دستکاری بازار اوراق بهادار

قربانی, مجید; باقری, عباس

فهرست نشریات

اخذ رتبه توسط نشریه پژوهش‌های رهبری آموزش از وزارت علوم، تحقیقات و فناوری

اخذ رتبه «الف» توسط نشریه پژوهشنامه معارف قرآنی از وزرات علوم، تحقیقات و فناوری

نشست مشورتی مسئولان مجلات علمی دانشگاه علامه‌طباطبائی

نتایج ارزیابی علمی نشریات دانشگاه علامه طباطبائی در سال ۱۴۰۱; 19عنوان موفق به دریافت رتبه الف شدند.

تعداد نشریات	57
تعداد شماره‌ها	1,935
تعداد مقالات	15,396
تعداد مشاهده مقاله	36,447,974
تعداد دریافت فایل اصل مقاله	21,935,769

	دستکاری بازار اوراق بهادار
پژوهش حقوق عمومی
مقاله 9، دوره 12، شماره 29.1، تیر 1389، صفحه 301-326 اصل مقاله (204.91 K)
نوع مقاله: مقاله پژوهشی
نویسندگان
مجید قربانی¹؛ عباس باقری²
¹استادیاردانشگاه آزاد اسلامی واحد زنجان
²مدرس دانشگاه و دانشجوی دکتری حقوق خصوصی پیام نور
چکیده
اعتماد عمومی به عادلانه بودن بازارهای اوراق بهادار کارایی و نقدشوندگی آنها را افزایش می دهد. دستکاری بازار اوراق بهادار انسجام آن را از بین می برد و سبب کاهش اعتماد عمومی به سلامت بازار می شود. دستکاری بازار موجب تغییر غیرواقعی و صوری قیمت ها و ایجاد ظاهری گمراه کننده از روند فعالیت بازار می گردد. برای حمایت از سرمایه گذاران بازار سرمایه نظام های حقوقی به طور عمده دستکاری بازار اوراق بهادار را منع و برای آن مجازات تعیین کرده اند. عناصر تشکیل دهنده جرم دستکاری بازار و مجازات های مقرر برای آن در نظام های حقوقی مختلف متفاوت است، در حقوق ایران دستکاری بازار اوراق بهادار با تصویب قانون بازار اوراق بهادار در 1384 و به موجب ماده 46 این قانون جرم قلمداد شد و برای آن مجازات تعیین گردید.
کلیدواژه‌ها
جرایم اقتصادی؛ بازار اوراق بهادار؛ دستکاری بازار اوراق بهادار؛ قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران

اصل مقاله
مقدمه دنیای معاصر، اقتصاد مبتنی بر بازار را به منزلة راه حل و روش غالب و م وفق ساماندهی اقتصاد جوامع پذیرفته است . نظریه پردازان اقتصادی دربار ة مزایای نظام اقتصادی مبتنی بر بازار در مقابل نظام های اقتصادی سوسیالیستی و برنامه ریزی شده بسیار سخن گفته اند. دلیل اصلی حمایت آنها از بازار در مقابل اقتصاد برنامه ریزی شده، این است که تنوع، کثرت و تغییر مداوم تعاملات و روابط اجتماعی، برنامه ریزی متمرکز و یک سویه برای اقتصاد را تقریباً غیرممکن کرده است . (باقری، ( 1385 ، ص 42 اصل اولی ة نظریه اقتصاد بازار این است که فعالیت آزاد مشارک ت کنندگان در بازار (عرضه کنندگان و دارندگان تقاضا ) بدون مداخلة دولت، شرایط عادلانه ای بر بازار حاکم می کند و سبب تخصیص بهین ة منابع اقتصادی می شود. آدام اسمیت ، یکی از نظریه پردازان و حامیان تئوری لیبرالیسم اقتصادی ، به منظور تقویت نظری ة اقتصاد بازار، تئوری دست نامرئی را ارائه کرد . به عقیده او بازار می تواند بدون مداخله و برنامه ریزی گسترد ة دولتی، با دست نامرئی خود را تنظیم و تعدیل ( کند. (همان، ص 44 با وجود تلاش های نظری بسیار برای اثبات کارایی اقتصاد بازار و برتری آن بر اقتصاد سوسیالیستی و با برنامه ریزی متمرکز، نقایص و برخی نتایج ناعادلانه حاکمیت نظام بازار انکارناپذیر است. نتایج تجربی نشان می دهد که ناکارآمدی نظام بازار در برخی موقعیت ها امری مسلم و رایج است. در اقتصاد جدید، نظام بازار ، نظامی پیچیده و ناقص محسوب می شود که مراقبت از آن برای .( حمایت از مشارکت کنندگان و حفظ انسجام و ا عتبار اقتصاد ملی ضروری ست. (همان، ص 51 رسایی بازار در برخی زمینه ها ملموس تر است، یکی از نارسایی های اصلی نظام بازار این است که ابزاری برای تضمین دسترسی برابر و عادلان ة همة مشارکت کنندگان به اطلاعات صحیح و کافی در اختیار ندارد و قادر نیست با ابزارهای موجود و دست نامرئی خود از اشاعه اطلاعات غلط یا سوء استفاده از اطلاعاتی که برخی مشارکت کنندگان به دلیل موقعیت خود به دست آورده اند، پیشگیری کند. به همین دلیل نارسایی بازار در برخی بازارها نسبت به برخی دیگر چشمگیرتر است، بازارهای مالی با توجه به ماهیت اموالی که در آنها معامله می شود، بیشتر از بازار های کالا یا خدمات از این نارسایی آسیب می بینند. زیرا ارزش بازاری اوراق بهادار بیش از همه مبتنی بر اطلاعاتی است که درخصوص ناشر آن افشا می شود؛ برای مثال تأثیری که افشا ی خبر ورشکستگی یک شرکت سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /دستکاری بازار اوراق بهادار/ 303 سهامی تولیدی بر قیمت بازاری سهام یا دیگر اوراق بهادار آن دارد، هیچ گاه در مورد قیمت کالاهای تولید شده به وسیلة شرکت مذکور، متصور نیست، قیمت اوراق بهادار در مورد افشا ی اخبار و اطلاعات خوشایند در مورد ناشر نیز با سرعت و شدت واکنش نشان می دهد . بنابراین در تمامی نظام های اقتصادی حتی کشورهایی که مثل ایالات متحده امریکا از پیشرو ان اقتصاد بازار هستند، ضرورت نظارت دولت بر بازار سرمایه و برنامه ریزی برای این بازار قبول شده است. در بازار سرمایه اگر تکلیف افشای اطلاعات راجع به اوراق بهادار به صورت جامع و فوری یا الزام مربوط به پرهیز از افشای اطلاعات غلط و دستکاری بازار ضمانت اجرای مؤ ثر نداشته باش ند، اعتماد عمومی به شفافیت و کارآیی بازار از بین می رود و با اضمحلال و نابودی بازار زیان های جبران ناپذیر به مشارکت کنندگان به ویژه سرمایه گذاران بازار وارد خواهد شد. 1 نظر به موارد بالا نظارت بر بازار سرمایه و الزام مشارکت کنندگان آن به رعایت قواعد و مقررات دولتی به صورت منسجم از ایالات متحده امریکا پس از بحران بزرگ بازارهای مالی این کشور در سال 1929 آغاز شد. از سال 1930 میلادی نظام حقوقی امریکا دربار ة اوراق بهادار (بازارهای اوراق بهادار ) به منزلة الگوی قانون گذاری از سوی دیگر کشورها تبعیت شده است. الگوبرداری ابتدا از اروپا آغاز شد پس از آن ژاپن الگوبرداری کرد و اخیرا دیگر کشورها نیز به این فرایند پیوسته اند . اولین کشور اروپایی که الگوی امریکایی را اعمال کرد، بلژیک بود . 2 در این کشور قواعد حاکم بر بازار اوراق بهادار برای اولین بار در سال 1935 میلادی وضع شد و به موجب آن نهادی به نام برای نظارت بر بازار سرمایه تأسیس شد. «Commission Bancaire» Commission and » کمیسیون اوراق بهادار در بازار فرانسه در سال 1967 میلادی با نام برای نظارت بر بازار سرمایه شکل گرفت. (COB) «operations de Bourse یکی از کشورهایی که در مقابل فرایند الگوبرداری از مقررات امریکایی در حوز ة بازار سرمایه مقاومت می کرد آلمان بود . زیرا بازار سرمایه (اوراق بهادار ) این کشور تحت تأثیر نظام مالی مبتنی بر بانک و بازار پول آن چندان توسعه نیافته بود . آلمان نیز بالاخره در سال 1995 میلادی قانون 1. Colin Mayer, Regulatory principles and the Financial Services and Market Act, October 2000, p.6, Available at: http://www.finance. ox.ac.uk/ file- finecon-papers/ 2001 fe 09. pdf 2. Mathias Reimann and Reinhard Zimmermann. The Oxford Hand Book of Comparative Law, New York, First Edition, Oxford University Press, 2006, p. 1179. 304 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 جامع و مدرنی برای بازار سرمایه تصویب کرد و نهاد ناظر فدرالی برای نظارت بر این بازار تأسیس .(Ibid, p. شد( 1180 یکی از موارد مهم مطرح در قوانین ایالات متحده امریکا تأکید بر شفافیت بازارهای اوراق 10 قانون بازار (b) بهادار و پیشگیری از تقلب در معاملات ابزارهای مالی بازار سرمایه است .