حقوق و آزادی عمل خود به موجب امتیازنامه می دانست به مخالفت برخاست و عقیده داشت که منظور از این امتیاز فقط حمل نفت تا بندر است و حمل ونقل و است که متعلق به آرامکو بود . برای حل « شرکت نفتکش عربستان سعودی » صادرات آن با اختلاف قضیه به داوری ارجاع شد . مرجع داوری در اوت 1958 به نفع آرامکو رأی صادر کرد . کشور عربستان سعودی در این مرافعه بر این باور بود که امتیاز نفت در حکم امتیاز خدمات عمومی است و دولت امتیاز دهنده، همچنانکه در نظام حقوقی فرانسه مقبول است ، می تواند به امتیاز » اقتضای مصالح عامه یک طرفه تغییراتی در آن بدهد . مرجع داوری این استدلال را رد کرد و نفت را از امتیاز خدمات عمومی جدا دانست زیرا در امتیاز نفت هیچ شرطی به نفع مص رف کننده قید نمی شود و کمپانی صاحب امتیاز انجام خدمتی را ب ه طور دائم و مستمر به نفع مصرف کنندگان بر عهده نمی گیرد . بهره برداری از ذخایر نفت، به تعبیر داوران، در واقع نه ب ه قصد انتفاع مصرف کنندگان، بلکه به نفع خصوصی صاحب امتیاز صورت می پذیرد و نفتی که استحص ال می شود به محض استخراج در مالکیت صاحب امتیاز درمی آید و منابع مورد امتیاز، در پایان قرارداد، در حالی که بخش اعظم محتوای خود را از دست داده یا ب ه کلی خالی گشته به دولت 2( موحد، 76 ) .« مسترد می گردد 1. Saudi Arabia v. Aramco: 27 International Legal Materials 117 (1963). بود که آیا یک عمل یکطرفه حاکمیتی است و دولت می تواند « امتیاز » 2. موضوع مهم در آن قضیه ماهیت حقوقی یکطرفه آن را مسترد کند و فسخ نماید، یا اینکه امتیاز در واقع یک قرارداد است؟ مرجع داوری آن را قرارداد و را یک « امتیاز » بنابراین غیرقابل تغییر و فسخ به طور یک جانبه دانست. با وجود این امروزه بسیاری از صاح بنظران عمل و اقدام نظارتی که به شکل قرارداد متبلور می شود، می دانند. دراین مورد ر.ک.: Omon Anenih, The UK Petroleum Licence- Is it a Contract or Regulation and Does it Matter?, unpublished paper, Dundee, CEPMLP, University of Dundee [date unknown]; T. Daintith, "Petroleum Production Licence in the United Kingdom", in Daintith, T. (ed), The Legal Chararcter of Petroleum Licences: A Comparative Study, Dundee, CPMLP,/IBA, 1981, 215. 170 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 این نظر نمی تواند با قوانین فعلی برخی از کشورهای صادرکنند ة نفت مثل قانون نفت ایران که نفت تولیدشده از منابع نفتی ایران را در مالکیت شرکت ملی نفت ایران می داند و نقل وانتقال آن را تنها بعد از استخراج در اختیار این شرکت می گذارد، مطابقت داشته باشد. به هر ترتیب، از سال 1958 تا کنون تحولات زیادی روی داده است که بخشی از آنها به سود کشورهای کمتر توسعه یافتة صادر کنندة نفت است و برخی دیگر به سود سرمایه گذاران خارجی . اگرچه وز نة این تحولات از ده ة 90 میلادی به بعد بیشتر در جهت حمایت از حقوق خصوصی سرمایه گذار خارجی و تحکیم و تثبیت آن بوده است . این ر ا می توان در دو رویکرد متفاوت ی که در آر ای داوری در خصوص انتخاب قانون حاکم شکل گرفته اند، مشاهده کرد : رویکرد عمودی و رویکرد افقی. رویکرد اولی قانون داخلی کشور میزبان را در صورتی که در قرارداد به قانونی دیگری ارجاع نشده باشد حاکم می داند و تنها در صورت خلأ و سکوت این قانون، رجوع به قوانین و مقررات قائل است . 1 رویکرد افقی « تکمیلی و اصلاحی » بین المللی ر ا جایز می داند که برای آنها نقشی اسلوبی متفاوت دارد و با برابر شمردن دو طرف قرارداد، یعنی دولت میزبان و سرمایه گذار خارجی ارجاع به قوانین و مقررات بین الملل ی را برای حمایت از حقوق سرمایه گذار خارجی مرجح می شمارد و اجرای قانون داخلی را تنها محدود به مواردی می کند که در صلاحیت قضائی کشور میزبان باشد . 2 در این خصوص باید یادآور شد که اگرچه در آرا ی بعدی در مقام تفسیر ماد ة 42 کنوانسیون اکسید (کنوانسیون حل و فصل اختلافات سرمایه گذار ی میان ک شورها و اتباع (1) 1925 ) از جمله مصادیقی هستند ) Lena Gold Fields v. Soviet Union 1929 ) و ) Serbia Loan 1. دو قضیة Ole Spiermann, :. که در آنها قانون کشور میزبان، قانون حاکم شناخته شده است. در این خصوص ر.ک International Legal Argument of the Permanent Court of International Justice: the Rise of International Judiciary, Cambridge, 2005, 274-84. 1977 ) پروفسور دوپوی داور دعوی اجرای مقررات حقوق بین الملل ) Texaco v. Libya 2. رای مثال در دعوی گزینش » را برای حل و فصل مقدم بر قانون داخلی کشور میزبان دانست . برخی از صاحب نظران این شیوه را مترادف با دانسته اند. گزینش منفی ضمنی در زمانی (implicit or implied negative choice law) « منفی ضمنی یا تلویحی به کار برده می شود که در قرارداد نص صریحی مبنی بر قانون حاکم نباشد، ولی از بررسی قراین و امارات استنباط (negative می شود که مقصود طرفین نفی حکومت قانون کشور میزبان است. این اصطلاح در مقابل گزینش منفی به کار رفته است. گزینش منفی بر موردی اطلاق می شود که درآن طرفین نمی خواهند قرارداد را choice of law) . تابع قانون کشوری معین بکنند. موحد، همان، گفتار سیزدهم، ص 81 88 Texaco v. Libya Award, 19 January 1977, 53 ILR 420 at paras. 26, 35, 41-2. Also see René- Jean Dupuy, The International Law of the Sea, Leiden, 1974, p. 153-6. سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /حقوق بین الملل انرژی.../ 171 کشورهای دیگر ) 1 گرایش به سمت رویکرد عمودی را می توان دید ، 2 ولی ، همان گونه که در ذیل توضیح داده می شود تحولات، بیشتر در مسیر تحکیم حقوق سرمایه گذاری خارجی است. به هر حال چنانچه در صدد ارزیابی حقوقی قراردادهای نف تی باشیم و در این زمینه اسلوبی عینی و بی طرفانه اتخاذ کنیم باز به همان نتیجه ای می رسیم که پیش از این عنوان شد : بدین معنا که قراردادهای نفتی ماهیتی ویژه دارند و ن ه می توان آنها را در عداد قراردادهای اداری به شمار آورد و نه قراردادهای صرفا تجاری. 1. The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States. 42 اکسید دیوان داوری اختلاف را مطابق مقررات و قواعد حقوقی که اطراف توافق کرد هاند ( براساس مادة ( 1 حل وفصل خواهد کرد. چنانچه دراین خصوص توافقی میان اطراف وجود نداشته باشد، در این صورت دادگاه قانون کشور طرف قرارداد (از جمله مقررات تعارض قوانین) و مقررات حقوق بین الملل را اعمال خواهد کرد. برای توضیح بیشتر در این خصوص ر.ک.: شهبازی نیا، حل وفصل اختلافات ناشی از سرمای هگذاری خارجی، مؤسسه مطالعات و .139- پژوهش های بازرگانی، تیر ماه 1386 ، ص 134 1983 ) نسبت می دهند . در این ) klöckner v. Cameroon 2. اتخاذ این رویکرد را بیشتر به کمیتة ویژه در دعوی داوری کمیتة ویژه در انتقاد به رأی داوری به دلیل اولویت بخشیدن به اصول کلی حقوقی، اظهار داشت که مقررات حقوق بین الملل زمانی استنادپذیر هستند که قانون داخلی کشور میزبان در خصوص موضوع مورد منازعه یا اختلاف ساکت باشد. Klöckner v. Cameroon, Decision on Annulment, 3 May 1985, 2 ICSIC Reports, 95 at paras 122-5, 156 and 159. البته در این خصوص باید یادآور شد که برخی از داوران فراتر از این موضع رفت هاند وحتی با وجود صراحت در حاکمیت قانون داخلی، اجرای مقررات بین الملل (به خصوص اصول کلی حقوقی) را در صورتی که منجر به حمایت SPP v. Egypt Award, 30 November, از حقوق سرمای هگذار شود مقدم شمرد هاند. برای مثال در قضیة 1979 که در آن کشور مصر با استناد به قانون داخلی خود اقدامات مقامات رسمی خود , 1CSID Reports 323 را غیرمعتبر و بنابراین برای دولت مسئولیت آفرین ندانست داور ضمن اعلام مخالفت و استناد به بند 1 مادة 42 اکسید اظهار داشت که در مواردی که اجرای قانون داخلی حقوق بین الملل را نقض می کند باید قواعد و مقررات حقوق بین الملل را در رأس اجرا کرد. UNCTAD, Dispute Settlement. International Centre for Settlement of Investment Disputes: 2.6 Applicable Law, prepared by Guido Santiago Tawil, UNCTAD/EDM/Misc. 232/Add.5, New York and Geneva, 2003, 9-10. Ole Spiermann, op cit, 274-284. همچنین ر.ک.: R. Doak Bishop, International Arbitration of Petroleum Disputes: The Development of a Lex Petrolea, King & Spalding , Houston, USA, p. 12-19. این دیدگاه، مورد انتقاد شدید برخی از حقوقدانان قرارگرفته است. برای مثال سورناراجه ضمن اشاره به رأی دیوان و آرای دادگاه های داخلی برخی از کشورها لزوم حاکمیت Serbian Loan Case دائمی بین الملل دادگستری در قانون داخلی بر قراردادها را مطرح کرد. M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, 2004 (2nd ed.), Cambridge University Press, 410-413. 