تحلیل و نقد مبانی فقهی ماده‌ی 249 قانون مجازات اسلامی مصوّب 1392

درآمد؛

مذاق شارع مقدس اسلام مبنی بر حفظ آبرو و حیثیت اشخاص مطلبی واضح و غیر قابل انکار است. شرع انور هیچ­گونه رفتاری را علیه کرامت و شخصیت انسان برنتابیده و با وضع قوانینی قاطع از حیثیت و شخصیّت معنوی افراد پاسداری نموده است.

یکی از اَشکال برخورد ناروا و توهین­آمیز که قانون­گذار اسلام با هدف حفظ آبرو و حیثیت انسان­ها و جلوگیرى از مفاسد فراوان اجتماعى و اخلاقى، برای آن مجازات حدّی در نظر گرفته است عمل قذف می­باشد؛ چرا که اگر افراد فاسد آزاد باشند هر دشنام و نسبت ناروائى به افراد بدهند و از مجازات مصون بمانند، حیثیت و نوامیس مردم همواره در معرض خطر بوده و حتى ممکن است به علت این تهمت­هاى ناروا موجودیت خانواده به خطر افتد و محیطى آکنده از سوء ظن و بدبینى بر جامعه حکمفرما شود.

قانون­گذار قانون مجازات اسلامی مصوّب 1392 نیز به پیروی از نصوص شرعی، با جرم­انگاری عمل قذف، 17 ماده را  به مبحث مذکور اختصاص داده است.

هرچند قذف ممکن است به اشکال و اَنحای گوناگون واقع شود؛ یکی از مصادیق قذف که فقها پیرامون آن به بحث­های طویلی پرداخته و آرای یکدیگر را در بوته­ی نقد قرار داده­اند، موردی است که شخصی به کسی نسبت زنا یا لواط دهد؛ به این صورت که به شخص محترمی بگوید: «تو با فلان زن زنا کردی»؛ یا «با فلان مرد لواط نمودی». قاطبه­ی فقها در فرض مذکور تحقق حد قذف در مورد مخاطبِ مستقیم را پذیرفته؛ لیکن در صدق عنوان قذف در مورد شخصِ غایبِ منسوب­الیه دچار اختلاف گردیده­اند. جماعتی قائل به تحقق قذف شده و گروهی دیگر صدق عنوان قذف در فرض بحث را با ادلّه­ی گوناگون نپذیرفته­اند. هرچند رویکرد فقها منحصر در دو موضع پیش­گفته نبوده و از عبارات برخی فقها توقف در مسئله استشمام می­شود.

مصداق مورد بحث با توجه به پیشینه­ی فقهی و احتمالاً به دلیل شایع بودن و اهمیّت شخصیّت معنوی افراد در شرع انور، در قانون مجازات اسلامی مصوّب 1392 نیز وارد شده است، و مقنّن در ماده­ی 249 با عدم پذیرش تحقق قذف در جانب منسوب­الیه، موافقت خود را با دیدگاه  فقهای دسته­ی دوم اعلام نموده است.[1]

در ابتدا با عنایت به ضرورت بحث مناسب است قبل از بیان اقوال فقها و مستندات ایشان، مفهوم لغوی کلمه­ «قذف» و نیز مراد فقیهان از این واژه تبیین گردد.

1. مفهوم­شناسی واژگان

1-1. قذف در لغت

کلمه­ی­ قذف واژه­ای عربی و در لغت به معنی انداختن و پرت کردن در فاصله­ی دور است. راغب در مفردات می‌گوید: «قذف به معنای پرتاب تیر در مسافت دور است» (راغب اصفهانی،  1412: 661). صاحب لسان­العرب در تعریف قذف از قول لیث نقل می­کند: «قذف عبارت است از انداختن تیر، ریگ، سخن، و هر چیزی» (ابن­منظور 1414: ‌9/277‏). دیگر لغت شناسان نیز ‏تعاریف مشابهی ارائه نموده­اند (فراهیدی، 1410: ‌5/135؛ واسطی، 1414: ‌12/424‏‏).طریحی در ذیل واژه­ی قذف چنین می­نگارد: «قذف در لغت به معنای پرتاب است... و قذف زن محصنه به معنای دادن نسبت فحشا به وی می­باشد»(طریحی، 1416: ‌5/107‏).