بخش اوراق بهادار 1934 مهمترین نص منع کنندة استفاده از شیوه های متقلبانه برای معاملات اوراق بهادار است. دستکاری بازار یکی از شیوه های رایج و پیچیده تقلب در معاملات اوراق بهادار است که نبود پیشگیری از وقوع آن آسیب های جدی به سلامت بازار سرمایه وارد می کند. 10 و قواعد (b) در حقوق امریکا دستکاری بازار اوراق بهادار معمولاً نقض عمومات بخش مصوب برای اعمال آن محسوب می شود، مشروط بر اینکه از طریق خرید یا فروش اوراق بهادار 17 قانون اوراق بهادار باشد، در جایی که از طر یق فروش (a) باشد. همچنین می تواند نقض بخش اوراق بهادار صورت می گیرد. علاوه بر این در صورتی که دستکاری از سوی کارگزار یا معامله گر 15 قانون بازار اوراق بهادار قلمداد می شود. (e) اوراق بهادار صورت بگیرد، تخلف از بخش با وجود مقررات مذکور دستکاری قیمت اوراق بهادار ثبت شده در بازارهای اوراق بهاد ار ملی 9 قانون بازار اوراق بهادار منع شده است. (a) به طور مشخص در بخش 9 قانون بازار اوراق بهادار تنها دربارة دستکاری قیمت اوراق (a) ممنوعیت های مقرر در بخش بهادار ثبت شده در بازارهای ملی اوراق بهادار اعمال پذیر است و بر اوراق معاف از ثبت و نیز مبادله می شوند، اعمال پذیر نیست. (OTC) اوراقی که در بازارهای غیررسمی 9 قانون بازار اوراق بهادار کنگره به کمیسیون این اختیار را اعطا کرده است که (a) مطابق بخش با تصویب قواعد لازم شرایط انجام اقدامات مربوط به تثبیت قیمت اوراق بهادار را تعیین کند . بر b -7 (c) ،10 – b (y) 10- را تصویب کرده است . قواعد b اساس این، کمیسیون نیز قاعد ة 7 10 نیز در b -7 (j) 10 و b -7 (i) ،10b -7 (h) ،10b -7 (e) ،10b -7 (f) ،10b -7 (d) ،10 مورد شرایط انجام اقدامات مربوط به تثبیت قیمت به تصویب رسیده اند . 1 اتحادی ة اروپا نیز برای 2003 ) جرم انگاری / 6Ec) شفاف سازی بازار سرمایه کشورهای اروپایی به موجب دستورالعمل دستکاری بازار را برای کشورهای عضو الزامی کرده است . ممنوعیت دستکاری بازار در بخش 8 این دستورالعمل پیش بینی شده است. (2)(a) قانون گذار ایران نیز همسو با رویکرد دیگر کشورها به منظور شفاف سازی بازار اولیه و ثانویه ، اوراق بهادار، نظارت مؤثر بر این بازارها و رفع موانع دیگر توسع ة بازار سرمایه در سال 1384 1. Matthijs Nelemans, Jan. 2008, p. 3 سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /دستکاری بازار اوراق بهادار/ 305 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران را با الگوبرداری کلی از قوانین امریکایی تصویب کرد. یکی از فصل های مهم قانون مذکور فصل ششم است که به جرایم و مجازات های بازار سرمایه پرداخته است، بی توجهی به مبانی علمی جرم انگاری در بازار سرمایه و تبعیت نکردن از سیاست کیفری مشخص در این حوزه، موجب ابهاماتی در ارکان و شرایط تحقق این جرایم شده است، در این نوشته به جرم دستکاری بازار اوراق بهادار موضوع بند 3 ماد ة 46 قانون مذکور پرداخته ایم. تعریف جرم دستکاری بازار 1 دستکاری بازار که دستکاری قیمت 2 و دستکاری سهام 3 نیز نامیده می شود، عملی غیرقانونی است که به منظور افزایش یا کاهش قیمت اوراق بهادار از طریق ایجاد ظاهری گمراه کننده برای میزان معاملات بازار صورت می گیرد. 4 این عمل ز مانی اتفاق می افتد که معامله گران به صورت عمدی موجب می شوند اوراق بهادار به قیمتی غیر از ارزش بازاری عادلان ة آنها معامله گردد. از طریق دستکاری بازار ، سرمایه گذاران از سوی اشخاصی که به صورت غیرواقعی و تصنعی قیمت اوراق بهادار را تحت تأثیر قرار داده اند، به انجام معامله ترغیب می شوند. 5 از حیث تاریخی دستکاری بازار، قدیمی ترین تخلف در بازارهای اوراق بهادار است و با تشکیل بورس اوراق بهادار آمستردام هلند در اوایل قرن هفدهم میلادی رواج یافت. امریکا دستکاری بازار اوراق بهادار را به شرح زیر (SEC) کمیسیون اوراق بهادار و بازار تعریف کرده است: دستکاری عبارت است از مداخل ة عمدی در فرایند عرضه و تقاضای آزاد اوراق بهادار . این » عمل اغلب به منظور فریب دادن یا گمراه کردن سرمایه گذاران از طریق کنترل یا تأثیر صوری و 6.« غیرواقعی بر قیمت اوراق بهادار یا فعالیت بازار صورت می گیرد 1. Market Manipulation 2. Price Manipulation 3. Stock Manipulation 4. Henry Campbell Black, 2004, P. 982 5. Michael J.Watson Q.C, The Regulation of Capital Market, P.15, Available at: www Icclr.Law.ubc.ca/ Pulications/ Reports/ wats- Pap. Pdf. 6. OICU. IOSCO, Investigation and Prosecuting Market Manipulation, 2000, p. 74, Available at: www.Iosco.com 306 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 جرم دستکاری بازار در ماهیت از جرایم مختص بازار سرمایه یا اوراق بهادار نیست هر بازاری از جمله بازار کالا و خدمات نیز ممکن است با اقدامات متقلبانه دستکاری می گردد و عده ای برای ترغیب دیگران به معامله ، افزایش یا کاهش غیرواقعی و صوری قیمت کالاها یا خدمات عرض ه شده در بازار اعمال و اقدامات متقلبانه ای انجام دهند . با وجود این نظر به آسیب جد ی دستکاری بازار سرمایه و تأثیر مخرب و شدید آن بر اقتصاد ملی جامعه در نظام های حقوقی تأکید بیشتری بر پیشگیری از دستکاری بازار اوراق بهادار و تعیین کیفری برای مجازات آن وجود دارد . در حال حاضر چنانچه عبارت دستکاری بازار بدون قید و به صورت مطلق استفاده گردد . منظور از آن دستکاری بازار اوراق بهادار است و اگر دستکاری در بازارهای دیگر مورد نظر باشد باید نوع بازار در کنار عبارت قید گردد. مبنای نظری منع دستکاری بازار اوراق بهادار کارایی بازار های اوراق بهادار تابع اعتماد عمومی به سلامت بازار است . تأثیرپذیری سرمایه گذاران از اطلاعات موجود در بازار و حجم معاملات آن، زمینه را برای سودجویی متقلبا ن از طریق ایجاد ظاهری گمراه کننده برای روند فعالیت بازار برای تحت تأ ثیر قراردادن قیمت اوراق بهادار مورد معامله فراهم نموده و روش تعیین قیمت عادلانه از طریق قانون عرضه و تقاضا را مختل می کند. با توجه به اینکه این جرم نیز مانند جرم معامله اوراق بهادار با استفاده از اطلاعات نهانی در عمده موارد مجنی علیه ندارد یا دست کم مجنی علیهم آن قابل شناسایی نیستند . یک چهارم از بازارهای Watson Q.C, Op. Cit, P. ) ، اوراق بهادار دنیا دستکاری بازار را مجاز و قانونی می دانند 15 ) با وجود این بسیاری از نظام های حقوقی برای حفظ سلامت و کارایی بازار و جلب اعتماد . سرمایه گذاران به عادلانه بودن روش تعیین قیمت در بازارهای اوراق بها دار، دستکاری قیمت را منع و برای ارتکاب آن کیفر تعیین کرد ه اند، چون یکی از شرایط اصلی توسع ة همه جانبه و عمق بخشیدن به بازار سرمایه در نظام های مالی اعتماد مشارکت کنندگان و سرمایه گذاران به کارایی و صحت عملکرد بازار در تعیین قیمت عادلانه برای دارایی های مالی است و از طریق این اعتماد ، منابع مالی به صورت بهینه به حوزه های مختلف اقتصادی تخصیص می یابد. (فلاح شمسی، تیموری ( شندی، پاییز 84 ، ص 116 اعتماد عمومی به عادلانه بودن بازار سبب افزایش کارایی و نقد شوندگی آن می شود . دستکاری بازار انسجام و یکپارچگی آن را از بین می برد و سبب از بین رفتن اعتماد عمومی به بازارهای سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /دستکاری بازار اوراق بهادار/ 307 اوراق بهادار و بازارهای مشتق از طریق تحریک قیمت ها و ایجاد ظاهری گمراه کننده از روند .