172 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 دکتر موحد سه خصیصه را در این خصوص مطرح م ی کند که این قراردادها را از دیگر قراردادها جدا می گرداند: نخست اینکه یک طرف این قرارداد دولت یا سازمانی وابسته به دولت است . دوم موضوع قرارداد اکتشاف و بهره برداری از منابع نفتی است و خصیصه سوم طول مدت این قراردادهاست . به نظر ایشان، اجتماع این سه عامل در یکجا موجب می شود که قرارداد نفتی طبیعتی ممتاز و اقتضائاتی مختص به خود داشته باشد. عنصری مهم وجود دارد که بعد خاصی به این نوع قراردادها می دهد و آن، ارتباط عملیات نفتی است با مسئلة حاکمیت دائمی ملل بر منابع طبیعی خود است که موضوع قطعنامه های متعدد سازمان ملل متحد است . شناسایی حاکمیت و دائمی بودن آن در این زمینه دست دولت طرف قرارداد را در اتخاذ تصمیم نسبت به راه های استفاده از این منابع باز می گذارد. دولت حق دارد منابع و ثروت طبیعی کشور را به شکلی که مصلحت می داند در راه توسع ة اقتصادی و بهروزی ملت به کار انداز د و سهم ی عادلانه از درآمد آن را مطالبه کند . از طرف دیگر مدت طولانی قرارداد مشکل انطباق مقررات آن را با تغییراتی مطرح می سازد که در شرایط و اوضاع و احوال پیش می آید . عوامل مختلف سیاسی ، اقتصادی و اجتماعی در این تغییرات م ؤثر هستند و گاهی کار به جا یی می رسد که دولت تصمیم به ملی کردن و خلع ید کامل از طرف قرارداد می گیرد و همین امر حقوق طرف خارجی را نقض می کند و باعث مسئولیت دولت می شود. این است جنبه های خاصی که قرارداد ( نفتی را از قراردادهای دیگر جدا می کند. (موحد، 79 80 این تحلیل و موضع در حال حاضر دیدگاه کشوره ای صادرکنند ة نفت کمتر توسعه یافته را منعکس می کند. با وجود این همان گونه که پیش از این ب دان اشاره گردید رودیدادهای ده ة اخیر سیر تحولات را به سود سرمایه گذاران خارجی و ،« جهانی شدن » در سطح بین المللی و پدید ة تضعیف نظارت های دولتی و حمایت از صنایع داخلی نشان می دهد. در حال حاضر دو شیوه یا رفتار با این سیر تحول وجود دارد : یک شیوه با ارزیابی وضعیت موجود تلاش دارد که راه میانی و راهکاری گزیند که منافع اطراف قرارداد یعنی منافع عمومی و منافع خصوصی را تعدیل کند و پوشش دهد . شیوة دیگر به تبعیت از روند تحولات بازار، اسلو ب و اعمال فشار بر کشورهای جهان سوم را اتخاذ کرده است. « آزادسازی » به اصطلاح شیوة نخست که از طرف نهادهای بین المللی چون آنکتاد نمایندگی می شود با بررسی و توجه به نیازهای اطراف دولتی و خصوصی ، تلاش دارد که منافع دو طرف را از راه تصویب و اعمال موارد پیشنهادی زیر تأمین کند: سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /حقوق بین الملل انرژی.../ 173 - مذاکره، انعقاد و اجرای قراردادها براساس رعایت اصل حسن نیت؛ - در صورت اختلاف در اجرای قرارداد ایجاد فرصت برای بررسی و اصلاح آن؛ - شناسایی و تأکید بر اصل حاکمیت ملی بر ذخایر حامل انرژی کشورهای میزبان یا سرمایه پذیر؛ - شناسائی مشروعیت اقدامات و تدابیر قانونی و قضائی کشور سرمایه پذیر در خصوص مقابله با رفتارهای غیرقانونی سرمایه گذار خارجی مانند پرداخت های غیرقانونی و اقدامات ضد رقابتی [در اینجا مشخص نیست که چرا اعمال ضدتوسعه ای مطرح نشده اند]. - شناسائی مشروعیت اختیارات دولتی در اتخاذ تدابیر لازم برای مقاص د امنیت ملی و منافع عمومی حیاتی؛ - در مقابل و برای تأمین منافع سرمایه گذار خارجی الزامات زیر برای کشورهای میزبان پیشنهاد شده است؛ - الزام به حفظ رازداری از اطلاعات تجاری مهمی که طرف دولتی در خلال روند انعقاد قرارداد از طرف دیگر قرارداد به دست می آورد؛ - الزام به پذیرش مسئولیت های ناشی از نقض قرارداد؛ - التزام به درج و اجرای شرط ثبات در قراردادها؛ یعنی رعایت و اجرای قانون حاکم در زمان انعقاد قرارداد؛ اگرچه در این رویکرد تلاش شده است که منافع دو حقوق خصوصی و عمومی رعایت شود ، ولی در اساس با عنایت به اصل حاکمیت ، شناسای ی آن و الزامی که برای دولت ها برای رعایتش در قطعنامه های بین المللی به عمل آمده است، پیشنهادهای مذکور موضوع جدیدی را برای تثبیت و تحکیم حاکمیت ملی ابداع نکرده است . برعکس، چنانچه کلیت این پیشنهادات را در نظر بگیریم به راحتی مشاهده خواهیم کرد که در اصل تعادل وزنه به سود منافع خصوصی سرمایه گذار خارجی تغییر داده شده است. که شیو ة دوم را « آزادسازی » با وجود این به دلایلی که در ذیل بیان خواهد شد، حاملان نظریه اتخاذ نموده اند، بدین بسنده نکردند و اصلاحات عمیق تری را در روابط بین الملل مطرح ساختند. 174 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 این دلایل به تغییر وضعیت شرکت های بین المللی نفتی 1 در اکتشاف، تولید و فروش نفت در بازار بین المللی و ظهور و رشد شرکت های تخصصی در این بخش از صنعت از یک سو و توسعه یافتن فعالیت شرکت های ملی نفت در بازار نفت از سوی دیگر که تأثیر در برتری رقابتی شرکت عمده نفتی را داشته است مربوط می شود. نگرانی هایی که از بابت این تحولات برای صاحبان این نهادها، در سطح ملی کشورهای توسعه یافته، به ویژه ایالات متحده به بار آَورد ، در نهایت به انجام پژوهش هایی به وسیلة مؤسساتی چون م ؤسسة جیمز بیکر و مرکز پژوهشی انرژی نفت ژاپن منجر گردید که ضمن بررسی اسباب این تحولات راهکارهایی را پیشنهاد نمودند. در این تحقیقات موارد زیر علل اساسی دگرگونی در موقعیت شرکت های فراملی تشخیص داده شدند: 1. روند تغییر وضعیت یا نقش این شرکت ها را می توان به سه مقطع زمانی تقسیم کرد (ناگفته نماند که این تقسیم بندی دقت لازم را ندارد و از نظر تغییر و تحولاتی که در سیاست ها و تدابیری که کشورهای میزبان از یک سو و سرمایه گذاران عمدة خارجی از سوی دیگر در این خصوص به عمل آوردند، تداخل و ه م پوشانی وجود دارد . غرض از این تقسیم بندی ارائة تصویری کلی از تغییراتی است که شرکت های عمدة نفتی با گذشت زمان در سیاست های خود در صنعت نفت به عمل آوردند .): 1. مقطع زمانی که از اواخر قرن 19 تا اواخر دهة 60 میلادی طول می کشد. اوایل این مقطع زمانی، به دوران استعمار و وابستگی کشورهای جهان سوم (از جمله کشورهای نفت خیز در حال توسعه ) موسوم است. دوران دوم این مقطع شروع جنبش های ضد استعماری است که ملی کردن منابع معدنی یکی از مصادیق آن است. در این مقطع زمانی شرکت های عمدة نفتی تمام عملیات بخش های بالادستی و پایین دستی نفتی از اکتشاف، توسعه، تولید تا پالایش، توزیع و فروش نفت و گاز را در اختیار داشتند . با وجود این، این اختیار را در دوران اول به منزلة امتیازگیرنده و در دوران بعدی این مقطع را به منزلة پیمانک ار اصلی و بین المللی به عهده گرفتند . روند ملی کردن و محدودیت هایی که قوانین کشورهای میزبان برای سرمایه گذار خارجی به وجود آوردند سبب شد که شرک ت های عمدة نفتی فعالیت های خود را به تولید، پالایش و توزیع و فروش نفت محدود نمایند . یکی از دلایل تمایل نداشتن به سرمایه گذاری در بخش بالادستی صنعت نفت، انتقال خطرپذیری سرمایه گذاری به دوش سرمایه گذار خارجی بود. این گرایش یا سیاست بیشتر از اواخر دهة 60 تا اوایل دهة 70 قرن بیستم میلادی صورت گرفت. از دهة 1970 به بعد (مقطع زمانی سوم) به دلایلی که در ذیل در خود متن بدان ها اشاره گردیده است شرکت های عمدة نفتی فعالیت های نفتی خود را در بیشتر موارد تا سطح خرید و فروش سهام کاهش می دهند. ظهور و رشد شرکت های مستقل و تخصصی مثل شلامبرگر و هالیبرتون از یک سو و تجربه اندوزی شرکت های ملی نفت از سوی دیکر باعث شد که شرکت های فراملی نفتی تنها 14 % از میدان های نفت وگاز جهان فاقد شرکت ملی نفت و 11 % میدان های نفت وگاز جهان دارای شرکت ملی را در اختیار داشته باشد. در این خصوص ر.ک.: Kenneth E. Knight, "Technology Transfer in the Petroleum Industry" (1982)8, 2, Journal of Technology Transfer, 27-34; Valerie Marcel, "Who Needs Whom? Investment in Middle East Oil", in the Emirate Center for Strategic Studies & Research(ECSSR), The Gulf Oil & Gas Sector: Potential and Constraints, 2006, ECSSR, 283. سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /حقوق بین الملل انرژی.../ 175 - تمرکز رو به افزایش شرکت های بین المللی نفتی از طریق ادغام یا تشکل های دیگر و در نتیجه کاهش رقابت در میان آنها . نبودن رقاب ت سبب شد که رغبت کمتری برای به عملیات اکتشاف نفت مبادرت داشته باشند که عملیاتی از نظر سیاسی و تجاری خطرپذیر است. - کمبود نیروی کار ماهر و تجهیزات تخصصی مورد نیاز در عمل امکان توسع ة فعالیت در بخش اکتشاف را مشکل ساخت. - فشار ناشی از منابع مالی در بازار بین الملل ی و تمایل سرمایه داران در سرمایه گذار ی های کوتاه مدت، شرکت در بازار سهام را بیشتر کرده و رغبت در سرمایه گذاری های درازمدت را کمتر کرد. - تأسیس و تقویت شرکت های ملی نفتی ، محدودیت مخا زن نفتی و نیز محدودیت های قانونی که در کشورهای صادرکنند ة نفت برای مشارکت شرک ت های فراملی قائل شدند خطرپذیری مبادرت به عملیات اکتشافی را برای این شرکت ها تشدید کرد. - نوسان در قیمت نفت در عمل ، پیش بینی ، ارزیابی هزینه ها و سود های تخمین زده مشکل می سازد. - روی هم رفته، صرف نظر از جنبه های فنی موارد ذکرشده در بالا نظارت های دولتی و قوانی نی که در خصوص تقویت آنها وضع شده اند، عامل ی مهم را تشکیل می دهند . بدین سبب به منظور تقویت بنگاه های اقتصادی اعم از شرکت های فراملی نفتی و شرکت ملی نفتی کشورهای توسعه یافته و تضعیف حاکمیت ملی کشورها ، اعمال برنامه های زیر پیشنهاد (Jaffe & Soligo, شدند: ( 42 و نیز انعقاد چندجانبه (BITS) - ترویج و انعقاد معاهدات تجاری و سرمایه گذار ی دو جانبه مانند سازمان جهانی تجارت، نفتا (موافقتنامة تجارت آزاد امریکای شمالی )، 1 منشور انرژی و دیگر توافقنامه های مشابه؛ - استفاده از برنامة کمک های خارجی در مناطقی که نیاز شدیدی به مساعدت های توسعه های اقتصادی و اجتماعی وجود دارد؛ - ترویج شفافیت و مدیریت در مناطق نفت خیز و صادر کننده نفت از طریق حمایت از برنامه ها و تلا شهای بانک جهانی و بانک توسعه آسیا؛ 1. North American Free Trade Agreement (NAFTA). 176 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 - ترویج سیاست های ملی انرژی که سلامتی صنعت داخلی ایالات متحده را تأمین و رونق دهد، اهتمام وتوجه به امنیت انرژی از راه بهسازی و ترویج منابع انرژی زای جایگزین و بالا بردن اعتبار ایالات متحده در عرصة بین المللی. 1 به نظر نگارنده، شفافیت و صراحتی که در این پیشنهاد وجود دارد ما را از هرگونه تفسیر و تأویلی بی نیاز می سازد. فقط پرسش اساسی که در این خصو ص مطرح می شود این است که با توجه به این دیدگاه و اسلوب های استفاده شده ، که در حال حاضر به صورت انفرادی یا به صورت منطقه ای (اتحادیة اروپا ) یا به وسیلة سازمان جهانی تجارت از سوی کشورهای پیشرفته صنعتی اتخاذ و بر کشورهای جهان سوم تحمیل می شود چه راهی در مقابل این کشورها باقی مانده است؟ پاسخ، دو گزینه را پیش روی ما قرار م یدهد: گزینة اول، مقاب لة مستقیم است. بر اساس این گزینه باید همان نظام حقوقی نظارتی را اتخاذ کرد که از 1950 آَغاز و در ده ة 70 به اوج خود رسید . این نظام حقوقی اختیار و نظارت دولتی را در انعقاد و اجرای قراردادهای نفتی برا اجرای برنامه های وسیع تر اجتماعی و توسعه اقتصادی تأمین می کند. 1. تأمین و تحکیم منافع شرک تهای عمدة نفتی پدید های جدید نیست و از دهه ها پیش، به خصوص بعد از روند ملی کردن منابع معدنی تلا شهایی در این زمینه در عرص ههای منطقه ای و بین المللی انجام گرفته است. یکی از این مصادیق گزارشی است که شرکت اکسون، یکی از شرکت های فراملی نفتی برای بانک جهانی تهیه نموده بود. در این گزارش مواردی توصیه شده است که به تحکیم و تثبیت منافع این نهادها منجر می شود. این موارد خصوصیات قراردادهای را تشکیل می دهند: (production sharing contracts) مشارکت در تولید 1. قرارداد باید متضمن حق مالکیت شرکت خارجی بر نفت باشد. 2. باید به صورت رسمی به تأیید و تصویب دولت برسد. 3. باید اعتبار و اثر قانون را داشته باشد و به تصویب مرجع قانون گذاری برسد. 4. طرف خارجی باید حق داشته باشد که عملیات توسعه و بهر هبرداری در ناحیه اکتشافی را آزادانه اجرا نماید. 5. دولت باید نفتی را که برای مصرف داخلی لازم دارد، به قیمت های رایج بین المللی خریداری کند. 6. شریک دولتی باید سهم خود را از بابت هزینه ها و خطرها و دیگر تعهدات متقبل گردد. 7. هزینة تهیه وجوه باید مانند هزینه های دیگر استردادپذیر به شمار آید. 8. بهرة سرمایه گذاری استردادپذیر باشد. 9. حل وفصل اختلافات از طریق داوری بین المللی پیش بینی شود. 10 . قانون حاکم، به حقوق بی نالملل و عرف تجارت و صنعت مرتبط باشد. مجله کانون وکلا، شمارة 163 160 ، دورة جدید شمارة 9 8، سال ،« قراردادهای نفتی پس از درنگی بیست ساله » ، موحد 75 1374 ، ص 429 423 ، ص 443 442 . نبود ثبات حقوقی و تغییرات پی در پی قوانین در کشورهای میزبان از جمله علت هایی است که نبود اعتماد شرکت های عمده و فراملی نفتی در سرمای هگذاری خارجی در کشورهای در حال توسعه را موجب شده است. بدین دلیل این شرکت ها مصرّند که قراردادهایی را که در این زمینه با کشورهای میزبان منعقد می کنند باید تصویب دولت دستگاه اجرایی و مجلس را داشته باشد. از مصادیق نبود ثبات حقوقی در ایران موضوع قرارداد توسعه و تجهیز و بهره برداری از فرودگاه بین المللی امام خمینی (ره) و قرارداد شبکة تلفن همراه ( . معروف به پروژه ترکسل یا ایرانسل) است. در این خصوص ر.ک.: اخلاقی، 1387 ، ص 13 47 ، به خصوص 41 46 سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /حقوق بین الملل انرژی.../ 177 گزینة دوم، درست در جهت عکس گزین ة پیشین است و هرگونه نظارت و محدودیت بر سرمایه گذاری خارجی را با رعایت و اجرای اصول سازمان جهانی تجارت، کاهش موانع تعرفه ای و غیرتعرفه ای و تضمین اجرای شرط ثبات در قراردادها منتفی می کند. بدیهی است اجرای بدون قید و شرط هی چ کدام از این گزینه ها نمی تواند راه حل ی مناسب برای توسعة اقتصادی کشور باشد . گزینة نخست گرچه در ظاهر امر راه خوبی به نظر می رسد، ولی اتخاذ آن در عمل ممکن است سرمایه گذاری خارجی را به شکل شدیدی کاهش دهد . در عین حال، گزینة دوم با بستن دست و پای کشور سرمایه پذیر در اجرای برنامه های توسعه ای کوتاه مدت و درازمدت، آن کشور را به سمت وابستگی کامل سوق می دهد . بنابراین، تنها گزینه ای که باقی می ماند آن است که هر کشوری با توجه به نیاز های توسعه ای خود قوانین و برنامه های ملی خود را وضع و با رعایت حقوق سرمایه گذاران خارجی آنها را اجرا کند . به عبارت دیگر ضمن رعایت و تضمین حقوق سرمایه گذار خارجی (مثل رعایت شرط ثبات ) نظام نظارتی خود را در اجرای برنامه های توسعه ای خود حفظ و تحکیم نماید . گزینه ای که مت أسفانه در حال حاضر دکترین سازمان جهانی تجارت ظرفیت پذیرش آن را ندارد. البته مشکل به همین جا ختم نمی شود. موضوع طرح و اجرای برنامه های مناسب که در توسع ة فناوری عملیات اکتشاف، توسعه و بهره برداری میدان های نف ت و گاز کمک کند ، از موارد اختلاف حکومت های کشورهای تولید کنندة نفت و شرکت های نفت شان است . در این زمینه دستگاه های اجرایی مایل اند که در مدت زمان کوتاه عایدات حاصل از نفت ر ا افزایش دهند . از این نظر مدت زمان قراردادها به طور معمول کوتاه و بین 5 تا 6 سال ا ست. کوتاه مدت بودن قرارداد موجب شده است که شرکت های خارجی از روش های غیرصیانتی برای بهره برداری از مخازن استفاده کنند تا بتوانند در حداقل زمان ، حداکثر بهره برداری را ببرند . این باعث ک وتاه شدن عمر مفید مخزن می شود . این خصیصه و نیاز به استفاده از مدیریت و فناوری های مناسب برای بهره برداری بهینه و صیانتی از مخازن، ضرورت سرمایه و تکنولوژی را که کشورها ی نفت خیز در حال توسعه از آن بی بهره اند آشکار می سازد. این وضعیت منجر به شکل گیری دو گرایش شده است: یک گرایش معتقد است که باید به محدودیت های قانونی و استفاده از قراردادهای خدمات خطرپذیر پایان داد تا بتو ان با اس تفاده از قراردادهای ی که مشارکت سرمایه گذار خارجی را در تولید و سود تأمین می کند شرکت های عمدة نفتی در سرمایه گذاری در صنعت نفت وگاز را تشویق و 178 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 جلب نمود . 1 گرایش دیگر ضمن تأکید بر نیاز به سرمای ة مالی و تکنولوژی بر این باور است که رسیدن به هدف بالا را می توان با حفظ قراردادهای خدمات بیع متقابل از طریق تربیت کادرهای ، ملی و استفاده از خدمات پیمانکاران خارجی زیر نظارت کشور میزبان تأمین نمود(درخشان، 1381 .( ص 13 67 ، به خصوص ص 43 49 بیشتر شرکت های ملی و مدیران محلی پروژه های نفتی کشورهای در حال توسعه حا می گرایش اخیرند و بر این باورند که برای بهره برداری صیانتی و بهینه باید به اجرای سیاست های علمی، فنی و مدیریتی مناسب مبادرت ورزید . از جمل ة این سیاست ها اجرای برنامه های کوتاه مدت و درازمدت آموزشی برای تربیت کادر ماهر و همکاری با شرکت های مستقل و تخصصی است. 2 بخش دوم : قراردادهای نفتی با تأکید بر قراردادهای با ی بک (پیامدهای اقتصادی : انتقال تکنولوژی) قراردادهای بای بک یا بیع متقابل به قراردادهای ی اطلاق می شود که یک طرف آن (پیمانکار ) تعهد به تهی ة وسایل تولید (مثل لوازم، ابزار، ماشین آلات،خط لوله و دیگر تجهیزات مورد نیاز ) و ارائة خدمات می کند و در مقابل بخشی از محصولات ناشی از به کار گیری تجهیزات و وسایل تهیه شده را بر اساس توافقی که با کشور میزبان یا نهاد دولتی آن از پیش صورت گرفته می خرد. 3 1. در این خصوص ر.ک: اخلاقی، همان، ص 22 41 و Hooman Farnejad, How competitive is the Iranian buy-back contracts in comparison to contractual production sharing systems?, unpublished article, Petroleum Law and Policy , University of Dundee,[date unkown]. رهبران سیاسی بر » : 2. یکی از مدیران پروژه یکی از کشورهای تولیدکننده در این خصوص این توضیح را داد شرکت ها فشار م یآورند تا میدا نها را به سرعت توسعه دهند و هیچ تلاشی برای تربیت، آموزش و توسعة منابع انسانی مبذول نمی کنند. حکومت باید شرکت ها را در آموزش و توسعة مهارت انسا نها تشویق کند و میدان ها را یکی از مقامات وزارت انرژی و معادن الجزایر عین همین مطلب را مطرح کرده «. بدون شتاب زدگی توسعه دهد است. به نظر ایشان، دولت ها مشوق و سرمایة کافی را برای سرمای هگذاری در تکنولوژی و اکتشاف به وجود نمی آورند. این وضعیت به نظر ایشان و برخی دیگراز صاح بنظران، از جمله مدیران پروژ هها، آنها را نیازمند و برخی از حقوقدانان Valerie Marcel, op cit, 287- متوسل به شرکت های فراملی می سازد. ر.ک: . 288 صاحب نظر در این رشته، ضمن اشاره به مادة 14 قانون برنامه چهارم توسعة اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی قراردادهای نسل » معتقدند که برای حمایت از مصالح ملی اصلاحات اساسی در قراردادهای خدمات، با عنوان . به عمل آمده است. در این خصوص ر.ک.: ابراهیمی 1388 ، ص 9 ،« سوم 3. در خصوص وجه تسمیه این نوع قراردادها، زمینة تاریخی و بهر هبرداری از آنها در صنایع مختلف ر.ک.: صابر، . 1386 ، ص 295 243 سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /حقوق بین الملل انرژی.../ 179 در صنعت نفت و گاز به این نوع قراردادها، قراردادهای خدمات خطرپذیر اطلا ق می شود ، (منظور آن است که پیمانکار یا شرکت خارجی خطر نرسیدن به تولید را می پذیرد) که بسته به نظام حقوقی کشور میزبان حق الزحمه پیمانکار یا به صورت تخصیص و تحویل کمیت معینی از نفت تولید شده است یا به صورت پرداخت نقدی پرداخت می شود که بعد از فروش نفت به وسیلة نه اد دولتی کشور میزبان انجام می گیرد. حق الزحمه ای که به این صورت پرداخت می شود از پیش مقدار یا مبلغ آن مشخص شده است که شیو ة آن براساس قرارداد ی جداگانه با عنوان قراردادهای درازمدت خرید نفت یا گاز پیش بینی می شود. 1 اگرچه تاریخ الزام 2 استفاده از این قراردادها در ایران را به سال 1353 ، یعنی سال تصویب قانون نفت ایران نسبت می دهند که براساس آن استفاده از امتیازنامه، مشارکت در تولید و دیگر مشارکت ها ممنوع اعلام شده بود ، ولی در اساس کاربری این نوع قراردادها در عمل بیشتر د ر ده ة (Shiravi & Ebrahimi, 199- 1369-70 ) صورت گرفت. ( 200 ) 90 از نظر تاریخی زمین ة استفاده از این قراردادها به سال های اول انقلاب برمی گردد که دولت استفاده از خدمات پیمانکار خارجی را از طریق قراردادهای کلید در دست و قراردادهای مهندسی، تدارک و ساخت تجویز کرد . با وجود این، ب ه دلیل کمبودهای ی چون کمبود بودج ة لازم برای خرید ت أسیسات و تجهیزات و فناوری و نبود امکان استفاده از منابع م ؤسسات مالی بین الملل ی به دلیل بالا بودن خطر در ایران در عمل بهره برداری از این گونه الگوهای قراردادی متروک و جای (Shiravi & Ebrahimi, خود را به قراردادهای خدمات خطرپذیر بیع متقابل داد . - 199 ( 200 و ( اخلاقی، ص 19 ) 1379/11/ 1. در مادة 2 آیین نامة چگونگی قراردادهای بیع متقابل غیرنفتی به شمارة 50991 /ت 21560 مورخه 11 بیع متقابل یا معاملات دوجانبه، به مجموع های از » : مصوب هیئت وزیران بیع متقابل چنین تعریف شده است روش های معاملاتی اطلاق م یشود که به موجب آن سرمای هگذار تعهد می نماید تمام یا بخشی از تسهیلات مالی (نقدی و غیرنقدی) را برای تأمین کالاها و خدمات مورد نیاز شامل کالاهای سرمای های یا واسط