1-2. قذف در اصطلاح

فقیهان امامی در تعریف قذف معنای محدودتری را نسبت به مدلول لغوی این واژه مد نظر قرار داده­اند. تعریف فقها مبیّن این امر است که از نظر ایشان قذف فقط در خصوص نسبت دادن زنا یا لواط به کسی محقق می­شود: «القذف: هو الرمی بالزنا أو اللواط»(علامه حلی، 1420: ‌5/399؛ شهید ثانی، 1412: ‌9/166؛ فاضل هندی، 1416: ‌10/518؛ خویی، 1422: 2/306‏‏‏‏).

بنابراین اگر کسی نسبت سحق به دیگری دهد؛ یا نسبت­های ناروای دیگر به وی ببندد، عمل وی مصداق قذف نبوده و از این جهت مجازاتی متوجّه وی نخواهد گردید؛ اگرچه در هرحال به جهت ایذا و آزاری که بر عمل وی مترتب می­شود، فعل او بدون کیفر نمانده و مجازات­های تعزیری را برای وی به همراه خواهد داشت(ن.ک: سبزواری، 1413: ‌28/7‏).

1-3. مخاطب

مخاطب از ریشه «خطب» اشتقاق یافته است. خطب به معنای روبرو سخن گفتن است(مصطفوی، 1402: ‌3/81‏). بنابراین در یک ارتباط دو یا چند طرفه، به شخص یا اشخاصی که به ایشان سخنی گفته می‌شود مخاطب می‌گویند. در فرض بحث مقصود از «مخاطب» کسی است که در صحنه تخاطب حضور داشته و به طور مستقیم و بی­واسطه به وی نسبتی که متضمّن قذف است داده می­شود­.

1-4. منسوبٌ­الیه

منسوب اسم مفعول از ریشه «نسب» است و به کسی یا چیزی گفته می­شود که با شخص یا چیز دیگر دارای ارتباط و علاقه و پیوستگی باشد(زبیدی، 1414: ‌2/428‏). در فرض بحث، منظور از «منسوبٌ­الیه» کسی است که نسبتی به وی داده شده است، بدون اینکه او مخاطب مستقیم گوینده باشد. بنابراین اگر کسی به دیگری بگوید: «تو با فلان زن زنا کردی»، شخصی که به طور مستقیم و با لفظ «تو» مورد خطاب قرار گرفته است مخاطب و کسی که با لفظ «فلان» دیگر طرف زنا دانسته شده است، بدون اینکه در معرض مواجهه و تکلمّ مستقیم گوینده قرار گیرد، منسوبٌ­الیه است.

2- اقوال فقیهان

مطابق با تتبع نگارنده در کتب فقهی، مواضع فقها در خصوص مسئله­ی مورد بحث و موضوع اصلی پژوهش ذیل سه رویکرد قابل بازشناسی است.

قول به وجوب دو حد برای قاذف(نسبت به مخاطب و منسوب­الیه).

قول به وجوب حد واحد(تحقق حد قذف صرفاً نسبت به مخاطب).

توقف در مسئله(بعضی به رغم تعرض به مسئله و ذکر اقوال موجود، از ابراز نظر استنکاف ورزیده و توقف نموده­اند).

2-1. قائلان به وجوب دو حد؛

شیخ مفید، از فقیهان متقدّم امامی، از جمله نخستین فقیهانی است که در مسئله­ی مزبور قائل به وجوب دو حد بر قاذف گشته است. وی در المقنعه که از قدیمی­ترین متون فقهى شیعه به شمار مى‌آید در این­باره چنین می­نگارد: «اگر شخصی به فرد آزاد مسلمان بگوید: «تو با فلان زن زنا نمودی»، و زن منسوب به زنا نیز آزاده و مسلم باشد، دو حد بر چنین شخصی جاری می­شود؛ یک حد بخاطر قذف مرد، و یک حد به علت قذف زن؛ حکم مسئله در صورتی که به کسی بگوید: «با فلان مرد لواط کردی» نیز چنین است(دو حد بر قاذف جاری خواهد شد)» (مفید، 1413: 793‏).