(OICU. IOSCO, Op. cit, p. فعالیت بازار می گردد( 2000 با وجود اینکه ماهیت و آثار زیان بار دستکاری بازار اوراق بهادار کاملا مشخص و قبول شده هستند، ابزارهای ارتکاب این جرم در حال تحول و تکامل است. افزایش ابزارهای مالی مشتق ، توسع ة اینترنت و همچنین جهانی شدن بازارهای مالی از مهم ترین عوامل افزایش دستکاری قیمت اوراق بهادار به شمار م یآیند. با توسع ة معامله ابزارهای مالی مشتق در ب ازارهای مالی ، انگیزه برای دستکاری قیمت دارایی های پایه موضوع این ابزارها افزایش یافته است . برای مثال ممکن است قیمت دارایی (مال ) موضوع یک قرارداد اختیار معامله یا قرارداد آتی برای تأثیرگذاری بر قیمت قرارداد اختیار معامله یا قرارداد آتی دستکاری شود. ابزارهای مشتق به ویژه قراردادهای اختیار معامله، منافع حاصل از دستکاری را افزایش داده و 1 شده است . (فلاح شمسی، « ائتلاف اختیار معامله » موجب شیوع نوع ی خاص از دستکاری با عنوان ( تیموری شندی، همان، ص 117 توسعة اینترنت ارتکاب دستکاری بازار را تسهیل کرده است، اینترنت می تواند به منزلة وسیله ای ارزان و پرمخاطب برای افشای اطلاعات نادرست در مورد اوراق بهادار شرکت ها استفاده گردد. سابقة قانون گذاری در مورد دستکاری بازار اوراق بهادار در حقوق ایران دستکاری بازار برای اولین بار در قانون مجازات عمومی سال 1304 جرم انگاری شد . ماد ة 242 قرار داشت مقرر « دسیسه و تقلب در کسب و تجارت » این قانون که در فصل یازدهم و ذیل عنوان می دارد: کسی که به واسط ة اشاع ة مجعولات یا اعلانات بی اصل و مجعول یا گران خریدن اجناس زیاده » بر نرخ معین نزد فروشندگان یا به واسط ة مواضعه و اتفاق بین مالکین قیمت اجناس و امتعه یا بروات و سهام و امثال آن را زیاده بر نرخ عادلانه ترقی یا تنزل دهد به حبس تأدیبی از دو ماه تا یک سال و به تأدیه غرامت از سی الی سیصد تومان یا به یکی از دو مجازات محکوم خواهد شد . اگر اقدامات مذکوره نسب ت به غلات و ارزاق و اشیاء ضروری عمومی باشد ضعف م جازات مزبور .« مجری خواهد شد 1. Option Pooling 308 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 ممنوعیت مقرر در این ماده عمومیت داشت و علاوه بر دستکاری قیمت اوراق بهادار، دستکاری در قیمت کالا را هم شامل می شد. حکم مقرر در این ماده با اندک تغییراتی در ماد ة 120 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 18 مرداد 1362 تکرار شد، مادة 120 این قانون مقرر م یدارد: کسی که به واسط ة اشاعه مجعولات یا اعلانات بی اصل یا خریدن اجناس گران تر از نرخ معین » نزد فروشندگان یا به واسطه مواضعه و اتفاق بین مالکا ن یا فروشندگان قیمت اجناس و امتعه یا بروات و سهام و امثال آن را زیاده بر نرخ عادلانه ترقی یا تنزل دهد به حبس از سه ماه تا یک سال .« و تا 74 ضربه شلاق محکوم خواهد شد چنان که ملاحظه می شود تفاوت دو ماده صرفاً در میزان مجازات است. قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) از سوی کمیسیون امور حقوقی و قضایی مجلس شورای اسلامی به صورت موقت تصویب شده و مدت اعتبار آن پنج سال از تاریخ تصویب بود، پس از انقضای مدت این قانون در تاریخ دوم خرداد 1375 در 232 ماده از سوی مجلس تصویب و به ( قانون دایمی تبدیل شد. (اردبیلی، 1382 ، ص 134 در تصویب نهایی قانون که در حال حاضر کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی از مواد 498 تا 729 را تشکیل می دهد، ماد ة 120 قانون تعزیرات 1362 حذف شد . بنابراین، از تاریخ انقضا ی مدت قانون مجازات اسلامی (تعزیرات ) 1362 تا زمان اجرایی شدن قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران ، دستکاری بازار اوراق بهادار وصف مجرمانه نداشت . برای جبران این نقیصه ماد ة 46 این قانون دوباره دستکاری بازار اوراق بهادار را جرم انگاری کرد، این قانون برخلاف قوانین سابق تنها برای دستکاری بازار اوراق بهادار کیفر تعیین کرده و در مورد دستکاری قیمت کالا ساکت است . بنابراین، دستکاری بازار کالا در حقوق ایران وصف مجرمانه ندارد و برای منع آن در صورت وجود شرایط باید به دیگر مواد قانونی از جمله ماد ة 1 قانون تشدید مجازات مرتکبا ن ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری ( 1364 ) مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام ( استناد شود. (میرمحمدصادقی، 1378 ، ص 116 سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /دستکاری بازار اوراق بهادار/ 309 مقایسه با جرایم مشابه الف) دستکاری بازار و کلاهبرداری دو جرم دستکاری بازار و کلاهبرداری از جهاتی به هم شبیه اند، ولی در عین حال تفاو تهایی مهم بین آنها مشاهده می شود، در هر دو جرم مرتکب برای رسیدن به هدف خود عملیات متقلبانه انجام می دهد، با وجود این مهم ترین وجوه تفاوت دو جرم در حقوق ایران به شرح زیر است: جرم کلاهبرداری به شرح زیر تعریف شده است: رحمدل، 1383 ، ص ) ؛« کلاهبرداری عبارت است از توسل به وسایل متقلبانه و بردن مال غیر » (155 کلاهبرداری عبارت از است از بردن مال دیگری از طریق توسل توأم با سوء نیت به وسایل یا » ( میرمحمدصادقی، همان، 1378 ، ص 51 ) « عملیات متقلبانه چنان که از تع اریف مذکور استنباط می شود کلاهبرداری از جرایم مقید است؛ یعنی برای تحقق نتیجه ای است که با حصول آن « بردن مال غیر » ، آن حصول نتیج ة مجرما نةه خاصی ضروریست جرم کلاهبرداری واقع می شود. (همان، ص 81 ) بنابراین، چنانچه نتیجه توسل به وسایل یا عملیات باشد کلاهبرداری واقع نمی شود. چنان که بیان شد مطابق بند 3 « بردن مال غیر » متقلبانه امری غیر از مادة 46 قانون بازار اوراق بهادار دستکاری بازار نیز جرم مقید است یعنی وقوع آن منوط است به حصول نتیج ة مجرما نة خاص، با وجود این نتایج مجرمانه ای که حصول آنها شرط وقوع جرم دستکاری باز ار است با نتیج ة مجرما نة کلاهبرداری تفاوت دارد، دستکاری بازار با حصول یکی از نتایج زیر واقع می شود: ایجاد ظاهری گمراه کننده از روند معاملات اوراق بهادار ایجاد قیمت های کاذب برای اوراق بهادار اغوای اشخاص به انجام معاملات اوراق بهادار هرچند ممکن است با حصول ای ن نتایج مجرم مال دیگران را ببرد، ولی بردن مال غیر شرط وقوع جرم نیست . دستکاری کنندة بازار ممکن است اشخاص دیگر را به انجام معامله اغوا کند ، ولی در عمل موفق به بردن مال آنها نشود. 310 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 ب) دستکاری بازار و معامله اوراق بهادار با استفاده از اطلاعات نهانی هر دو جر م دستکاری بازار اوراق بهادار و معامل ة اوراق بهادار با استفاده از اطلاعات نهانی از جرایم بازار سرمایه هستند و اعتماد عموم سرمایه گذاران به بازار سرمایه را سلب می کنند، با وجود این تفاوت هایی بین آنها وجود دارد که مهم ترین آنها به شرح زیر است: معاملة اوراق ب هادار با استفاده از اطلاعات نهانی تنها مرتکب می شوند که در قانون بازار اوراق بهادار به منزلة دارندة اطلاعات نهانی شناخته شده اند، در حالی که دستکاری بازار را هر شخصی می تواند مرتکب شود و از این حیث محدودیتی در قانون وجود ندارد. معاملة اوراق بهادار با استفا ده از اطلاعات نهانی در جرایم مختص بازارهای اوراق بهادار است چون در این بازارها اوراق بهادار معامله می گردد، ولی دستکاری بازار منحصر به بازارهای اوراق بهادار نیست و قیمت کالا در بازارهای کالا نیز می تواند دستکاری شود. رکن مادی جرم معامل ة اوراق بهادار با است فاده از اطلاعات نهانی انجام معامله است ؛ یعنی این جرم با انعقاد یک معامله از جانب دارند ة