های یا مواد اولیه یا خدمات برای ایجاد، توسعه، بازسازی اصلاح واحد تولیدی یا خدماتی در اختیار سرمایه پذیر قراردهد و بازپرداخت تسهیلات شامل اصل و هزین ههای تبعی آن را از محل صدور کالا و خدمات تولیدی سرمای هپذیر . دریافت کند. به نقل از: حبیبی، 1385 ، ص. 35 2. با وجود این در خصوص الزام قانونی برای استفاده از قراردادهای بای بک یا بیع متقابل برخی از حقوقدانان با اشاره به قانون بودجه، قانون برنامة پن جسالة اول، دوم و چهارم استفاده ازاین نوع قراردادها را نه تنها الزامی - نمی دادند، بلکه معتقدند از نظر حقوقی امکان استفاده از قراردادهای مشارکت همچنان وجود دارد. محبی، ص 182 .183 180 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 در این نوع قراردادها شرکت خارجی طرف قرارداد ب ا عنوان پیمان کار و تهیه کنند ة تکنولوژی محسوب می شود و سرمایه گذاری های اولیه را (مرحلة اکتشاف ) انجام می دهد و پس از تولید ، هزینه و سود خود را بعد از فرو ش نفت به صورت نقد دریافت م ی کند. (پاکدامن، 1381 ، ص 4 و (King & Spalding, p. 64 البته ناگفته نماند که بسته به نوع قرارداد، ی عنی این که قرارداد تنها اکتشاف باشد یا تولید یا این که هر دو مرحل ة اکتشاف و تولید را در بر گیرد ، شیوه پرداخت تفاوت پیدا می کند. در خصوص مورد اول، در صورت ی که کشف موفقیت آمیز باشد و چاه قابلیت بهره برداری داشته باشد در این صورت دو حالت و جود خواهد داشت : حالت اول موافقت نامه دیگری با پیمانکار برای تولید منعقد می شود که پرداخت هزینه های اکتشاف و حق الزحمة تعیین شده به صورت اقسا ط با شروع تولید پرداخت می شود. حالت دوم وضعی تی است که قرارداد تولید با شرکت ثالثی منعقد می شود که در چنین حالتی شرکت برنده مناقصه ملزم به واگذاری 30 درصد از سهام م شارکت به شرکت اولی خواهد بود. در صورتی که پیمانکار پیشنهاد 30 % را بپذیرد، در این صورت پرداخت هزین ه ها و حق الزحمه اش به وسیلة پ یمانکار جد ید پرداخت خواهد شد . در صورت ی که پیشنهاد را ن پذیرد در این هزینه و حق الزحمه اش به ترتیبی که در قرارداد پیش بینی شد ه به صورت اقساط پرداخت .( خواهد شد (بند 2 مادة 6 قرارداد نمونه خدمات اکتشاف ایران سال 2003 به ه ر ترتیب چون غرض از این بخش از مقاله بررسی شیو ة پر داخت نیست و هدف نگاهی اجمالی به مسئلة انتقال تکنولوژی در قراردادهای نفتی بیع متقابل است، تفصیل بیشتر در مورد شیو ة پرداخت ها ضرورتی ندارد و به موضوع اصلی می پردازیم. با وجود این قبل از ورود به مطلب ذکر چند نکته ضروری است: هدف اصلی کشورهای در حال توسعه در ا نعقاد قراردادهای نفتی ت أمین سرمای ة مالی و فنی مورد نیاز برای اکتشاف، استخراج، بهره برداری و فروش نفت است . بنابراین انتقال تک نولوژی هدف به وسیلة « فرعی » و « جنبی » اساسی چنین قراردادها یی را تشکیل نمی دهد و همیشه به منزلة عنصر کشورهای نفت خیز جهان سوم تلقی می شده است . این مورد، در قراردادهای خدمات بای بک بیشتر مشهود و صادق است . اگرچه، در خیلی موارد می شنویم که یکی از هدف های اساسی این نوع قرارداد ها انتقال تکنولوژی است ، ولی حقیقت امر این است که ب ه کار بر دن تکنولوژی به صورت ارا ئة خدمات است ت ا انتقال آن به پرسنل کشور میزبان. البته این به این معنا نباید تلقی شود که الزامی در ای ن خصوص بر پیمانکار وجود ندارد . برعکس، چنین الزامی نه تنها در قرارداد خدمات بای بک وجود دارد ، بلکه همه قراردادهای نفتی چنی ن الزامی را پیش بینی کرده اند. واقعیت سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /حقوق بین الملل انرژی.../ 181 امر این است که درج این الزامات ب یشتر ناشی از قوانین و مقررات داخ لی است تا اراده و توافق طرفین. همین روش منعکس کننده دو موضوع است: یکی در خصوص ماهیت قراردادهای منعقدشده و دیگری دربارة علت انتقال نیافتن واقعی تکنولوژی. به اختصار به این دو مورد اشاره می شود: در مورد موضوع اول به تفصیل در بخ ش اول مقاله مطرح شد . در اینجا، فقط به برخی از خصوصیات قراردادهای نفتی اشاره خواهد شد: - در اصل قراردادهای نفتی و دیگر قراردادهای مربوط به استخراج و بهره برداری از منابع معدنی براساس چ هارچوب و مقرراتی تنظیم می شوند که قانون ملی معین می کند. برای مثال ماد ة 5 ق انون نفت 1366 انعقاد قراردادهای نفتی با اشخاص حقیقی و حقوقی داخلی و خارجی را تابع آیین نامه ای نموده که با پیشنهاد وزارت نفت به تصویب هی ئت وزیران رسیده باشد . بند 2 ماد ة 3 قانون نفت 1353 ناظر به ماد ة 1 آن قانون، قرارداد پیمانکاری را تنها قرارداد مناسب برای عملیات نفتی بالادستی (از قبیل اکتشاف و توسعه ) می داند و استفاده از قراردادهای مشارکتی را محدود به عملیات پا یین دستی (مثل ایجاد پالایشگاه و اجرای عملیات پالایش نفت در کشور ) می نماید . علاوه بر ای ن پیش ا ز آ نکه چنین قراردادها یی منعقد شوند سلسله مراتب و شرایطی باید طی و احراز شوند. آزاد اعلان کردن بخش های نفتی، پیشنهاد انعقاد قرارداد، دریافت پیشنهادها، ارزیابی و رد و قبول پیشنهادها از جمله این سلسله مراتب و شرایطی هستند که مواد 4 تا 8 قانون مزبور آنها را مقرر نموده است . علاوه بر این، براساس ماد ة 8 این قانون، قر ارداد پیمانکاری باید براساس مقررات قرارداد نمونه ای باشد که از پیش تهیه شده باشد . ناگفته پیداست که احراز چنین شرایطی ، این نوع از قراردادها را متمای ز از قراردادهای عادی و خصوصی می سازد و آنها را در ردیف قراردادهای اداری قرار می دهد. با این تفاوت که بر خلاف قر اردادهای اداری که هدف از تنظیم و انعقادشان تأمین خدمات عمومی است در قراردادهای نفتی هیچ شرطی به نفع مصرف کننده قید نمی شود و شرکت پیمانکار انجام خدمتی را ب ه طور دائم و مستمر به نفع مصرف کنندگان بر عهده نمی گیرد . بهره برداری از ذخا ئر نفت، در واقع نه ب ه قصد انتفاع مصرف کنندگان ، بلکه به نفع خصوصی صاحب امتیاز صورت می پذیرد و نفتی که استحصال می شود به محض استخراج از (طریق فروش ) ( به مالکیت درمی آید. (موحد، 1374 ، ص 76 بدیهی است که شرایط و الزامات مذکور اراده و اختیار شرکت های سرمایه گذار ر ا در تعیین شرایط قراردادی محدود می سازد. 182 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 نکته مهم دیگر دانش، مهارت و ب ه طور کل فعالیت ها و عملیات مربوط به تفحص، اکتشاف و توسعة نفت است که انتقال تکنولوژی مربوط به آنها ، برخلاف معاملات و خرید و فروش های لوازم و ابزار و ماشین آلات، کار آسانی نیست . زیرا ماهیت و طبیعت تکنولوژی مستفا د در آنها انتقال آن را مشکل می کند. این بدین دلیل است که اکتشاف و توسع ة نفت صنعتی است که مبتنی بر علوم و مهندسی است و نیاز به خدماتی چون تحقیقات زمین شناسی، مطالعات ژئوفیزیکی و لرزه نگاری، نمودارگیری، حفاری ، تکمیل چاه، مهندسی مخازن، تعبی ة لوله و خدمات نر م افزاری رایانه ای دارد. هرکدام از این فعالیت ها و خد مات نیاز به لوازم، ابزار، ماشین آلات مه ارت بر و دانش فنی لازم دارد . مالک ان تکنولوژی این خدمات ، برای حفظ وضعیت انحصاری خود در بازار رقابت به سختی حاضر به انتقال یا به عبارت بهت ر فروش تکنولوژی خود خواهند شد . بنابراین، برای اینکه کشوری بتواند به سطح خود اتکایی برسد ، وابستگی به تکنولوژی خارجی کافی نیست و باید به طرح و اجرای برنامه های درازمدت و کوتاه مدت آموزشی و تحقیق و توسعه مبادرت ورزد تا بتواند ظرفیت و ساختار فنی و صنعتی لازم را برای دریافت و جذب تکنولوژی لازم داشته باشد. به عبارتی مشخص تر برای اینکه کشوری بتواند توانا یی و توانایی فناوری خود را ارتقا بخشد باید نیروی انسانی آزموده و ماهر برای اجرا، تعمیر، نگهداری و بهسازی لوازم، ابزار، ماشین آلات و نزم افزار را، که در صنعت نفت ب ه کار می روند، تربیت نماید . علاوه بر این باید تکنولوژی و دانش فنی تولید و توسع ة وسایل، ابزار و ما شین آلات مذکور را فراگرفت . به عبارتی دیگر، نه تنها باید تکنولوژی اکتشاف و بهره برداری نفت را فراگرفت بلکه باید تکنولوژی تولید کنند ة آن را نیز ب ه دست آورد. مقررات مربوط به انتقال تکنولوژی همان گونه که اشاره شد اغلب شرایط مربوط به انتقال تکنولوِژی معلول الزامی است که قوانین و مقررات کشورهای داخلی مقرر نموده است . از این نظر، اگر نه در همه، ولی در بیشتر قراردادهای نفتی الزامات زیر وجود دارد: 1. مدیریت عملیات اکتشاف و توسعه؛ 2. استخدام پرسنل کشور میزبان؛ 3. آموزش پرسنل داخلی؛ 4. الزام به تهیه و واگذاری اطلاعات مربوط به عملیات نفتی به کشور میزبان؛ 5. استفاده ازخدمات و کالاهای داخلی؛ سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /حقوق بین الملل انرژی.../ 183 6. واگذاری لوازم، ابزار و ماشین آلات بهره داری شده در عملیات نفتی؛ ( 7. تأسیس، نصب و راه اندازی پالایشگاه و صنعت پتروشیمی. (عامری، ص 40 1. مدیریت عملیات اکتشاف و توسعه یکی از شرایط موفقیت بهره برداری از منابع معدنی مثل نفت بهره مندی از مهارت و فناوری اداره و کنترل (یعنی مدیریت) عملیات اکتشاف توسعه و تولید است. یکی از ویژگی های امتیازنامه های سنتی، نبودن این شکل از مهارت و فناوری در کشورهای نفت خیزی مثل ایران است . در اصل تا قبل از فرآیند ملی گرائی، که منجر به ملی شدن منابع طبیعی کشورهای جهان سوم گردید ، قراردادهای نفتی از سنخ این نوع امتیاز نامه ها بودند. براساس این نوع قراردادها تما م عملیات نفتی به طور مطلق به وسیله و زیر نظر شرکت های خارجی انجا م م ی شد. در عوض کشور میزبان با تعیین و گرفتن 40 هزار لیر ة انگلیسی ( 20 هزار لیره « طرف شور صاحب امتیاز » با عنوان « کمیسر » یک نقد و 20 هزار دیگر به صورت سهام ) و 16 درصد از منافع خالص سالیانه قانع می گردید . عواملی از قبیل اعمال نفوذهای سی اسی و اقتصادی، بی اطلاعی و نادانی سردمداران کشورهای میزبان، نبودن حکومت های شایسته و دلسوز و از همه مهم تر نبودن امکانات مالی، علمی و فناوری منجر به انعقاد چنین قراردادهائی گردید . ب ه دنبال اعتلا ی آگاهی ملی کشورهای میزبان از اهمیت اقتصادی منابع طبیعی و ثروت ی که این منابع می توانستند برای این کشور ها