شیخ طوسی در هر سه کتاب فقهی خویش (خلاف، مبسوط، نهایه)، در فرض مسئله، بر وجوب دو حد بر قاذف تأکید نموده است. وی در خلاف دیدگاه مخالف (وجوب حد واحد) را به ابوحنیفه و شافعی در قول قدیمش نسبت داده است، اگرچه از شافعی در قول جدیدش^[2]توقف در مسئله استنباط می­گردد؛ زیرا به بیان دیدگاه­های موجود در مسئله اکتفا نموده است (طوسی، 1407: ‌5/406-405‏).[3] شیخ طوسی در کتب متأخر خود: مبسوط (طوسی، 1387: 8/16) و نهایه (طوسی، 1400: 725)؛ نیز با عباراتی تقریباً مشابه موضع پیش­گفته خویش را تقویت نموده است.

فتوای مزبور شیخ بسیاری از اتباع ایشان را نیز با خود همراه داشته است. به عنوان نمونه ابن برّاج و ابن زهره با تقریری مشابه، دو حد را بر قاذف واجب دانسته (ابن برّاج، 1406: ‌2/548؛ ابن زهره، ‏1417: 428‏)؛ و طبرسی و کیدری نیز با کلماتی همسان از فتوای شیخ تبعیت نموده­اند (طبرسی، 1410: ‌2/400‏؛ کیدری، 1416: 520‏). آن­چنان که راوندی نیز در فقه القرآن خود دو حد را بر قاذف لازم دانسته است (راوندی، 1405: ‌2/389‏).

ابوالصلاح حلبی نیز در بحث مذکور از شیخ تبعیت نموده است: «اگر شخصی به دیگری نسبت زنا دهد، به این صورت که به وی بگوید: «تو با فلان زن زنا نمودی»؛ یا به زنی بگوید: «فلان مرد با تو زنا کرد»؛ یا به مرد بگوید: «با فلان فرد لواط کردی»؛ یا «فلان مرد با تو لواط کرد»، چنین شخصی قذف کننده­ی دو نفر است و بخاطر هر قذفی یک حد بر او نواخته می­شود»(حلبی، 1403: 414‏).

از استقصای در آثار علامه حلی، فقیه کثیر التألیف فقه شیعه، آن­چه به دست می­آید این است که وی ابتدا در فرض مسئله با نوعی تردید مواجه بوده است که در ذیل قول سوم به بیان آن پرداخته می­شود. لیکن مشارالیه در تبصره المتعلمین (علامه حلی، 1411: 187‏) به صراحت دو حد را بر قاذف جاری می­داند و در مختلف­الشیعه که از لحاظ زمانی در مرتبتی متأخر از دیگر آثار فقهی وی نگاشته شده و برخلاف کتب پیشین در فقه استدلالی تألیف گردیده است به صراحت موافقت خود را با دیدگاه شیخ الطائفه ابراز نموده است. وی در کتاب مذکور پس از نقل قول شیخ و بیان دیدگاه ابن ادریس که در مسئله طریق دیگری را پیموده است، با عبارت: «دیدگاه موجّه در مسئله، همان دیدگاه جناب شیخ است»، با شیخ طوسی همراه شده است. علامه در اثبات مختار خویش چنین استدلال نموده است که نسبت دادن عمل زنا یا لواط با عبارت مذکور، نسبتی است که به هر دو طرف فعل شنیع اضافه شده و هر دو را در بر می­گیرد و ادعای احتمال اکراه­ و تحقق شبهه در فرض مسئله مردود است (علامه حلی، 1413: ‌9/269-268‏).

فتوای اخیر شیخ از سوی فرزند وی فخر المحققین نیز مورد تأیید قرار گرفته است. وی دلیل بر وجوب حدّین را هتک حرمت منسوب الیه توسط قاذف (‏لأنه هتکه)؛ اصلِ انجامِ مطاوعی و اختیاریِ عمل (لأن الأصل المطاوعه‏): که احتمال تحقق اکراهی فعل را رد می­کند؛ و دلالت عرفی عبارت مذکور در نسبت دادن عمل مزبور به طرفین فعل دانسته و در پایان مختار مصنّف در مختلف را اقوی در مسئله دانسته است (فخرالمحققین، 1387: ‌4/504‏).