اطلاعات نهانی محقق می شود، در حالی که دستکاری در بازار می تواند از طریق انعقاد معامله یا افشا ی اطلاعات نادرست واقع گردد . به عبارت دیگر رکن مادی جرم دستکاری بازار اوراق بهادار منحصر و محدود به معامل ة اوراق بهادار نیست ، بلکه یکی از مصادیق دستکاری ، که آن را دستکاری مبتنی بر معامله می نامند ، از طریق معامله اوراق بهادار «. صورت می گیرد، دستکاری مبتنی بر اطلاعات از طریق افشای اطلاعات نادرست واقع می شود دستکاری در بازار ، جرم مقی د است، یعنی تحقق جرم منوط است بر حصول نتایج مقرر در قانون در حالی که معامل ة اوراق بهادار با استفاده از اطلاعات نهانی جرم مطلق است و قانون گذار وقوع آن را منوط بر حصول نتیجة خاصی ننموده است. انواع دستکاری شیوه های دستکاری در بازار اوراق بهادار بسیار مختلف و نامحدود است . به طور کلی دستکاری را بر اساس رکن مادی این جرم به دو قسم دستکاری مبتنی بر اطلاعات 1 و دستکاری مبتنی بر معامله 2 تقسیم می کنند. 1. Information Based Manipulation 2. Trade Based Manipulation سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /دستکاری بازار اوراق بهادار/ 311 الف) دستکاری مبتنی بر اطلاعات این نوع دستکاری از طریق انتشار اطلاعات و شایعات نادرست برای گمراه کردن شرکت کنندگان بازار صورت می گیرد. انتشار اطلاعات ممکن است برای افزایش قیمت اوراق بهادار یا کاهش قیمت آن باشد . ممکن است متخلف با افشا ی اطلاعات نادرست موجب کاهش قیمت اوراق در بازار شده و پس از خرید آنها را به قیمت بالاتر بفروشد یا با اشاع ة اطلاعات نادرست موجب افزایش قیمت اوراق بهادار متعلق به خود شده و آنها را به قیمتی بالاتر از ارزش واقعی شان به دیگران منتقل کند. که در سال 2001 میلادی در ایالات World com و شرکت Enron پرونده های شرکت متحده امریکا مطرح و رسیدگی شدند از مصادیق دستکاری مبتنی بر اطلاعات هستند . (فلاح ( شمسی، تیموری شندی، همان، ص 148 ب) دستکاری مبتنی بر معامله در دستکاری مبتنی بر معامله یک معامله گر بزرگ یا گروهی از معامله گران از طریق ائتلاف با یکدیگر و خرید گسترد ة اوراق بهادار مورد نظر، قیمت را به طور غیرواقعی افزایش می دهند و زمانی که قیمت اوراق به بالاترین ح د خود رسید، با فروش آنها سود کلانی تحصیل می کنند ؛ در این روش ، برخلاف دستکاری مبتنی بر اطلاعات، ایجاد ظاهر گمراه کننده در مورد میزان معاملات اوراق بهادار موجب افزایش قیمت آنها می شود نه اشاع ة اطلاعات خلاف واقع و نادرست . ممکن است متخلف پس از خرید اوراق برای افزایش بیشتر قیمت به اشاع ة اطلاعات خلاف واقع نیز مبادرت کند و پس از تأثیر اطلاعات افشاء شده بر قیمت اوراق بهادار آنها را بفروشد در این صورت دو شیو ة دستکاری یعنی دستکاری مبتنی بر اطلاعات و مبتنی بر معامله استفاده گردیده است. معامل ة سهام [اوراق » : دستکاری مبتنی بر معامله به طور ب ه طور معمول چنین تعریف م ی شود .« بهادار] به منظور تغییر دادن قیمت یا ایجاد قیمت صوری و غیرواقعی 312 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 عناصر جرم دستکاری بازار الف) عنصر مادی با توجه به بند 3 ماد ة 46 قانون بازار اوراق بهادار جرم دستک اری بازار را هر شخصی قابل می تواند مرتکب شود . قانون ایران جرم مذکور را مختص به اشخاص حرفه ای فعال در بازار سرمایه از قبیل کارگزاران یا مشاوران سرمایه گذاری نکرده است . بنابراین، هر شخصی صرف نظر از موفقیت او در بازار سرمایه این جرم را مرتکب شود به مجازات مقرر محکوم خواهد شد. محل وقوع دستکاری نیز تأثیری در تحقق جرم ندارد . مطابق بند 3 ماد ة 46 قانون بازار اوراق بهادار این جرم ممکن است در بورس اوراق بهادار یا بازارهای خارج از بورس واقع شود . در واقع قانون گذار ایرانی وقوع دستکاری در بورس رسمی اوراق بهادار را شرط وقوع جرم قلمداد نکرده است. اطلاق بند 3 مادة 46 قانون هر نوع دستکاری را ، اعم از اینکه در تالارهای بورس اوراق بهادار واقع شود یا در بازارهای خارج از بورس، شامل می شود. با توجه به ظاهر بند 3 مادة 46 قانون بازار اوراق بهادار رکن مادی جرم دستکاری بازار فعل است؛ یعنی این جرم با ترک فعل ارتکاب شدنی نیست، زیرا برای وقوع جرم باید اقدامی ارتکاب یافته باشد که به نوعی به یکی از نتایج مقرر در این بند منجر می شود. قانون بازار اوراق بهادار تشخیص افعالی را که موجب دستکاری بازار می شوند به عرف واگذار کرده است در این قانون به مصادیق اعمالی اشاره نشده است که به نوع ی سبب دستکاری بازار می شوند. در نظام های حقوقی خارجی اعمال زیر از مصادیق رکن مادی دستکاری بازار قلمداد شده اند: معاملةصوری: که از روش های متداول دستک اری بازار انجام معاملات صوری دربارة اوراق بهادار یا اوراق مشتق خاص است ، بدون اینکه قصد طرفین انعقاد قرارداد واقعی و انتقال مالکیت موضوع معامله باشد . در این روش معاملات صوری گسترده ، که در مورد اوراق بهادار یک شرکت خاص صورت می گیرد، بازار و دیدگاه مشارکت کنندگان در بازار را تحت تأثیر قرار می دهد. برای مثال اگر قصد متخلف ان افزایش قیمت سهام یک شرکت باشد با انجام مع املات صوری تقاضا برای خرید سهام شرکت را زیاد جلوه می دهند و بدین ترتیب دیگر شرکت کنندگان تقاضا برای خرید ، این سهام را پر رونق تصور می کنند و این امر موجب افزایش بیش از پیش تقاضای واقعی و در نهایت افزایش قیمت سهام مورد نظر می گردد. افزایش صوری تقاضا (سفارش خ رید) برای اوراق بهادار خاص : در این روش عامل افزایش قیمت ارائ ة سفارش خرید بیش از حد معمول برای اوراق بهادار ناشری خاص است . سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /دستکاری بازار اوراق بهادار/ 313 تفاوت این شیو ة با شیوه قبلی در این است که در مورد قبلی معامله ای هر چند به صورت صوری و بدون قصد جدی میان دو شخص انجام می شد و انجام ای ن معامله سبب تغییر قیمت یا به وجود آمدن ظاهری گمراه کننده در روند معاملات بازار می گشت ، ولی در روش دوم معامله ای واقع نمی شود و تنها ارائة بیش از حد معمول سفارش خرید سبب تغییر قیمت، ایجاد ظاهری گمراه کننده برای روند معاملات بازار یا اغوای اشخاص به معامله می گردد. خرید اوراق به ادار به قیمتی بیش از قیمت واقعی : در این روش شخص به طور واقعی معامله می کند، ولی برای تأثیر بر قیمت اوراق بهادار و تغییر نگرش عرضه کنندگان به قیمتی بسیار بالاتر از قیمت معمول بازار معاملاتی نسبت به اوراق بهادار ناشر خاص انجام می دهد. خرید یا فروش اوراق بهادار در پایان روز کاری بورس به منظور تغییر دادن قیمت پایانی اوراق بهادار : در بورس های اوراق بهادار قیمت پایانی معاملات در یک روز کاری بورس، قیمت آغاز معاملات روز کاری بعد محسوب می شود. روش معامل ة مرسوم در بورس های اوراق بهادار روش حراج ا ست. یک قیمت پایه برای اوراق بهادار عرض ه شده تعیین می شود و هر شخصی که بیشترین قیمت را پیشنهاد کند ، خریدار است . قیمت پایه آغاز معاملات هر روز قیمت پایانی روز قبل است، یعنی هر قیمتی که به منزلة آخرین قیمت معامله اوراق بهادار خاص در پایان روز کاری اعلام شود ، روز بعد ، معاملات این اوراق بر پای ة آن قیمت آغاز خواهد شد . بنابراین یکی از روش های مؤثر دستکاری این است که قیمت پایانی معاملات بر اساس خواست دستکاری کننده تعیین و اعلام گردد تا روز کاری بعد قیمت آغاز معامله همان باشد که او تمایل دارد. به منظور دقت در تعیین شاخص معاملات بورس و پیشگیری از دستکاری قیمت ها روش ها یی مختلف در بورس های جهانی برای محاسب ة قیمت