به بار آورند، قراردادهای سنتی جای خود را به قراردادهای دیگری که نقش و فعالیت بیشتری را برای کشورهای میزبان قائل شدند، دادند. از جمله این قراردادها توافق هایی نظیر قرارداد مشارکت غیرقراردادی 1، قرارداد مشارکت قرارد ادی 2، قرارداد مشارکت در تولید 3، قرارداد مدیریت 4، قرارداد خدمات 5، قرارداد کمک های فنی 6 و قرارداد بای بک (بیع متقابل) 7 هستند. به رغم تفاوت هایی که بین این قراردادها در زمینه های مختلف (از قبیل ت أمین مالی عملیات و خطراتی مالی که ناشی از اکتشاف و قابلیت بهره برداری میدان های مربوط است و پیمانکار متقبل 1. equity joint venture 2. contractual joint venture 3. Production sharing contract 4. management contract 5. service contract 6. technical assistance agreement 7. buy-back contract 184 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 می شود و هم چنین نسبت سهمی که هر یک از طرف قرارداد در سود حاصل ب ه خود اختصاص می دهند) وجود دارد، به طور کل هم ة این قراردادها بدون استثنا کشور میزبان و نهادهای آن را از شریک منفعل به شریک برابر، فعال و تصمیم گیرنده در امور مربوط به عملیات نفتی مبدل ساختند. یکی از موارد اعمال نظارت بر عملیات اکتشاف الزام پیمانکار به تهی ة برنامه های کاری است 1 که در این خصوص، اجرای عملیات اکتشاف براساس هزینه و زمان بندی مشخص و معینی اتجام می گیرد. برای مثال در قرارداد مشارکت در تولید اندونزی دست کم هزینه برای اکتشاف 2 و فعالیت های این مرحله، مثل الزام به تکمیل و حفاری یک چاه در ظرف یک سال از تاریخ اجرایی شدن قرارداد ، پیش بینی شده است . در صورتی که پیمانکار نتواند در خلال مدت زمان پیش بینی شده به تعهدات قراردادی اش عمل کند کارفرم ا می توان د قرارداد را فسخ کند . نقش و فعالیت شرکت های کشور میزبان در مدیریت و نظارت بر عملیات نفتی در بیشتر قراردادهای جدید بعد از عملیات اکتشاف و موفقیت در کشف چاه های قابل بهره برداری پیش بینی شده است. در قراردادهای خدمات نیز پیمانکار زیر نظر شرکت ملی نفت کشور میز بان و کمیتة مدیریت مشترکی که بین طرفین قرارداد تشکیل می شود عملیات توسعه و بهره برداری انجام می دهد. این عملیات باید بر اساس طرح جامع توسعه ای 3 صورت بگیرند که در قرارداد پیش بینی شده است. البته در این خصوص باید یادآور شد که چنین نظارتی دیگر محدود به قراردا دهای مشارکتی نیست و در امتیازنامه های جدید نظارت های شدیدی بر صاحب امتیاز در عملیات اکتشاف و توسعه و تولید از سوی کشور میزبان اعمال می شود. برای مثال کشور بریتانیا امتیازنامه های خود را در دو مرحله با شرکت های سرمایه گذار منعقد می کند. مرحلة نخست برای اکتش اف و در مرحله دوم درصورت کشف مخازن قابل بهره برداری برای تولید. برای هرکدام از این مراحل برنامه های کاری پیش بینی شده است و در صورتی که شرکت متصدی عملیات نتواند براساس آنها تعهد قراردادی را انجام دهد قرارداد از سوی کشور میزبان فسخ و متصدی ملزم به ترک و تحویل منطق ة (J. S. Dzienkowski, 435- قرارداد می شود. ( 443 لازم به ذکر است، اگر چه مشارکت شرکت های ملی و نظارت بر عملیات نفتی مخالفت شرکت های عمدة نفتی به خصوص شرکت های هفت خواهر را ب ه دنبال داش ت، ولی به جز این چند 1. Work Programs 2. برای مثال در این خصوص پیمانکار متعهد شده است که برای 5 سال اول مبالغ اکتشاف را به ترتیب زیر هزینه کند: 3 میلیون دلار و سال / 1 میلیون دلار؛ سال چهارم: 3 / 4 میلیون دلار؛ سال سوم: 9 / 3 میلیون دلار؛ سال دوم : 7 / سال اول : 7 . John S. Dzienkowski, op-cit, 1 میلیون دلار. ر.ک.: 455 / پنجم: 9 3. Master Development Plan سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /حقوق بین الملل انرژی.../ 185 چون هالی برتون و « مستقلی » شرکت بسیار ی از شرکت های خارجی، به خصوص شرکت های ی شلامبرگر 1 به همکاری خود با کشورهای نفت خیز از طریق انعقاد قراردادهای خدمات ادامه دادند . چند دلیل عمده در این خصوص توضیح دهندة این عکس العمل است : در مرحل ة اکتشا ف احتمال اینکه پیمانکار یا شرکت خارجی به اقداماتی مبادرت کند که برخلاف منافع کشور میزبان باشد ، بسیار کم است . بنابراین، نیاز به نظارت بر عملیات شرکت خارجی در این مرحله بسیار کم است . در اصل بیشتر در مرحل ة بعد از اکتشاف است که شرکت های خارجی انتظار دارند که بر نظارت تدابیر و اقدامات نظارتی کشور (John S. Dzienkowski, کشور میزبان افزوده شود. ( 452 باشند « صادق » میزبان محدود به این بوده که شرکت های خارجی در انجام تعهدات قراردادی اشان و مسئولا ن دولتی را با ارائه گزارش های مقتضی مطمئن سازند . دوم اینکه کشورهای میزبان از مواجهه با شرکت های خارجی اجتناب می ورزند. به دلیل این که نمی خواهند زیر بار هزینه و مخارج انعقاد قرارداد دیگری با اشخاص ثالث بروند و فرصت و بهانه ای را برای پیمانکار خارجی فراهم سازند که از تعهدات قراردادی خود سرباز زند. سوم نداشتن امکانات مالی، تکنولوژی و مهارت های مدیریتی به خصوص مدیریت میدانی و دانش فنی بهره برداری به هنگام تکنولوژی مناسب، اداره، اجرا و نظارت بر عملیات نفتی را در عمل در اختیار شرکت های خدماتی خارجی 1. Halliburton and Schlumberger ،Dresser Industries ،Baker International به جز این دو شرکت، م یتوان از شرک تهای دیگری چون نام برد. این شرک تها در انجام عملیات لرز هنگاری، زمین شناسی، Smith International و Hughs Tools ژئوفیزیک، حفاری، نمودارگیری و مهندسی مخازن و ساخت و تدارک ابزار، وسایل و ماشین آلات عملیات مزبور Foster Wheeler و Stone and Webster ،Lummus ،Kellog فعالیت دارند. شرکت های دیگری چون هستند که در ساخت، تأسیس و راه اندازی دستگاه های تولیدی، کارخانه و پالایشگاه تخصص دارند. ر.ک.: UNCTAD, Energy Supplies for Developing Countries. Issues in transfer and development of technology, TD/B/C.6/31/Rev.1, (1980), p. 19. بیشتر این شرکت ها قبل ازتشدید تحریم اقتصادی در ایران فعالیت داشتند . براساس گزارشی که ناظر و بازرس مالی شرکت هالیبرتون به هیئت مدیره این شرکت در سال 2003 تسلیم نمود در خلال سال های 2002 و 2003 Halliburton Manufacturing & ؛ حدود 70 میلیون دلار Halliburton Products & Services Ltd 5 میلیون دلار وسایل و ماشین آلات و خدمات /4 ، M.W. Kellogg Ltd. 12 میلیون دلار؛ و Services Ltd اکتشاف، حفاری و تکمیل چاه در ایران را تهیه و ارائه دادند. ر.ک.: Halliburton Business in Iran- Global Overview, (October 21, 2003), an unpublished report submitted by William Thomson Jr.'s Office of Comptroller to Halliburton Company Board of Directors. 186 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 گذاشته است . 1 پیش بینی و درج الزامات مربوط به انتقال تکنولوژی در این قراردادها را که در ذیل بررسی می شوند برخی گامی برای کاهش وابستگی دانسته اند: 2. استخدام پرسنل کشور میزبان در بیشتر قراردادهای نفت ماده ای وجود دارد که براساس آن سرمایه گذار خارجی ملزم به استخدام اتباع کشور میزبان شده است . این الزام هیچوقت با مخالفت شرکت خارجی مواجه نشده و حتی می توان نمونه آن را در امتیازنامه های سنتی چون قرارداد دارسی مش اهده کرد . یکی از دلایل این عدم مخالفت ، نبود کارشناس داخلی و اختیاری است که در این زمینه برای است خدام به شرکت خارجی داده شده است . از این نظر، درعمل این استخدام ها محدود به خدمات غیر ماهر و کم ماهر بود و خدمات مهارت بر منحصر به کارشناسان خارجی بود که سرمایه گ ذار خارجی منصوب می نمود. بدین سبب برخی کشورها برای رفع این نقصان قوانینی وضع کرده اند که براساس آنها تصمیم نها یی استخدام را به نهاد داخلی کشور میزبان واگذار نموده است . برای مثال در خصوص ایران نه تنها لزوم استخدام پرسنل داخلی پیش بینی شده است ، بلکه صلاحیت تصمیم گیری در این زمینه را از آن نها دهای داخلی دانسته است. در این زمینه ماد ة 20 قانون نفت 53 نه تنها برای استخدام پرسنل محلی اولویت قائل شده ، بلکه اتخاذ تصمیم نسبت به /5/ مصوب 8 استخدام پرسنل خارجی را هم با شرکت ملی نفت ایران دانسته است: :« مادة 20 » 1. استخد ام کارمند خارجی فقط در مورد مشاغلی مجاز خواهد بود که کارمند ایرانی واجد تخصص و تجربة لازم برای تصدی آنها در اختیار نداشته باشد. 2. استخدام کارمند خارجی در هر مورد با مشورت و اجاز ة شرکت ملی نفت ایران صورت خواهد گرفت و شرکت ملی نفت ایران مکلف خواهد بود احراز کند که استخدام خارجی در هر Valerie :. 1. از دیگر مهارت های مورد نیاز مدیریت استراتژیک، مدیریت خطر و مهندسی مالی است . ر.