شهید ثانی از جمله فقهایی است که به تقویت دیدگاه شیخ پرداخته است. وی در مسالک پس از بیان اقوال موجود در مسئله و تضعیف سخن ماتن کتاب (مرحوم محقق حلی)، ادعای احتمال تحقق اکراه در طرف منسوب­الیه را نپذیرفته و در پایان قول اقوی را ثبوت حد قذف نسبت به هر دو طرف دانسته است؛ مگر این­که قاذف تصریح به وقوع اکراهی فعل از جانب منسوب­الیه نماید که در این صورت تنها نسبت به مخاطب حد قذف جاری خواهد گردید (شهید ثانی، 1413: ‌14/430-429‏).

مرحوم مجلسی اوّل نیز با عبارت ذیل موافقت خود را با دیدگاه فوق ابراز داشته است: «اگر گوید به فلان زن زنا کرده یا فلان­کس به تو لواط کرده است دو حد قذف ‏واجب می­شود یکى براى فاعل دیگر براى مفعول» (مجلسی اول، 1400: 203‏).

ابن فهد حلی در المقتصر (ابن فهد، 1410: 409‏) و صیمری در تلخیص الخلاف (صیمری، 1408: ‌3/235)؛ ‏نیز دیدگاه شیخ را معتمد و مورد وثوق دانسته­اند.

علی­رغم آن­که در بین معاصران قول به وجوب حد واحد مشهورتر بوده و بسیاری از فقها را با خود همراه نموده است؛ لیکن مختار برخی از ایشان همان دیدگاه کثیری از متقدمان می­باشد؛ به عنوان نمونه مرحوم گلپایگانی در الدر المنضود با دیدگاه شیخ همراه گشته است. وی در کتاب مذکور پس از نقل اقوال موجود در مسئله و بیان استدلال هر یک از دو طائفه بر مختار خویش در پایان دیدگاه شیخ را موافق قواعد یافته است (گلپایگانی، 1412: 131).

آیت­الله مکارم شیرازی نیز با نقد تحلیلی ادلّه­ی قول مقابل در انتها به نتیجه­ای همانند مرحوم گلپایگانی دست یافته است (مکارم شیرازی، 1418: 161‏). صاحب فقه الصادق (ع) دیگر فقیه معاصری است که به تقویت دیدگاه قائلین به وجوب دو حد مبادرت نموده است (روحانی، 1412: ‌25/467‏).

2-2. قائلان به وجوب حد واحد؛

براساس تتبع نگارنده در منابع موجود، اوّلین کسی که به صراحت با مشهورِ متقدّمان مخالفت نموده و موضعی متفاوت اتخاذ نموده جناب ابن ادریس می­باشد. وی در سرائر پس از بیان فتوای شیخ، مقتضای ادلّه را برخلاف مختار ایشان، وجوب حد واحد بر قاذف دانسته است. استدلال وی چنین است که ممکن است شخص منسوب­الیه واقعاً زناکار یا ملوط نباشد؛ بلکه مثلاً مکرَه بوده باشد؛ بنابراین در فرض مسئله اگرچه قذف در مورد مواجه قطعاً صدق خواهد نمود؛ لیکن به جهت احتمال پیش­گفته در مورد مفعول تحقق نخواهد یافت. در نتیجه با عروض شبهه، اجرای حد نسبت به منسوب­الیه مورد تردید واقع شده و مطابق حدیث نبوی: «ادرءوا الحدود بالشبهات»، حد مذکور ساقط خواهد گردید. از نظر ابن ادریس شبهه­ای که در مسئله­ی مزبور بروز نموده و اجرای حد را منتفی می­کند از اعظم شبهات است (ابن ادریس، 1410: ‌3/520‏).

اگرچه از پاره­ای عبارات محقق حلی توقف در مسئله استنباط می­شود که در ذیل قول سوم به بیان آن خواهیم پرداخت؛ لیکن محقق در نکت­النهایه پس از بیان قول شیخ، مختار ایشان را به جهت احتمال وقوع اکراه در طرف مفعول نپذیرفته و صرفاً حد واحد را واجب دانسته است؛ امّا در هر حال از جهت ایذاء و آزاری که برای چنین شخصی به وجود می­آید قائل به وجوب تعزیر قاذف گشته است (محقق حلی، 1412: ‌3/345‏).