پایانی پیشنهاد شده است . یکی از روش های سادة محاسبة قیمت پایانی که تا سال 1382 در بورس تهران استفاده می گردید، تعیین قیمت آخرین معاملة انجام شده در هر روز به منزلة قیمت پایانی است که این قیمت ، قیمت آغاز ی روز بعد استفاده می گردد. چنان که ملاحظه می شود در این روش محاسبه، زمینه برای تقلب و دستکاری قیمت به سهولت فراهم می شود؛ کافی است دستکاری کننده آخرین معامل ة اوراق بهادار خاص را به قیمت دلخواه خود انجام بدهد و بر روی تابلو ی معاملات ثبت کند، روز بعد معامل ة اوراق بهادار دلخواه او بر پایة قیمت پایانی آغاز می شود. 314 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 برای برطرف کردن نقص روش محاسب ة مذکور، در حال حاضر در بورس های بزرگ جهان روش های پیچیده و پیشرفته تری برای محاسبة قیمت پایانی و قیمت آغازی استفاده می گردد . استفاده از روش های جدید تا حدود زیادی امکان دستکاری قیمت از طریق تأثیرگذاری بر قیمت پایانی را از بین برده است . با وجود این اگر از نمونة سادة اول استفاده شود، خرید یا فروش اوراق بهادار در پایان روز کاری بورس برای تغییردادن قیمت پایانی یکی از روش های مؤثر دست کاری بازار خواهد بود. افشای اطلاعات خلا ف واقع یا گمراه کننده در بازار : چنان که بیان شد دستکاری ممکن است مبتنی بر اطلاعات باشد ؛ در این روش شخص بدون اینکه معامله ای منعقد کند یا سفارشی ارائه دهد با افشا ی اطلاعات خلاف واقع و گمراه کننده به نتایج مورد نظر از د ستکاری دست می یابد. اطلاعات خلاف واقع ممکن است مثبت یا منفی باشد . اگر هدف دستکاری کننده افزایش قیمت اوراق بهادار باشد اقدام به افشا ی اطلاعات مثبت خلاف واقع می کند و چنان که قصد او کاهش قیمت باشد به افشای اطلاعات منفی و خلاف واقع مبادرت می کند. در قانون باز ار اوراق بهادار دستکاری مبتنی بر اطلاعات مشمول بند 4 ماد ة 49 این قانون نیز قرار می گیرد. در واقع دستکاری مبتنی بر اطلاعات هم بر اساس بند 3 ماد ة 46 قانون عنوان مجرمانه . دارد و هم طبق بند 4 مادة 49 اشخاص زیر به حبس تعزیری از یک ت ا شش ماه یا به جزای نقدی » : مادة 49 قانون مقرر می دارد معادل یک تا سه برابر سود به دست آمده یا زیان متحمل نشده یا هر دو مجازات محکوم خواهند شد: 4. هر شخصی که عالماً و عامداً هرگونه اطلاعات، اسناد، مدارک یا گزارش های خلاف واقع ... مربوط به اوراق بهادار را به هر نحو مورد سوء استفاده قرار دهد. چنان که بیان شد در دستکاری مبتنی بر اطلاعات، متخلف با افشا ی اطلاعات خلاف واقع، قیمت اوراق بهادار را به نفع خود تحت تأثیر قرار می دهد. بنابراین، فعل متخلف از مصادیق سوء استفاده از اطلاعات خلاف واقع و عنوان مجرمانه موضوع بند 4 ماد ة 49 است . با توج ه به بند 3 ماد ة 46 و بند 4 ماد ة 49 قانون، دستکاری مبتنی بر اطلاعات از موارد تعدد معنوی جرم است و مطابق ماد ة 46 قانون مجازات اسلامی، کیفر مقرر در صدر ماد ة 46 قانون بازار اوراق بهادار به دلیل شدیدتر بودن باید بر متخلف اعمال گردد. 1 در جرایم قابل تعزیر هرگاه فعل واحد دارای عناوین متعدده جرم » : 1. مادة 46 قانون مج ازات اسلامی مقرر می دارد .« باشد مجازات جرمی داده می شود که مجازات آن اشد است سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /دستکاری بازار اوراق بهادار/ 315 ب) عنصر روانی برای وقوع جرم ارتکاب یک عمل مادی ، که برای آن در قانون مجازات پیش بینی شده است ، کافی نیست ، (استفانی و دیگران، 1377 ، ص 351 ) بلکه فعل مجرمانه باید اثر اراد ة مرتکب آن باشد. (همان، ص 242 ) رابط بین عنصر مادی جرم و مرتکب آن را عنصر روانی م ی نامند . عنصر روانیِ جرایم عمدی را عمد یا قصد و عنصر روانی جرایم غیرعمدی را خطا یا تقصیر جزایی گویند. با وجود اینکه قصد جزایی مجرد و مستقل از محرک است، ممکن است اقسام و درجات مختلف داشته باشد، عمد یا سوء نیت بر اساس میزان توجه فاعل به نتیجه عمل به عمد یا سوء نیت عام و عمد یا سوء نیت خاص تق سیم می شود. (اردبیلی، همان، ص 233 ) قصد عام عبارت است از ارادة انجام عملی که قانون منع کرده است، برای تحقق عنصر روانی جرم به طور معمول وجود قصد عام کافی است، با وجود این در برخی جرایم قانون گذار وقوع جرم را منوط به وجود قصد جزایی مشخص و صریحی می کند که فاعل برای تحقق آن عنصر مادی جرم را مرتکب می شود، این قصد مشخص را قصد یا سوء نیت خاص نامیده اند. قانونِ بازار اوراق بهادار در تعیین شرایط عنصر روانی جرم دستکاری بازار اوراق بهادار نیز مانند عنصر مادی این جرم مبهم است، برای تحلیل دقیق تر موضوع دوباره بند 3 ماد ة 46 قانون را مرور هر شخصی که اقدامات وی نوعاً منجر به ایجاد ظاهری گمراه کننده از روند معاملات » : می کنیم اگر .« اوراق بهادار یا ایجاد قیمت های کاذب یا اغوای اشخاص به انجام معاملات اوراق بهادار شود به ظاهر این بند اتکا کنیم، برای تحقق عنصر روانی جر م مورد بحث وجود خطای جزایی کافی ست و نیازی به وجود و احراز قصد جزایی عام نیست . زیرا آنچه برای وقوع این جرم لازم است، انجام اقداماتی است که به نوعی به ایجاد ظاهری گمراه کننده از روند معاملات اوراق بهادار، ایجاد قیمت های کاذب یا اغوای اشخاص به انجام معاملات اوراق بهادا ر منجر می شود، اقداماتی که به نوعی منجر به یکی از نتایج مذکور می شوند ممکن است عامدانه انجام گیرد یا ناشی از تقصیر جزایی باشد . بنابراین، با لحاظ ظاهر بند 3 ماد ة 46 قانون بازار اوراق بهادار، دستکاری بازار اوراق بهادار را می توان در حقوق ایران از جرایم غیرعم دی به شمار آورد . در قوانین جدید بازار سرمایه خارجی معمولاً عنصر روانی جرم دستکاری بازار اوراق بهادار را متشکل از عمد عام و خاص می دانند؛ یعنی نه تنها مرتکب باید عنصر مادی را عامدانه انجام دهد، بلکه وجود سوء نیت خاص (قصد تقلب و دستکاری ) نیز لازم است . برای مثال به دو مورد کانادا و پادشاهی عربستان سعودی اشاره می کنیم: 316 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 دستکاری بازار در کانادا به موجب قانون مجازات کانادا جرم انگاری ش ده است . عنصر قانونی 380 قانون مجازات است، به موجب این بخش هر شخصی که از راه ( جرم در این کشور، بخش ( 2 فریب، دروغ یا دیگر وسایل متقل بانه به قصد تقلب، قیمت بازاری سهام، سهم الشرکه، کالا یا هر چیزی را که برای فروش به عموم عرضه شده تحت تأثیر قرار دهد، مجرم است . مجازات دستکاری بازار در قانون مجازات کانادا تا ده سال حبس است. در حقوق کانادا عنصر روانی جرم دستکاری قصد جزایی است و وقوع جرم منو ط است به وجود سوء نیت خاص ؛ یعنی قصد مرتکب باید تقلب باشد و احراز سوء نیت خاص برای مجازات متهم ضروری است. در قانون بازار سرمایه پادشاهی عربستان سعودی 1 نیز جرم دستکاری بازار با سوء نیت خاص هر شخصی که عمدی عملی انجام دهد یا در » : واقع می شود. مادة 49 این قانون مقرر می دارد عملیاتی شرکت کند که موجب ظاهری گمراه کننده یا غلط از بازار، قیمت ها یا ارزش هر نوع ورقه بهادار شود، ناقض این قانون محسوب می شود، مشروط بر اینکه قصد او ایجاد چنین ظاهر گمراه کننده یا اغوای اشخاص ثالث به خرید، فروش یا پذیره نویسی اوراق بهادا ر یا امتناع از انجام .