ک در این خصوص، یکی از کارشناسان ایرانی بر این باور است که در ایران به مهارت های Marcel, op cit, 285. مدیریتی، سرمایه و تجربه نیاز است . به نظر ایشان در بخش تصمیم گیری های مدیریتی بوروکراسی فراوان وجود دارد که مدیریت بد و ناکارآمد را به وجود می آورد. برای مثال سفارش برای تهیة وسایل یدکی و تأیید آن باید مراحلی را طی کند و این بدین معناست که موضوع از کمیت ه ای به کمیته ای دیگر منتقل و بررسی می گردد. این موجب اطالة کار می شود. بدین سبب به نظر ایشان همکاری شرکت های ملی نفتی با شرکت های بین المللی نفتی این مشکل را برطرف می کند. زیرا با بهره مندی از مدیریت کارآمد تهیة این وسایل نیاز به بوروکراسی ندارد و به سرعت انجام می گیرد . نبودن مراکز تحقیق و توسعه به است ثنای یک مورد که به وسیلة شرکت ملی نفت ایران تأسیس شده است از جمله .Ibid, p. دیگر مشکلاتی است که کارشناس مذکور مطرح کرده است. 297 سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /حقوق بین الملل انرژی.../ 187 مورد برای مدت محدود و آن هم مشروط به تهی ة وسا یل کارآموزی ایرانیانی باشد که بتوانند در «. رأس مدت مقرر جایگزین کارمند خارجی گردند 3. آموزش پرسنل داخلی بدیهی است که الزام به استخدام پرسنل داخلی زمانی مفید و وافی به مقصود خواهد بو د که کشور میزبان پرسنل وکارشناس مورد نیاز ر ا داشته باشد . بنابراین در کشوری که نیروی ماهر ندارد آموزش و تربیت کادر متخصص می تواند در دراز مدت این کمبود را جبران نماید . در این خصوص، دست اندرکاران تعلیم و تربیت و تجرب ة کشورها سه نوع برنام ة آموزشی را ضروری تشخیص داده اند: آموزش درون نهادی که دور ة آموزشی به صورت برگزاری کلاس در خود نهاد مربوط اجر ا می شود و دور ة تکمیلی آن که در خارج از نهاد برگزار می گردد . نوع دوم، آموزش پرسنل در محل کار است که زیر سرپرستی کادرهای مجرب با وسایل، ابزار و ماشین آلات آشنا و شیوة به کارگیری، نگهداری و تعمیر آنها را فرا می گیرد. این نوع آموزش با توجه به تجرب ة برخی از کشورها استقبال نگردیده و مبادرت به فعالیت های تحقیق و توسعه و نوع سوم آموزش را توصیه می کنند که اعزام کادر محلی به خارج از کشور برای اعتلا ی دانش و دید ن دوره های تخصصی تر (UNCTAD, Comparative شامل می شود. (پاکدامن، نشریه 122 ، ص 4 5) و analysis) در بیشتر قراردادهای نفت الزام به آموزش کادر داخلی پی ش بینی شده است . با وجود این از نظر جزئیات با یکدیگر متفاوت اند. برای مثال در قرارداد نفتی 1967 کشور عمان الز ام به برگزاری مقرر شده است ، ولی در خصوص شکل، « مدیریت و ادار ة عملیات » برنامه های آموزشی برای محتوا، کیفیت، مدت زمان و هزین ة مورد نیاز این برنامه ها توضیحی داده نشده است . به همین را از سوی « تهی ة وسایل کارآموزی ایرانیان » ترتیب، بند 2 ماد ة 20 قانون 1353 نفت ایران لزوم سرمایه گذار خارجی پیش بینی نموده است ، ولی در خصوص نوع، کیفیت و هزین ة مورد نیاز برگزاری کارآ موزی سخنی به میان نیاورده است . بدون تردید، چنین اجمال و ابهامی امکان اجتناب و گریز از تن در دادن به چنین الزامی را ا ز سوی طرف متعهد ب ه وجود می آورد. ب ه این دلیل، برخی قراردادها (مثل نمونه قرارداد نفتی ترینیداد و تو باگو ) (فیصل عامری، ص 43 ) با شفافیتی بیشتر ترتیب و برگزاری برنامه های آموزشی را منوط به همکاری وزارت مربوط کشور میزبان و ت أیید آن نهاد نموده اند. برخی از کشورها پا را از این فراتر گذاشته اند و برای نبود اجر ای چنین الزامی تدابیر ضمانت اجرا یی پیش بینی نموده اند. برای مثال در نیجریه برای تضمین اجرای 188 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 چنین برنامه های آموزشی به وزارت نفت اختیار داده شده است که در صورتی که شرکت خارجی برنامه های آموزشی تعهدشده را برگزار و اجرا نکند، قرارداد نفت را فسخ نماید. 4. الزام به تهیه و واگذاری اطلاعات مربوط به عملیات نفتی دسترسی به اطلاعات و داده های مربوط به عملیات اکتشاف و توسع ة نفت نقشی مهم را در انتقال تکنولوژی به عهده دارد. برای مثال یک کشور میزبان با دستیابی به اطلاعات مربوط به زمین شناسی، لرزه نگاری، حفاری و مه ندسی خواهد توانست با اتکای کمتر به سرمایه گذار خارجی، خود به طور مستقل احتمال اکتشاف نفت و هزین ة بهره برداری و سود محتمل حاص ل شده را پیش بینی نماید . علاوه بر آن به اتباع کشور میزبان کمک خواهد کرد که مهارت های لازم بر ای عملیات روزانه را به دست آورند. افزون بر این با آگاهی از مسائل مهم مالی و سازمانی نظیر برنامه ریزی، بودجه ریزی، استقراض، حسابداری و بازاریابی، یک کشور در حال توسعه، خواهد توانست به توانایی مدیریتی خود اعتلا بخشد. ناگفته نماند که دسترسی به چنین اطلاعاتی کامل نخواهد بود ، مگر این که واگذاری دانش و اطلاعات مربوط به ساختن، نصب و را ه اندازی ابزار و ماشین آلات مربوط به عملیات نفتی همراه آن باشد. تقریباً تمام قراردادها سرمایه گذار خارجی را ملزم می کنند که به طور مرتب، هر چند وقت یک بار (بسته به نوع و مرحل ة عملیات و نیز توافق طرفین این مدت زمان ب ه طور روز انه ، هفتگی ، ماهیانه، سالیانه یا به ترتیب دیگری بوده است ) اطلاعات لازم را در خصوص برای مثال زمین شناسی، لرزه شناسی، حفاری، تولید و مه ندسی در اختیار کارفرما قرار دهد . (در این خصوص به مواد 14 و 15 قرارداد خدمات 2000 یا قرارداد 1980 دوبی رجوع شود) به رغم اهمیت ی که انتقال این نوع اطلاعات برای پیشبرد دانش فنی و فن اوری پرسنل محلی دارد نظر به این که این نوع اطلاعات دانش فنی و فناوری ساختن و احداث وسایل، ابزار و ماشین آلات عملیات نفتی را شامل نمی شود، انتقال تکنولوژی آن بسیار محدود است. 5. استفاده از خدمات و کالاهای داخلی از تدابیر دیگری است که به طور مستقیم در بهبودی فناوری کشور میزبان اثربخش و الزامیست که براساس آن درعملیات نفتی، اولویت به استفاده از مواد و لوازم کشور میزبان نظیر ماشین، ابزار فنی، وسایل مهندسی و مواد گل سازی و منفجره داده شده است . چنین الزامی می تواند نقش مشوقی را در رشد صنعت داخلی ایفا نماید . برای مثال واحد های تولیدی داخلی را نه تنها در سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /حقوق بین الملل انرژی.../ 189 افزایش تولید ترغیب می کند بلکه آنها را در بالا بردن دانش فنی و فناوری خود برای بالا بردن کیفیت و مرغوبیت محصولات تشویق می نماید. مطالعاتی که در این خصوص انجام شده نشان می دهد که تقریبا تمام کشورها در قراردادهای نفتی خود سرمایه گذاران و پیمانکاران خارجی را ملزم می کنند که در عملیات نفتی از کالاها و خدمات د اخلی کشور میزبان استفاده کنند . البته این اولویت بخشیدن به این شرط است که کالاها و خدمات کشور میزبان از حیث کیفی ت و مرغوبیت کمتر از کالاها و خدمات شرکت خارجی نباشد و از نظر قیمت نیز گرا ن تر نباشد . بی شک، ضرورت وجود این الزام زمانی مفید است که نخست کشور میزبان تکنولوژی لازم برای عرض ة خدم ات و تولید کالا را داشته باشد . دوم مرجع تشخیص دهنده مرغوبیت و مقرون به صرفه بودن کالا و خدمات را در مقایسه با کالا ها و خدمات رقیب نهاد داخلی کشور میزبان باشد . زیرا همان گونه که تجربه ثابت کرده است اتخاذ تصمیم در این خصوص را نمی توان به شرکت خارجی واگذار نمود زیرا ترجیح می دهد از کالاها و خدمات خویش استفاده نماید . از این نظر برخی کشوره ا دراین زمینه ضمن اولویت دادن به کالاها و خدمات داخلی مرجع صالح تصمیم گیری را نهاد داخلی تعیین کرده اند. برای مثال ماد ة 24 قانون 53 ) در این خصوص الزام زیر را مقرر نموده است: /5/ نفت ایران ( 8 کالاها و خدمات مورد نیاز عملیات در هر قرارداد از منابع داخلی کشور تهیه و تحصیل خواهد » شد. استفاده از کالاها و خدمات خارجی وقتی مجاز خواهد شد که کالاها و خدماتی که در ایران تهیه و عرضه می شود به تشخیص شرکت ملی ایران از لحاظ کیفیت برای رفع نیازمندی عملیات مناسب نباشد یا به مقادیر مورد نیاز در دسترس نباشد یا آنکه قیمت کالاها و خدمات عرض ه شده در ایران به تشخیص شرکت ملی نفت ایران بیش از 20 % از قیمت ک الاها و خدمات خارجی 1«. گران تر باشد 1. چنین الزامی را نیز می توان در بند (ل) تبصرة 22 قانون برنامه پنج سالة دوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی خرید کالا و خدمات از خارج به » ، 1373 ) مشاهده نمود. بر اساس بند مزبور /9/ جمهوری اسلامی ایران ( مصوب 20 وسیلة دستگاه های مزبور [منظور همة وزار تخانه ها، مؤسسات و شرکت های دولتی و تمامی سازما نها و شرک تهای تابعه و وابسته به آنها و مؤسسات و شرکت هایی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است، مانند شرکت ملی نفت ایران، سازمان گسترش و نوسازی صنایع ملی ایران و...] مادامی که امکان تأمین از داخل ( تولیدی یا وارداتی) وجود همچنین، تبصرة 1 قانون حداکثر استفاده از توان فنی مهندسی، تولیدی و صنعتی و اجرایی » . داشته باشد، ممنوع است موظف » را « طرف قرارداد » (1375/12/ کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد تسهیلات برای صدور خدمات (مصوب 11 [می نماید که] تمامی لوازم و تجهیزات و خدماتی را که در داخل کشور تولید و ارائه می شود یا قابلیت تولید و ارائه «. دارد، استفاده نماید 190 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 6. واگذاری لوازم، ابزار و ماشین آلات بهره برداری شده در عملیات نفتی به کشور میزبان تقریباً در تمام قراردادهای نفتی طرف خارجی ملزم شده است که با پایان یافتن قرارداد تمام تأسیسات و لوازم و ابزار نفتی را که استفاده نموده است به صورت رایگ ان به کشور میزبان منتقل کند. برای مثال طبق قرارداد نفت ترینیداد و توباگو پیمانکار ملزم است که تمام ت أسیسات، ساختمان ها، کارها، لوله ها و دیگر اقلام و اجناسی که در عمل یات نفتی بهره برداری شده است به انضمام جداره سازی ها، موتورها، لوله های استخراج و منصوبات زیر سطح آب را به رایگان به کشور میزبان منتقل کند. برخی از کشورها مانند نیجریه از این فراتر رفته و تمام وسایل و ابزار را به محض ورود به کشور جز ء اموال کشور میزبان به حساب می آورند. در ایران ماده ای مشابه وجود تحصیل اراضی » دارد، ولی نص آ ن صراحت لازم ندارد. در این خصوص بند 2 ماد ة 25 ، با عنوان مقرر م یدارد: « و واردات ماشین آلات و وسایل و هرگونه کالای مورد نیاز عملیات با رعایت مقررات ماد ة 24 این قانون » «. و طبق مقررات اساسنامة قانونی شرکت ملی نفت ایران و به نام آن شرکت وارد خواهد شد تأثیری را که چنین الزامی می تواند در فراگیری دانش و فناوری داشته باشد ، نمی توان انکار نمود. زیرا در اختیار گرفتن وسایل و ابزار مزبور برای کشور میزبان فرصتی فراهم می سازد که اتباع خود را با وسایل و ت أسیسات انتقال یافته آشنا و شیو ة به کارگیری آنها را آموزش دهد . این به نوب ة خود به فراگرد محلی کردن خدمات سرعت می بخشد. البته ناگفته نماند که چنین انتقالی از دو جهت محدود خواهد بود : نخست همان گونه که بررسی های انجام گرفته نشان می دهد، در عمل بیشتر وسایل و ابزار انتقال یافته کهنه و فرسوده شده اند . دوم وسایل و ابزار مزبور ویژ ة عملیات هستند: یعنی از نوع تکنولوژی تولیدشده هستند نه تکنولوژی تولیدکننده. 