محقق اردبیلی در مجمع الفائده و البرهان پس از آن­که تحقق حد قذف نسبت به مخاطب را بلا اشکال دانسته است، صدق عنوان قذف نسبت به منسوب­الیه را مشکل یافته است؛ منشا اِشکال از دیدگاه محقق این است که از سویی در چنین فرضی عرفاً عنوان قذف صادق بوده و از سوی دیگر از نظر لغت، لفظ مزبور صراحتی در قذف ندارد؛ زیرا بر فرضی که منسوب­الیه مکره، نائم، یا عمل وی از روی شبهه باشد نیز صدق می­کند. محقق پس از بیان منشا اِشکال، مختار خود را با این تقریر که اولاً: صدق عرفی مذکور در قضیه غیر ظاهر است؛ ثانیاً: اصل بر عدم وجوب حد است؛ ثالثاً: با عروض شبهه حدود درء می­شوند؛ رابعاً: بنای شرع در حدود بر تخفیف است، آشکار ساخته؛ لیکن در ادامه امکان تعزیر قاذف را نیز محتمل می­داند. مشارالیه در پایان با عبارت «فتأمّل» به وجود دشواری و اِشکال در مسئله اشاره کرده و مخاطب را به دقت بیشتر در مسئله توجه می­دهد (محقق اردبیلی، 1403: ‌13/135‏).

ملا محسن فیض در مفاتیح پس از بیان اقوال موجود در مسئله، ادلّه­ی قائلین به وجوب حد واحد (احتمال اکراه در جانب منسوب­الیه و در نتیجه عروض شبهه) را قوی­تر یافته است (فیض کاشانی، بی­تا: ‌2/84‏). صاحب ریاض نیز پس از ذکر ادله­ی طرفین قول به عدم وجوب حد را به علت عروض شبهه اقوی در مسئله یافته است؛ البته در صورتی که اجماع ادعایی شیخ در خلاف و ابن زهره در غنیه محقق نشده باشد (طباطبایی، 1418: ‌16/37‌‏).

اگرچه فرض مسئله در آثار فقهی آیت­الله خویی و بسیاری از أعلام منتسب به مدرسه­ فقهی ایشان (مکتب نجف) مانند آیات عظام وحید خراسانی و محقق کابلی مشاهده نمی­شود؛ لیکن در بین فقهای منتسب به مدرسه­ی فقهی موسوم به مکتب قم بحث مزبور با استقبال مواجه گردیده است.

مرحوم امام خمینی در تحریرالوسیله در ما نحن فیه چنین می­نگارد: «اگر شخصی به کسی بگوید: «تو با فلان زن زنا کردى» یا «با فلانى لواط نمودى»، پس قذف به مواجه او مى‌باشد، نه منسوب­الیه، بنابر اشبهه و بعضى گفته‌اند که: دو حدّ بر او مى‌باشد»(خمینی، 1421: ‌2/473‏). مرحوم امام قول به وجوب حد واحد را اشبه دانسته و از قول مقابل با قیل تمریضیه که حکایت از ضعف آن دارد یاد نموده است. منظور از عبارت «على الاشبه» نیز در کلام امام (ره) یعنى مطابق آن چه موافق با قواعد است که ظاهراً اصل عدم جریان حد و اصاله البرائه مى‏باشد.

دیدگاه امام (ره) اقبال شاگردان و شارحان آثار ایشان را نیز در پی داشته است؛ به عنوان نمونه مرحوم فاضل لنکرانی در شرح تحریر امام با این استدلال که در قذف صراحت لفظ یا ظهور عرفی و عند العقلا لازم است، تحقق قذف در مورد بحث را نپذیرفته است؛ زیرا به دلیل احتمال وقوع اکراهی عمل، در فرض مزبور شبهه پیش آمده و مجرای قاعده­ی درء خواهد بود (فاضل لنکرانی، 1418: 364‌‏).

دیگر فقیهی که در مسئله طریق امام را پیموده است آیت­الله مومن در مبانی تحریرالوسیله می­باشد. استدلال ایشان در اثبات مدعای خویش چنین است که اگرچه قذف قطعاً نسبت به مخاطب تحقق خواهد یافت؛ لیکن ذکر طرف دیگر توسط قاذف، فقط برای بیان خصوصیت زنا یا لواط شخص مخاطب است؛ بدون این­که قاذف طرف مقابل را نیز به زنا یا لواط نسبت داده باشد (مومن قمی، 1422: 423‏).