« موارد مذکور، یا اغوای آنها به اجرا یا عدم اجرای حقوق ناشی از اوراق بهادار مورد نظر باشد مجازات جرم دستکاری بازار مطابق مادة 57 قانون مذکور تا پنج سال حبس است. گذشت ناپذیر بودن جرم دستکاری بازار جرایم قابل گذشت به بزه هایی گفته می شود که تعقیب آنها منوط به شکایت متضرر از جرم است و با انصراف او تعقیب کیفری موقوف می گردد. (آخوندی، 1375 ، ص 242 ) دیدگاه حقوق کیفری در مورد قابل گذشت بودن یا گذشت ناپذیر بودن جرایم در طول تاریخ و همگام با تحولات مکاتب حقوق کیفری دگرگون شده است . در حقوق قدیم ج وامع بشری، جرایم به طور عموم جنب ة عمومی نداشتند و قابل گذشت محسوب می شدند. در این جوامع تنها بزه دیده یا اقوام و هم قبیله ای های او متضرر از جرم و مستحق جبران زیان قلمداد می شدند . بنابراین، حق تعقیب و مجازات بزهکار در تمام جرایم حق خصوصی بزه دیده بود و جام عه برای خود حقی در مورد ( تعقیب و مجازات بزهکار قائل نمی شد. (میرمحمد صادقی، همان، ص 45 1. Kingdom of Saudi Arabia Capital Market Law, Available at: http://www.cma.orgsa/cmacms/ upload- sec- content/ dwfile سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /دستکاری بازار اوراق بهادار/ 317 پس از مدتی آثار منفی اعمال مجرمانه بر جامعه و لزوم حمایت از جامعه در مقابل بزهکار و بزهکاری مقبول خرد جمعی جوامع بشری واقع شد و مفهوم جرایم گذشت ناپذیر شناسایی گردید. از این مرحله، جامعه مشروع به مداخله در روند تعقیب بزهکاران و مجازات آنها نمود. از نظر تاریخی بعد از تشکیل حکومت های متمرکز و پایان یافتن دور ة انتقام خصوصی از ادوار تحولات تاریخی حقوق کیفری، در بیشتر نقاط دنیا اصل بر گذشت ناپذیر بودن جرایم بوده است ؛ یعنی اصل این بوده است که برای تعقیب متهم ارتکاب یک جرم، نیازی به شکایت بزه دیده نیست و با گذشت شاکی خصوصی نیز تعقیب متهم موقوف نمی شود، مگر در موارد استثنایی که ( قانون گذار به این امر تصریح کرده باشد. (آشوری، 1381 ، ص 139 در نظام های حقوقی معاصر همان اصلی که پس از پ ایان یافتن دور ة انتقام خصوصی شکل گرفته بود، حفظ شده ولی تعداد استثنائات آن افزون گشته است ؛ یعنی در حقوق معاصر نیز رویکرد پذیرفته شده این است که جرایم قابل گذشت باید از سوی مقنن معرفی یا احصاء شوند و در موارد سکوت قانون گذار، جرم را باید گذشت ناپذیر به شمار آورد. به طور کلی دو شیوه برای شناسایی بز ههای قابل گذشت استفاده می گردد: الف) روش ضابطة قانونی و ب) روش احصای قانونی. در روش اول قانون گذار ضوابطی برای تشخیص جرایم قابل گذشت ارائه م یدهد و اشخاص با در نظر گرفتن این ضوابط جرایم قابل گذشت را از جرایم گذشت ناپذیر تمییز می دهند . در روش دوم مقنن به روشنی جرایم قابل گذشت را احصاء می کند و آنچه آشکارا جزء  دست ة جرایم قابل ( گذشت قید نشده است، گذشت ناپذیر قلمداد می شود. (آخوندی، همان، ص 190 و 191 در حقوق ایران تا قبل از استقرار نظام اسلامی از روش احصا ی قانونی برای شناسایی و معرفی جرایم قابل گذشت استفاده شده بود ، یعنی قانون گذار در هر مورد جرایم قابل گذشت را در خود قانون تعیین و معرفی می کرد. (همان، ص 191 ) بنابراین، جرایمی که به عنوان قابل گذشت تعیین نشده بودند، گذشت ناپذیر قلمداد می شدند. پس از استقرار نظام اسلامی و تصویب قوانین کیفری جدید بر اساس موازین فقهی و ورود مفاهیم فقهی جدید مانند حق الناس و حق الله به قلمروی حقوق کیفری شیوة تشخیص جرایم قابل گذشت از جرایم گذشت ناپذیر نیز دگرگون شد . (همان، ص 192 ) ق انون مجازات اسلامی (تعزیرات) 1375 مفهوم ی جدید برای جرایم قابل گذشت ذکر کرده که با آنچه در دیگر نظام های حقوقی رایج است تفاوت دارد . ماده 727 این قانون با احصای 31 ماده از مواد کتاب پنجم قانون 318 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 مقرر می دارد که در این موارد تعقیب متهم جز با شکایت « تعزیرات و مجازات های بازدارنده » شاکی خصوصی آغاز نمی شود و در صورت گذشت شاک ی خصوصی دادگاه می تواند در مجازات مرتکب تخفیف دهد یا با رعایت موازین شرعی از تعقیب مجرم صرف نظر نماید . ( (آشوری، همان، ص 153 حکم مندرج در ماد ة 727 قانون مجازات اسلامی صرف نظر از تفاوتی که با مفهوم جرایم قابل گذشت دارد، تنها بر جرایم احصاء شده در این ماده ، یعنی جرایم موضوع کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی ، اعمال پذیر است، در دیگر جرایم که در قوانینی غیر از قانون مجازات اسلامی پیش بینی شده اند و در وضعیت حاکم است، چنانچه در خود قانون به قابل گذشت بودن جرم تصریح شده باشد که بر اساس همان حکم عمل می شود، ولی چنانچه قانون ساکت باشد ، بنابر اصل کلی ماهیت عمومی جرایم بر ماهیت خصوصی آنها غلبه دارد (میرمحمدصادقی، همان ، ص 50 ) و جرم را باید گذشت ناپذیر دانست. قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران در خصوص قابل گذشت بودن یا قابل گذشت ناپذیر بودن جرایم مندرج در این قانو ن از جمله جرم دستکاری بازار اوراق بهادار ساکت است. بنابر دلایل زیر جرایم موضوع این قانون از جمله جرم مورد بحث گذشت ناپذیر هستند: الف) هدف عمد ة قانون گذار از جرم انگاری برخی اعمال در قانون بازار اوراق بهادار ایجاد بازار سرمایه ای عادلانه و شفاف و حفظ انسجام و کارایی این بازار است، عادلانه، شفاف و کارابودن بازار سرمایه موجب جلب اعتماد سرمایه گذاران به این بازار و در نهایت تخصیص بهین ة منابع تولید می شود، تجارب کشورهای توسعه یافته نشان می دهد که بین توسعه یافتگی بازار سرمایه و رشد اقتصادی جوامع رابطه ای مستقیم وجود دارد . یکی از عوامل مؤثر در رشد اقتصادی، توسع ة بازار اوراق بهادار است . بنابراین، در جرایم بازار سرمایه جنبه عمومی جرم بر جنب ة خصوصی آن غلبه دارد؛ هدف قانون گذار از جرم انگاری در این حوزه در وهل ة اول پیشگیری از ورود زیان به جامعه است تا حمایت از بزه دیدة جرم . به نظر می رسد ماد ة 52 قانون بازار اوراق بهادار نیز که شکایت برای پیگیری جرایم مندرج در قانون را برعهد ة سازمان بورس و اوراق بهادار قرار داده بر مبنای چنانچه در اثر جرایم مذکور ضرر و ...» : دیدگاه فوق تصویب شده است، این ماده مقرر می دارد زیانی متوجه دی گر اشخاص شده باشد، زیان دیده می تواند برای جبران آن به مراجع قانونی مراجعه .« نموده و وفق مقررات دادخواست ضرر و زیان تسلیم نماید ب) چنان که بیان شد، مطابق این اصل در موارد سکوت قانون گذار، جرم را باید گذش ت ناپذیر دانست چون اصل کلی این است که جنبة عمومی جرم بر جنبة خصوصی آن غالب است. سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /دستکاری بازار اوراق بهادار/ 319 شیوه های پیشگیری از جرم دستکاری بازار با توجه به اهمیت پیشگیری از وقوع دستکاری برای توسعه کارایی بازارهای اوراق بهادار و مشکل بودن کشف این جرم پس از وقوع آن، مقررات حاکم بر بازارهای اوراق بهادار شیوه های ی مختلف برای پیشگیری از وق وع دستکاری پیش بینی کرده اند. برخی از شیوه های مهم پیشگیری این جرم را بررسی می کنیم: الف) نظارت بر فروش استقراضی سهام 1 در عرف معاملات بورسی فروش استقراضی به قراردادی اطلاق می شود که به موجب آن فروشنده اوراق بهادار را برای تحویل در زمان آینده می فروشد، در واقع فروش استقراضی انتقال کلی تعداد معینی اوراق بهادار برای تحویل در زمان معین در آینده است. فروشنده در موعد تسلیم اوراق بهادار، آنها را از شخصی دیگر قرض می گیرد و به خریدار تسلیم می کند. یکی از علل رواج دستکاری معاملاتی امکان فروش استقراضی اوراق بهاد ار است که به موجب آن شخصی که در صدد دستکاری است معاملات عمده ای بر روی اوراق بهادار انجام می دهد بدون اینکه مالک اوراق مزبور در زمان فروش باشد و در موعد تحویل آنها را از کارگزار قرض می کند و مثل اوراق قرض گرفته شده را در زمان مناسب