7. تأسیس و نصب پالایشگاه و صنعت پتروشیمی از تدابیر مهم دیگر که در کاهش وابستگی فناوری می تواند نقش ی اساسی داش ته باشد ، ت أسیس واحدهای پالایش نفت و واحدها ی مربوط به صنایع پتروشیمی است . وجود این واحدها به کشورهای میزبان کمک می کند که قابلیت های فناوری خود را در تولید محصولات برای مصرف داخلی و نیز صادرات بالا ببرند. در این خصوص خیلی از کشورهای میزبان در قراردادهای خود با شرکت های خارجی به لزوم تأسیس پالایشگاه و واحدهای ت ولیدی پتروشیمی اشاره کرده اند. با وجود این زبانی که در متن قرارداد از آن استفاده گردیده است به قدری کلی و مجمل تدوین شده که به سختی م ی توان سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /حقوق بین الملل انرژی.../ 191 براساس آن سرمایه گذار خارجی را ملزم به اجرای آن ساخت . برای مثال در قرارداد نفتی مشارکت در تولید اندونزی مقرر شده که پیمانکار خارجی در صورت تمایل متعهد به انعقاد قرارداد دیگری برای تولید محصولات نفتی خواهد شد یا در قرارداد نفتی کنگو پیش بینی شده است که در صورت تولید نفت و وجود بازار برای آن، کشور کنگو با شرکت خارجی در خصوص امکان تأسیس پالایشگاه نفتی مشورت و به صورت مشترک ارزیابی خواهد نمود. نتیجه گیری الف) حقوق بین الملل انر ژی به منزل ة آن مجموعه از قوانین و مقررات ملی و بین الملل ی است که حاکم بر تمام فعالیت های مربوط به منابع انرژی زا تجدید شدنی و تجدیدنشدنی و روابط ناشی از آنهاست. این فعالیت ها شامل عملیات ی چون اکتشاف، توسعه، تولید، توزیع، فروش و پیامدهای محیط زیستی ناشی از تولید و مصرف آنها می شود . در تمام این مقررات حقوق و تکالیف تولیدکنندگان و مصرف کنندگان که حقوق عمومی و خصوصی را ش امل می شوند، انعکاس یافته اند. تحولات به سود نظام بازار سمت گیری قوانین و مقررات حاکم بر انرژی را به سود تأمین و تثبیت منافع خصوصی سرمایه گذار خ ارجی و محدود کردن حاکمیت کشورها ی میز بان و سرمایه پذیر سوق داده است . قراردادهای نفت و گاز از جمله مصادیقی است که موضوع و جولانگاه تقابل حقوق خصوصی و حقوق عمومی قرار گرفته است. قراردادهای نفتی ماهیتی ویژه دارند که نه آنها را می توان در عداد قراردادهای اداری دانست و نه در عداد قراردادهای فقط تجاری . سه خصیصه ای ن ویژگی را به این نوع قراردادها می دهد : نخست اینکه یک طرف این قرارداد دولت یا سازمانی واب سته به دولت است. دوم موضوع قرارداد اکتشاف و بهره برداری از منابع نفتی است که از انفال و ثروت های عمومی شمرده می شود و خصیصة سوم طول مدت این قرارد ادهاست. اجتماع این سه عامل در یک جا موجب می شود که قرارداد نفتی طبیعتی ممتاز به خود داشته باشد و با عنایت به اصل حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی ب ه دولت اختیار می دهد که منابع معدنی را به شکلی که مصلحت می داند در راه توسع ة اقتصادی و بهروزی ملت به کار اندازد و سهم ی عادلانه از درآمد آن را مطالبه کند . این دیدگاه را بیشتر کشورهای کمترتوسعه یافتة صادرکنندة نفت نمایندگی می کنند. سیر ،« جهانی شدن » با وجود این رودیدادهای ده ة اخیر در سطح بین المللی و مطرح شدن پدیده تحولات را به سود سرمایه گذاران خارجی و به طور کل روند خصوصی سازی، تضعیف نظارت های دولتی و به طور کل پایان دادن به حمایت از صنایع داخلی نشان می دهد. 192 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 در حال حاضر دو شیوه و روش با این سیر تحول وجود دارد : شیوه یا گزینة اول، ناظر به مقابل ة مستقیم است. بر اساس این گزینه باید همان نظام حقوقی نظارتی را اتخاذ کرد که از 1950 آَغاز و در ده ة 70 به اوج خود رسید . این نظام حقوقی اختیار و نظارت دولتی را در انعقاد و اجرای قراردادهای نفتی برای اجرای برنامه های وسیع تر اجتماعی و توسعه اقتصادی تأمین می کند. اسلوب دوم، درست در جهت عکس گزین ة پیشین است و هرگونه نظارت و محدودیت بر سرمایه گذاری خارجی را با رعایت و اجرای اصول سازمان جهانی تجارت، کاهش موانع تعرفه ای و غیر تعرفه ای و تضمین اجرای شرط ثبا ت در قراردادها منتفی می کند. بدیهی است اجرای بدون قید و شرط هیچ کدام از این گزینه ها نمی تواند راه حل ی مناسب برای توسع ة اقتصادی کشور باشد . گزینة نخست گرچه در ظاهر امر راه خوبی به نظر می رسد، ولی اتخاذ آن در عمل ممکن است سرمایه گذاری خا رجی را به شکلی شد ید کاهش دهد. در عین حال، گزین ة دوم با بستن دست و پای کشور سرمایه پذیر در اجرای برنامه های توسعه ای کوتاه مدت و دراز مدت ، آن کشور را ب ه سمت وابستگی کامل سوق می دهد. بنابراین، تنها گزینه ای که باقی می ماند این است که هر کشوری با توجه به نیازهای توسعه ای خود ق وانین و برنامه های ملی خود را وضع و با رعایت حقوق سرمایه گذاران خارجی آنها را اجرا کند. به عبارت دیگر ضمن رعایت و تضمین حقوق سرمایه گذار خارجی نظام نظارتی خود را در اجرای برنامه های توسعه ای خود حفظ و تحکیم نماید. گزینه ای که مت أسفانه در حال حاضر دکترین سا زمان جهانی تجارت ظرفیت پذیرش آن را ندارد. علاوه بر این، نیاز به بهره مندی از تکنولوژی و سرمای ة مالی از یک سو و استفاده از مدیریت مناسب برای بهره برداری بهینه و صیانتی از مخازن ، از سوی دیگر به پیدایش دو گرایش در کشورهای سرمایه پذیر و میزبان منجر شده است . یک گرایش معتقد به رفع محدودیت های قانونی و ایجاد مشارکت در سهام، تولید و سود با شرکت های عمده نفتی است . گرایش دیگر، ضمن تأکید بر نیاز به سرمای ة مالی و تکنولوژی رسیدن به هدف بالا را با حفظ قراردادهای موجود از راه تربیت کادرهای ملی و استفاده از خدمات پیمانکاران خارجی ( ب ه ویژه شرکت های تخصصی و مستقل) با نظارت های دولتی ممکن می داند. ب) موضوع و هدف اصلی در قراردادهای نفتی، ت أمین سرمای ة مالی و غیرمالی برای اکتشاف، بهره برداری و فروش نفت است. انتقال تکنولوژی هدف اساسی این قراردادها را تشکیل نمی دهد. اگرچه برخی کشور ها از قبیل ایران، اکوادور، اندونزی، نیجریه و ترینیداد و توباگو الزاماتی نظیر هفت الزام ذکر شده در بالا را برای ارتقا ی سطح فناوری اتباع خود در قراردادهای خود با سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /حقوق بین الملل انرژی.../ 193 سرمایه گذاران خارجی درج نمودند ، ولی در عمل چنین تدابیری نقش ی ناچیز در کاهش وابستگی فناوری کشورها ی میزبان داشته است . انتقال تکنولوژی به طور معمول محدود به تکنولوژی عملیاتی (یا تکنولوژی تولیدشده) فرسوده بوده است. 1 علت اصلی این محدویت نقشی است که تکنولوژی برای مالک آن به منزلة عامل برتری رقابتی در بازار بین المللی ایفا می کند. شرکت خارجی تا زمانی که تکن ولوژی اش کهنه و فرسوده نشده و برتری رقابتی اش را حفظ کرده است آن را منتقل نخواهد نمود. گزارش بازرس شرکت هالیبرتون 2 به سهام داران این شرکت در خصوص فعالیت های شرکت های فرعی اش در ایرا ن همین واقعیت را منعکس می کند. فعالیت های شرکت در ایران تا 2003 محدود به استفاده از وسایل، ابزار، ماشین آلات و ارائ ة خدمات مهندسی مربوط به حفاری بود. البته در برخی موارد ریش ة این نوع محدودیت ها به عامل داخلی نیز برمی گردد . ایجاد مشارکت های صوری و نبود اتخاذ معیارهای واقعی در انتخاب برنده در مناقصه از جمل ة این مصادیق است. برای مثال در خصوص مشارکت ها در ایران این اظهار نظر شده است که شرکت پی مانکار داخلی آمده با شرکت » مشارکت هایی چون کنسرسیوم واقعی نبوده و درعمل شده و در مناقصه برنده شده است و از اجرای پروژه فقط حق دلالی اش را گرفته joint خارجی است؟! آیا واقعا این کنسرسیوم است؟ بعضی مشاوران، متخصصان و شرکت های پیمانکاری ما فقط حق دلالی می گیرند و در اصل مشارکت فنی و تکنولوژی ندارند و کار پروژه را هم آنها وکیلی، ص 76 ) در خصوص شرکت در مناقصه ها معیار خیلی دقیقی اتخاذ ) .« انجام نمی دهند حاصل مناقصات به طور معمول قیمتی پائین تر از قیمت قابل اجراست . » نمی شود و در بیشتر موارد این اتفاق بارها افتاده است. در ظاهر ارزان واگذار می شود، و لی در نهایت گران تمام می شود . به دلیل ناتوانی پیمانکار و به دلیل پا یین بودن قیمتش، در طول پروژه بسیاری مسائل ایجاد می شود که 1. علاوه بر این یکی از دست اندرکاران در صنعت نفت در ایران در این خصوص گله مند است که بسیاری از تکنولوژی هایی که از آنها استفاده می شود و به وسیلة مشاوران ایرانی به پیمانکاران اصلی و پیمانکاران عمومی توصیه قراردادهای نفت و گاز » ،( می شود، فاقد کارایی لازم است. وکیلی، علی (مدیرعامل شرکت نفت و گاز پارس دومین همایش چال شها و فرصت های شرکت های ایرانی در قراردادهای نفت و گاز (تهران ،« شرکت های ایرانی 23 22 دی ماه 1386 )، برگزارکنندگان: شرکت ملی نفت ایران و شرکت پتروپارس، مجری: شرکت همایش سازان . ایران، ص 75 77 2. Halliburton 194 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 کیفیت را کاهش می دهد، زمان را ا فزایش می دهد، دردسرهای کارفرما را بیشتر می کند و در ( انصاری، ص 198 ) « نهایت قیمت را، حتی گاهی 100 % یا بیشتر افزایش می دهد چنین محدویت و کمبودهای ی، برخی کشورها نظیر الجزایر، هند، برزیل و مکزیک را وادار ساخت که سیاست و برنام ة دیگری را اتخاذ کنند . براساس این ب رنامه یا سیاست که موسوم به 1 تکنولوژی است. عناصر تشکیل دهندة تکنولوژی صنعت معینی تفکیک « جداسازی » یا « تفکیک » و سپس در مورد هر یک از عناصر تفکیک شده، قراردادی جداگانه با شرکت های تولیدی خارجی بسته می شود. برای مثال در مورد صنعت نفت می توان مراحل مختلف اکتشاف تا بهر ه برداری را (نظیر تحقیقات زمین شناسی، مطالعات ژئوفیزیکی و لرزه نگاری، نمودارگیری، حفاری، تکمیل چاه، مهندسی مخازن، تعبیه لوله و ...) تفکیک و سپس در مورد هر یک از مراحل تفکیک شده با سرمایه گذار خارجی قرارداد لیسانس یا قرارداد مشارکتی منعقد نمود . علاوه بر این از آنجا یی که این گونه مشارکت ها محدود به تکنولوژی تولیدشده است، م ی توان در خصوص ساخت ابزار و وسایل مورد استفاده در صنعت ن فت ( یعنی تکنولوژی تولید کننده ) چنین قراردادها یی را بست . کشورهای مذکور با اتخاذ چنین برنامه هایی توانسته اند تا حدودی از وابستگی ف ناوری خود بکا هند. با این وصف همان گونه که توضیح آن داده شد این نوع موفقیت ها محدود به تکنولوژی کهنه است. بنابراین، برای ارتقا ی سطح فناوری باید به اجرای برنامه های تحقیق و توسعه منظم ملی، منطقه ای و بین المللی مبادرت نمود.