مرحوم آیت­الله بهجت نیز در جامع­المسائل تمایل خود را به دیدگاه فوق نشان داده است: «اگر بگوید: «زنیتَ بفلانه» یا «لطتَ بفلان»(به فتح ضمیر) قذف مخاطب محقق؛ و در قذف مراد به «فلان» تأمل است، اظهر عدم ثبوت ‏است، به جهت احتمال اختصاص زنا به طرف واحد؛ به خلاف آن که اگر بگوید: زنا کردى به فلان زانیه، که قذف هر دو است و دو حدّ ‏ثابت است»(بهجت، 1426: 5/297).

مرحوم منتظری نیز در بحث مذکور با مشهور متأخرین هم­رأی است. وی در استدلال بر مختار خویش نسبت به کار برده شده در جانب منسوب­الیه را به جهت احتمال اکراه و اشتباه، اعم از زنا و غیر آن دانسته و با این تقریب که عام (زنای اختیاری، زنای اکراهی) مستلزم خاص (زنای اختیاری) نمی­گردد، دیدگاه قائلان به وجوب دو حد را مردود دانسته است (منتظری، بی­تا: 30‏).

مرحوم سبزواری نیز در فرض بحث اجرای حد قذف نسبت به منسوب­الیه را به جهت ایجاد شبهه نپذیرفته و همراه با مشهور متأخرین فتوی به وجوب حد واحد داده است (سبزواری، 1413: ‌28/10‏). همچنان­که مرحوم کاشف الغطا نیز دیدگاه طایفه­ی اخیر از فقها را به جهت احتمال اکراه در جانب منسوب­الیه اقوی دانسته است (کاشف الغطا، 1423: ‌3/62‏).

2-3. توقف در مسئله؛

بررسی اقوال موجود در مسئله مبیّن این امر است که شماری از فقها به رغم تعرض به مسئله و بیان اقوال موجود و نیز انتساب هر قول به قائلین آن، خود از ابراز نظر خودداری نموده­اند.

از باب نمونه صاحب شرایع در پاره­ای از آثار خود از ابراز مختار خویش استنکاف نموده است؛ فی­المثل در مختصر النافع با عبارت: «اگر شخصی به دیگری بگوید: تو با فلان زن زنا کردی، نسبت به شخص مخاطب حد قذف ثابت می­شود؛ لیکن در تحقق چنین حدی نسبت به منسوب الیه تردید وجود دارد»(محقق حلی، 1418: 1/220)؛ توقف و تردید خود را در مسئله آشکار نموده است؛ همچنان­که از عبارت وی در شرایع نیز توقف در مسئله استشمام می­شود: «اگر کسی به دیگری بگوید: تو با فلان زن زنا کردی... آیا نسبت به زن قذف ثابت می­شود؟ در این امر تردید وجود دارد»(محقق حلی، 1408: 4/139).

همان­گونه که در سطور فوق گذشت برخی از عبارات علامه حلی نیز مبیّن تردید در مسئله است. وی در ارشاد الاذهان (‌علامه حلی، 1410: 2/177‌‏) و تحریرالأحکام (علامه حلی، 1420: ‌5/314) تحقق حد قذف را نسبت به منسوب­الیه دارای اشکال دانسته و در قواعد الاحکام منشأ اِشکال مزبور را احتمال اکراه در شخص منسوب الیه دانسته است که در صورت وجود احتمال مطابق مفاد قاعده­ی درء به علت عروض شبهه حد جاری نخواهد گردید (علامه حلی، 1413: 3/545).

فاضل مقداد نیز از این دسته فقهاست که علی­رغم بیان تفصیلی اقوال موجود در مسئله، خود از ابراز نظر صریح استنکاف نموده است (فاضل مقداد، 1404: ‌4/359‏). ابن فهد حلی نیز در المهذّب البارع علی­رغم موضع پیش­گفته­ی خود، صرفاً به بیان اقوال و ادلّه­ی استنادی طرفین اکتفا نموده است (ابن فهد، 1407: 5/68).

نمونه­ی دیگر علامه مجلسی است که اگرچه قول به وجوب دو حد را به مشهور نسبت می­دهد؛ لیکن مختار خویش را در مسئله مشخص نمی­سازد: «اگر بگوید با فلان شخص زنا کردى مشهور آن است که هم فحش گفته است به مخاطب و هم به شخص دیگر و اگر هر دو طلب حد کنند ‏او را دو حد مى‌زنند.‏ و بعضى گفته‌اند او را یک حد مى‌زنند از براى مخاطب و نسبت به دیگرى فحش نیست»(مجلسی، دوم بی­تا: 27‏).