از بازار خریداری کرده و به ط لبکاران باز پس می دهد. برای جلوگیری از دستکاری بازار اوراق بهادار معمولاً نهادهای ناظر بازار سرمایه با تصویب آیین نام ة فروش استقراضی اوراق بهادار را محدود و شرایط ی خاص برای آن تعیین می کنند. ب) افشای اطلاعات نظارت بر انتشار به موقع اطلاعات مربوط به شرکت، مانع شیوع دستکاری مبتنی بر اطلاعات می شود، با نظارت دقیق سازمان بورس بر افشای صحیح اطلاعات امکان استفاده متخلف ان از اطلاعات نادرست برای تأثیرگذاری بر قیمت اوراق بهادار سلب می شود، چه اگر اطلاعات واقعی به صورت فوری در اختیار عموم قرار بگیرد، سرمایه گذاران ت حت تأثیر اطلاعات نادرست متخلف ان 1. Short Sale 320 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 قرار نمی گیرند. از این رو یکی از وظایف اصلی مقامات ناظر بر بازار اوراق بهادار الزام ناشرا ن به انتشار اطلاعات صحیح و قراردادن این اطلاعات در اختیار عموم است. 1 ج) نظارت بر قیمت اوراق بهادار برای پیشگیری از تغییرات صوری قیمت ا وراق بهادار و ایجاد قیمت های غیرواقعی و ساختگی، قوانین حاکم بر بازارهای اوراق بهادار به بورس ها یا مقامات ناظر بر بازار اجازه داده اند که در شرایطی خاص از تغییر قیمت ها در تابلوهای بورس پیشگیری کرده و آن را در سطح ی خاص ثابت نگهدارند. با توجه به اینکه تثبیت قیمت مانع حرکت قیمت اوراق بهادار بر اساس قانون عرضه و تقاضا می گردد، اعمال این اختیار از جانب بورس ها یا مقامات ناظر باید تابع اصول و مقررات ی دقیق باشد تا خود به دستکاری بازار از سوی این نهادها منجر نشود. وضعیت حقوقی معاملة مبتنی بر دستکاری بازار منظور از معامل ة مبتنی بر دستکاری بازار، قراردادی است که پس از دستکاری شدن بازار با اشخاص بی اطلاع منعقد می شود، برای مثال دستکاری کننده با استفاده از روش های متقلبانه قیمت سهام شرکتی را به صورت صوری و غیرواقعی افزایش می دهد و در قیمت بالا سهام تحت تملک خود را به همان قیمت صوری و متقلبانه به شخص بی اطلاعی منتقل می کند. بدیهی است خریدار ناآگاه از این معامله متضرر خواهد شد ، زیرا سهام را به قیمتی خریداری کرده است که با ارزش واقعی آن تفاوت دارد و بیشتر از ارزش واقعی است. آیا خریدار می تواند از طریق ضمانت اجراهای مدنی زیان خود را جبران کند؟ وضعیت حقوقی قراردادی که پس از دستکاری شدن بازار منعقد شده، چیست؟ قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران با وجود جرم انگاری دستکاری بازار حکمی در خصوص صحت یا بطلان معاملاتی که پس از دستکاری شدن بازار با اشخاص ثالث ب ی اطلاع منعقد می شود ارائه نکرده است . بدیهی است تعیین مجازات برای دستکاری به معنای منع انجام اقداماتی است که به نوعی به ظاهری گمراه کننده از روند معاملات اوراق بهادار یا ایجاد قیمت های کاذب یا اغوای اشخاص به انجام معاملات اوراق بهادار منجر می شود. در واقع آنچه که قانون گذار 1. Shiyongdong and Jiang Xianfeng, The Role of Government in Discouraging Mainpulator in the Stock Market, P.3, Available at: http://papers.ssrn.com/ sol3/ results.cfm? Request Timeout= 50000000 سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /دستکاری بازار اوراق بهادار/ 321 به طور مستقیم ارتکاب آن را از طریق جرم انگاری دستکاری بازار نهی و منع کرده، انجام رکن مادی جرم دستکاری بازار است نه معاملاتی که پس از دستکاری و بر اساس قیمت دستکاری شده با اشخاص ناآگاه منعقد می شود. نظر به اینکه نهی قانون گذارِ ناظر به معاملات مبتنی بر دستکاری بازار نیست، بحث در مورد دلالت یا عدم دلالت نهی مقنن بر فساد این معاملات سالبه به انتفاء موضوع است . هرچند یکی از اهداف اصلی قانون از منع دستکاری بازار اوراق بهادار در نهایت حمایت از سرمایه گذاران و پیشگیری از ورود زیان به آنها ست. علاوه بر این اصل صحت قراردادها و حکم ماد ة 223 قانون مدنی که باید در موارد تردید در صحت با بطلان قرارداد اعمال شوند، تقویت کنند ة دیدگاه قائل بر صحت معاملات مبتنی بر دستکاری بازار است . بنابراین به نظر می رسد معامل ة مبتنی بر دستکاری بازار با وجود جرم انگاری و منع دستکاری باز ار اوراق بهادار در قانون بازار اوراق بهادار در اصل از نظر حقوقی معتبر و صحیح است و طرفین ملزم به تعهدات ناشی از عقد هستند . سؤال دیگری که پس از ارائه پاسخ به وضعیت حقوقی قرارداد پاسخ آن مستلزم تحلیل است، توانایی یا ناتوانی فسخ معامله مبتنی بر دستکاری از سوی طرف معامل ة ناآگاه است . از نظر تحلیلی با توجه به اصل لزوم قراردادها و حکم ماده 219 قانون مدنی معاملة مبتنی بر دستکاری بازار، در ماهیت عقد لازم است، با وجود این یک سؤالِ مطرح این است که آیا مبتنی بودن معامله بر دستکاری بازار سبب ثبوت خیار فسخ برای طرف ناآگاه معامله ناآگاه می شود یا خیر؟ .« تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود » طبق مادة 438 قانون مدنی نویسندگان حقوق مدنی با اذعان به اجمال تعریف ماده 438 قانون مدنی معتقدند برای تحقق تدلیس نخست باید عملیاتی انجام شود . دوم این اقدام باید موجب ف ریب طرف معامله گردد . (کاتوزیان 1376 ، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها، ص 325 و امامی ، حسن ، حقوق مدنی ، ( ص 514 تعریف ماد ة 438 قانون مدنی دلالت بر این دارد که برای تحقق تدلیس باید دسیس ه ای به کار رفته باشد، اشتباه طرف معامله باید مستند به کار ناشایست دیگری با شد اعم از اینکه این کار ناپسند ( صرفاً اظهارات دروغ و خلاف باشد یا فعل فریبنده. (کاتوزیان، ص 325 با توجه به ظاهر ماد ة 438 قانون مدنی دستکاری کننده بازار را باید مرتکب تدلیس دانست ، اعم از اینکه دستکاری مبتنی بر اطلاعات باشد یا معامله . زیرا این شخص ابتدا اعما ل فریبکارانه ای در قالب فعل مثبت انجام می دهد و از این طریق اشخاص ناآگاه را به انعقاد معامله ترغیب می کند و 322 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 سبب گمراهی آنها می شود . بنابراین، شخصی که پس از وقوع دستکاری در اثر ناآگاهی با دستکاری کننده بازار معامله می کند می تواند قرارداد را بر مبنای خیار تدلیس فسخ کند. نتیجه گیری جرایم بازار سرمایه طبق هر تعریفی که برای جرم اقتصادی ارائه شود از مهمترین مصادیق جرایم اقتصادی اند. ضعف نظام حقوقی در کشف و پیگیری این جرایم و سزادهی مرتکبان آنها یکی از عوامل مؤثر بر سلب اعتماد عموم به بازار سرمایه است . تردیدی ن یست که در کنار تعقیب و مجازات مجرمان بازار سرمایه، اقدامات مناسب و علمی برای پیشگیری از وقوع این جرایم نیز باید به صورت جدی مد نظر باشد. قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران برای شفاف سازی بازار سرمایه و جلب اعتماد عموم به آن به جرم انگاری در حوز ة این بازار توجه ی ویژه داشته است . در این قانون در مقایسه با قانون تأسیس بورس اوراق بهادار و دیگر قوانین قبلی عناوین مجرمانه جدیدی وارد نظام حقوقی ایران شده است، از قبیل : دستکاری بازار، معامل ة اوراق بهادار با استفاده از اطلاعات نهانی، سوء استفاده از اطلاعات نهانی متعلق به ناشر، افشای اطلاعات ناشر در غیرمواردی که قانون مقرر کرده است و غیره. هر چند دستکاری بازار در قوانین جزایی سابق ایران نیز جرم قلمداد شده بود ، ولی ناتوانی در اعمال آنها سبب شد قانون گذار در سال 1384 با تصویب قانون بازار اوراق بهادار، دستکاری ب ازار اوراق بهادار را دوباره جرم قلمداد کند. رکن قانونی این جرم در قانون مذکور بند 3 ماده 46 است. نفس توجه به لزوم جرم انگاری دستکاری بازار اوراق بهادار، برای شفاف سازی بازار، افزایش کارایی آن و جلب اعتماد سرمایه گذاران، اقدامی شایسته و تأیید پذیر است که قا نون گذار ایرانی برای رفع برخی از موانع توسعه بازار سرمایه انجام داده است. با وجود این ابهامات موجود در قانون می تواند سبب اختلاف رویه محاکم در اجرای آن و به تبع کاهش توان بازدارندگی مقررات کیفری آن شود: در تدوین مقررات کیفری قانون از جمله بند 3 مادة 46 از یک سیاست کیفری واحد و مشخص پیروی نشده است . به عبارت دیگر معلوم نیست قانون گذار از جرم انگاری برخی اعمال مثل دستکاری بازار اوراق بهادار چه هدفی را دنبال می کند؟ به دلیل مشخص نبودن سیاست کیفری، شرایط تحقق جرایم موضوع قانون به صورت دقیق تعیین نشده اند . برای م ثال معلوم نیست قانون گذار از جرم انگاری دستکاری بازار اوراق بهادار به دنبال برقراری شرایط عادلانه و حفظ انسجام بازارهای سازمان یافته اوراق بهادار است یا پیشگیری از تدلیس در معاملات و بازارهای سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /دستکاری بازار اوراق بهادار/ 323 اوراق بهادار . هر یک از این سیاست ها آثار ی متفاوت در چگونگی جرم انگاری جرایم بازار سرمایه از جمله دستکاری بازار دارد. اگر دیدگاه اول موردنظر باشد جرم دستکاری بازار باید محدود به بورس ها و بازارهای خارج از بورس ثبت شده و تحت نظارت سازمان بورس اوراق بهادار گردد ، ولی اگر از دیدگاه دوم تبعیت شود دستکاری هر نوع بازاری اعم ا ز اینکه بازار زیر نظر سازمان بورس و اوراق بهادار باشد یا خارج از حوزه نظارت آن جرم است . چون هدف پیشگیری از تدلیس در معاملات و بازارهای اوراق بهادار است . اطلاق بند 3 ماد ة 46 قانون بازار اوراق بهادار بر تبعیت قانون گذار از دیدگاه دوم دلالت دارد . چون وقوع جرم را منحصر و محدود به بازارهای سازمان یافته و تحت نظارت سازمان بورس و اوراق بهادار نکرده است ، ولی حکم ماد ة 52 قانون ، که شاکی خصوصی جرایم مندرج در قانون را تنها سازمان بورس و اوراق بهادار معرفی کرده ، حاکی از پیروی قانون گذار از دیدگاه اول است، چون سازمان به منزلة ناظر فعالیت بازارهای ثبت شده، تنها در صورت وقوع دستکاری در این بازارها از آن مطلع می شود و برای اعمال وظیف ة نظارتی خود باید این جرایم را از طریق مراجع صلاحیت دار پیگیری کند. عنصر روانی جرم به صورت واضح و روشن تعیین نشده است . مطابق بند 3 ماد ة 46 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران، آنچه قانون گذار منع کرده انجام اعمالی است که به نوع به ایجاد ظاهری گمراه کننده از روند معاملات اوراق بهادار یا قیمت های کاذب منجر می شود یا اینکه اشخاصی را به انجام معاملات اوراق بهادار ترغیب می کند. آنچه از ظاهر این بند استنباط می شود این است که صرف انجام چنین اعمالی ، صرف نظر از قصد مرتکب، جرم است . شاید در ابتدای امر سخت گیری مقنن و جرم انگاری اعما لی که به دستکاری بازار بدون توجه به قصد مرتکب منجر می شود ، اقدامی مفید برای شفاف سازی بازار سرمایه و پیشگیری از وقوع تقل ب در معاملات اوراق بهادار قلمداد شود و اقدام او گامی برای توسع ة بازار سرمایه کشور و جلب اعتماد عمومی به این بازار به شمار آید ، ولی واقعیت این است اگر در رفتارهای فیزیکی تشکیل دهندة عنصر مادی این جرم دقت شود، خلاف تصور اولیة فوق روشن می شود. جرم انگاری هر ن وع عملی که به نوعی به ظاهری گمراه کننده از روند معاملات اوراق بهادار یا ترغیب اشخاص به معامله اوراق بهادار منجر می شود، بدون توجه به قصد اشخاص، اقبال عمومی به مشارکت در با زار سرمایه را کاهش می دهد، چنان که بیان شد یکی از انواع دستکاری بازار اوراق بهادار دس تکاری معاملاتی است، در این نوع دستکاری شخص با انجام معاملات عمده و 324 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 مکرر نسبت به اوراق بهادار یک ناشر موجب افزایش رغبت عمومی به خرید اوراق بهادار مزبور می شود، اگر قصد خاص برای وقوع جرم دستکاری بازار لازم نباشد، شخصی که بدون هیچ سوء نیت و به قصد سرمایه گذاری واقعی با انجام معاملات عمده یا مکرر نسبت به اوراق بهادار یک ناشر، باعث ترغیب دیگران به معامل ة این اوراق شده است، مجرم است، ترس از تعقیب بر اساس بند 3 ماد ة 46 قانون بازار اوراق بهادار، سرمایه گذاران واقعی و با حسن نیت را در بسیاری موارد از معامله اوراق ب هادار منصرف یا در انجام این معاملات محتاط تر می کند . امری که به نفع بازار سرمایه کشور نیست و روند توسعه آن را کند خواهد کرد.
مراجع
جلد اول، تهران ، سازمان چاپ و ،« آئین دادرسی کیفری » ( - آخوندی، محمو د ( 1375 انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی. جلد نخست، تهران، میزان. ،« حقوق جزای عمومی » ( - اردبیلی، محمدعلی( 1382 جلد اول ، جرم و مجرم، ،« حقوق جزای عمومی » ( - استفانی، گاستون و دیگران ( 1377 ترجمة حسن دادبان، تهران ،دانشگاه علامه طباطبایی. جلد اول، تهران ، سا زمان مطالعه و ،« آیین دادرسی کیفری » ( - آشوری، محمد ( 1383 تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها (سمت). جلد اول، دانشگاه تهران. ،« حقوق مدنی » ، - امامی، حسن ،« اقتصاد مبتنی بر بازار و کاست ی های حقوق خصوصی » ،( - باقری، محمود ( 1385 . مجله پژوهش حقوق و سیاست، شمارة 19 . مجلة پژوهش های حقوقی، شمارة 6 ،« ورشکستگی به تقلب » ،( - رحمدل، منصور ( 1383 طراحی الگوی پی ش بینی » ،( - فلاح شمسی، میر فیض و تیموری شندی، علی ( 1384 فصلنامه پژوهشی دانشگاه ام ام ،« دستکاری قیمت در بورس اوراق بهادار تهران . صادق (ع)، شمارة 27 جلد پنجم، چاپ ،« حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها » ،( - کاتوزیان، ناصر ( 1376 دوم، تهران، شرکت انتشار. حقوق کیفری اختصاصی 2: جرایم علیه اموال و » ،( - میرمحمدصادقی، حسین ( 1378 تهران، میزان و نشر دادگستر، چاپ ششم. ،« مالکیت - لاتین - Campbell Black Henry) 2004) "Black’s Law Dictionary", U.S.A, West Publishing Co. - OICU. IOSCO, Investigating and Prosecuting Market Manipulation, May 2000, Available at: WWW.IOSCO.com. - Kingdom of Saudi Arabia Capital Market Law, Available at: http://www. Cma.org.sa/cma-cms/uplood-sec-content/dwfile - Mayer Colin(2000), Regulatory Principles and the Financial services and Market Act, October, P.6, Available at: http://www.finance.ox.ac.uk/file-links/finecon-papers/2001 fe09.pdf 326 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 - Nelemans Matthias (2006)"Redefining Trade-Based Market Manipulation", Valparaiso University law Review, Jan. - Reimann Mathias and Zimmermann Reinhard (2006) "The Oxford Hand Book of Comparative Law", New York, First Edition, Oxford university press. - Shiyongdong and Jiang Xianfen, The Role of Government in Discouraging Manipulator in the stock Market, Available at: http://Papers.ssrn.com/sol3/results.cfm? Request Time out= 5000000 - Watson Q.C Michael, The Regulation of Capital Market, Available at: WWW.icclr.law.ubc.ca/Publications/Reports/wats-pap.pdf.
آمار تعداد مشاهده مقاله: 6,946 تعداد دریافت فایل اصل مقاله: 1,695

سامانه مدیریت نشریات علمی. قدرت گرفته از سیناوب

پیوندهای مفید

اخبار و اعلانات

آمار

دستکاری بازار اوراق بهادار