مراجع
نسل سوم قراردادهای بیع متقابل : نگاهی به بهینه سازی قراردادهای بالا دستی » ، - ابراهیمی، سیدنصرالله مشعل: نشریه کارکنان صنعت نفت ایران ، شمار ة 468 ، دور ة جدید، 17 آبان ،« صنعت نفت .1388 مجل ة ،« ملاحظاتی پیرامون بهینه سازی قراردادهای بیع متقابل در صنعت نفت ایران » ، - اخلاقی، بهروز .( پژوهش های حقوقی (علمی ترویجی، شمارة 13 ، نیمسال اول 1387 توانمندی شرکت های ایرانی در اجرای » ،( - انصاری محمد رضا، (مدیر عامل شرکت کیسون دومین همایش چالش ها و فرصت های شرکت های ایرانی در ،« طرح های نفت، گاز و پتروشیمی 1. the policy of unpackaging سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /حقوق بین الملل انرژی.../ 195 قراردادهای نفت و گاز (تهران 23 22 دی م اه 1386 )، برگزارکنندگان شرکت ملی نفت ایران و شرکت پتروپارس؛ مجری شرکت همایش سازان ایران. امور پژوهش و ،« انواع قراردادهای نفتی بین المللی منافع و معایب آنها » ، - پاکدامن، رضا . توسعة شرکت مهندسی و توسعه نفت واحد انتقال تکنولوژی، بهار 1381 ، نشریة 124 مقال ة ،« نقاط ضعف قراردادهای بین المللی پیمانکاری در صنعت نفت » ، - پاکدامن، رضا ارائه شده در سمینار مدیریت پروژه معاونت صنعتی و فنا وری وزارت نفت، 5 و 6 خرداد 1381 ، امور . پژوهش و توسعه شرکت مهندسی و توسعه نفت واحد انتقال تکنولوژی، بهار 1381 ، نشریة 122 انتشارات مجد، ،« حقوق و قوانین معاملات دولتی ، مجمع علمی و فرهنگی مجد » ، - حبیبی، یدالله .1385 ،« اصول حاکم بر قراردادهای دولتی مباحث علمی کاربردی » ، - حسینی، سیداسماعیل . تهران، انتشارات بهنامی، چاپ دوم، 1384 ویژه نامه ،« منافع ملی و سیاست های بهره برداری از منابع نفت و گ از » ، - درخشان، مسعود نفت و منافع ملی ، نشری ة مرکز پژوهش های مجلس شورای اسلامی، سال نهم، شمار ة 34 ، تابستان ،1381 قراردادهای دولتی و ویژگی های نظام های حقوقی » ، - سلیم، هادی، ترجمة محسن محبی پائیز و زمستان 1387 ) (سال دهم، شمارة 25 ) مجلة پژوهش حقوق و سیاست. ) ،« دوگانه گرا ناشر م ؤسس ة ،« حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری خارجی » ، - شهبازی نیا، مرتضی . مطالعات و پژوهش های بازرگانی، تیر ماه 1386 مجل ة ،« مطالعة تطبیقی ماهیت حقوقی قراردادهای بیع متقابل و جایگاه قانونی آن » ، - صابر، محمد رضا حقوقی، نشریه مرکز امور حقوقی بین المللی معاونت حقوقی و امور مجلس ریاست .1386 ، جمهوری، شماره 37 حقوق عمومی، نشری ة عملی ،« قراردادهای نفت و نقش آنها در انتقال تکنولوژی » ، - عامری، فیصل . تخصصی شماره سوم، آذر ماه 1386 . گنج دانش، چاپ یازدهم، 1380 ،« ترمینولوژی حقوق »، - جعفرلنگرودی، محمد مباحثی از حقوق نفت و گاز در پرتو ی رویه داوری بین الملل ی: سلب » ، - محبی، محسن م ؤسسه مطالعات و پژوه ش های حقوقی شهر دانش، ،« مالکیت و غرامت در قراردادهای نفتی .1386 196 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 جلد اول، تابستان 1374 ، انتشارات ،« درس هایی از داوری های نفتی » ، - موحد، محمدعلی دفترخدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران. مجل ة کانون وکلا ، ،« قراردادهای نفتی پس از درنگی بیس ت ساله » ،------------- - . شمارة 163 160 ، دورة جدید، شماره 9 8، سال 75 1374 قراردادهای نفت و گاز شرکت های » ،( - وکیلی، علی (مدیر عامل شرکت نفت و گاز پارس دومین همایش چالش ها و فرصت های شرکت های ایرانی در قراردادهای نفت و گاز ( 23 22 ،« ایرانی دی ماه 1386 ، تهران )، برگزار کنندگان شرکت ملی نفت ایران و شرکت پتروپارس ؛ مجری شرکت همایش سازان ایران. - لاتین - Faysal Ameri, “Technological and Economic Cooperation Agreements and Their Impact on the Transfer of Technology to Developing Countries”, Financial Tehran Times, May 14- June 30 2003. - R. Doak Bishop,( 2001), International Arbitration of Petroleum Disputes: The Development of a Lex Petrolea, King & Spalding , Houston, USA. - Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Clarendon Press, Oxford, 1990 (4th ed.). - T. Daintith,( 1981), "Petroleum Production Licence in the United Kingdom", in Daintith, T. (ed), The Legal Chararcter of Petroleum Licences: A Comparative Study, Dundee, CPMLP,/IBA, 215. - John S. Dzienkowski,( 2000), "Concessions, Production Sharing, and Participation Agreements for Developing a Country's Natural Resources" in Ernest E. Smith et al, International Petroleum Transactions, Rocky Mountain Mineral Law Foundation, Denver, Colorado, p. 392-478. - King & Spalding LLP, (2005), Upstream Government Petroleum Contracts Handbook on Legal and Commercial Issues and Related Terms, Houston, Texas. سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /حقوق بین الملل انرژی.../ 197 - Kenneth E. Knight, (1982), "Technology Transfer in the Petroleum Industry" 8, 2, Journal of Technology Transfer, 27-34. - Amy Myers Jaffe & Ronald Soligo,( 2007), The International Oil Companies, , sponsored by Japan Petroleum Energy Centre and the James A. Baker III Institute for Public Policy, Nov. - Valerie Marcel,( 2006), "Who Needs Whom? Investment in Middle East Oil", in the Emirate Center for Strategic Studies & Research(ECSSR), The Gulf Oil & Gas Sector: Potential and Constraints, ECSSR, 283 - 308. - Anenih Omon, [date unknown],The UK Petroleum Licence- Is it a Contract or Regulation and Does it Matter?, , unpublished paper, Dundee, CEPMLP, University of Dundee. - Catherinne Redgwell,( 2001), 'International Regulation of Energy Activities' in Martha M. Roggenkamp, Anita Ronne, Catherinne Redgwell, Inigo Del Guaya, Energy Law in Europe. National, EU and International Law and Institute, Oxford University Press. - Abdolhossein Shiravi and Seyed Nasrollah Ebrahimin,(2006), "Exploration and Development of Iran's Oil fields through Buyback", Natural Resources Forum 30, 199-206. - Ole Spiermann(2005), International Legal Argument of the Permanent Court of International Justice: the Rise of International Judiciary, Cambridge. - M. Sornarajah, (2004), The International Law on Foreign Investment,(2nd ed.), Cambridge University Press. - UNCTAD, Energy Supplies for Developing Countries. Issues in transfer and development of technology, TD/B/C.6/31/Rev.1, (1980). - UNCTAD, Comparative Analysis of Petroleum Exploration Contracts, Geneva, United Nations, 1995. 198 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 - UNCTAD, Dispute Settlement. International Centre for Settlement of Investment Disputes: 2.6 Applicable Law, prepared by Guido Santiago Tawil, UNCTAD/EDM/Misc. 232/Add.5, New York and Geneva, 2003. - UNCTAD (2004), State Contracts. UNCTAD Series on issues in international investment agreements, United Nations, New York and Geneva, 2004. - UNCTAD, Key Terms and Concepts in IIAs: A Glossary UNCATD Series on Issues in International Investment Agreements, UN, New York and Geneva, 2004 (UNCTAD/ITE/IIT/2004/2).
آمار تعداد مشاهده مقاله: 5,126 تعداد دریافت فایل اصل مقاله: 1,694

پیوندهای مفید

اخبار و اعلانات

آمار

حقوق بین الملل انرژی: با ارجاع خاص به قراردادهای دولتی و برخی از پیامدهای اقتصادی آنها