3. نقد و ارزیابی نظرات؛

از آن­جا که متوقفین در مسئله تنها به بیان دیدگاه فقهای دیگر اکتفا نموده­اند و رأی مشخصی در این باره ابراز ننموده­اند؛ لذا نمی­توان عیار آرای ایشان را مشخص نمود؛ بنابراین بررسی و ارزیابی اقوال اختصاص به دو نظریه دیگر خواهد داشت.

هر یک از دو گروه فوق الذکر برای اثبات مدعای خویش به ادلّه­ی متعددی استناد نموده­اند. فقهای هر دسته مستندات گروه مقابل را تحلیل و مورد نقض و ابرام قرار داده­اند که شایسته است ادله­ی مزبور در سنجه­ی اجتهاد مورد تحلیل قرار گرفته و عیار آن­ها مشخص گردد.

3-1: زنا و لواط؛ فعل واحد یا متعدد؛

‏به فقهای قائل به تعدد حد چنین نسبت داده شده است که ایشان معتقدند: «زنا یا لواط فعل واحدی است که بین دو نفر واقع شده و به دو نفر نسبت داده می­شود؛ بنابراین اگر نسبت به یک طرف صادق باشد، در طرف دیگر نیز صادق خواهد بود و اگر نسبت به مزنی­علیه یا ملوط کاذب باشد، باید نسبت به زانی و لائط نیز کاذب باشد»(محقق حلی، 1408: 4/150). این استدلال را ابتدا محقق حلی به شیخ طوسی نسبت داده و دیگران نیز به تبعیت از وی این دلیل را در شمار مستندات قائلان دیدگاه مزبور آورده­اند (ن.ک: طباطبایی، 1418: ‌16/37؛ فاضل لنکرانی، 1418: 364؛‌‏ تبریزی، 1417: 230‏).

قائلان به حد واحد در جواب گفته­اند: «نمی­توان بدین امر ملتزم شد که زنا فعل واحدی است؛ زیرا موجب حد در فاعل غیر از موجب آن در مفعول است؛ بنابراین ممکن است یکی از طرفین زنا مکرَه و دیگری مختار بوده باشد»(محقق حلی، 1408: 4/150).

به دیگر بیان موجب در فاعل تأثیر و در مفعول تأثر و انفعال است و این­دو متفاوت می­باشند؛ لذا با تغایر مذکور جایز است که یکی از طرفین مکرَه و دیگری مختار باشد (موسوی اردبیلی، 1427: ‌2/274؛ صیمری، 1420: ‌4/332‏‌‏).

فاضل آبی نیز بعد از نقل دلیل فوق، استدلال قائلان به تعدد حد را مغالطه دانسته و زنا را فعلی دانسته است که به هر یک از فاعل و مفعول بطور جداگانه نسبت داده می­شود. مطابق دیدگاه مشارالیه حتی اگر بپذیریم که زنا فعلی واحد است، نمی­توان بدین امر ملتزم شد که اگر نسبت زنا در حق یکی از طرفین کاذب باشد، نسبت به طرف دیگر نیز کاذب خواهد بود (فاضل آبی، 1417: ‌2/565‏). صاحب ریاض نیز پس از ذکر استدلال فوق وهن آن را واضح دانسته است (طباطبایی، 1418: ‌16/36‏).

نوشتار حاضر در بررسی دلیل فوق­ چند نکته را مورد ملاحظه قرار داده است:

1- مطابق استقصای نگارنده دلیل فوق­الذکر و بحث را دائر مدار فعل واحد یا متعدد نمودن، در آرای هیچ یک از فقهای قائل به تعدد حد بیان نگردیده است. بنظر می­رسد دلیل مذکور صرفاً احتمالی است که مرحوم صاحب شرایع در نکت­النهایه پس از بیان دیدگاه شیخ در مسئله مطرح کرده است که شاید بتوان سخن شیخ مبنی بر تعدد حد را به نحو مزبور معلّل نمود: «وجوب دو حد در قذف شخصی با عبارت «با فلان زن زنا کردی»، دیدگاه شیخ طوسی در آثارش است... و ممکن است دیدگاه شیخ را چنین معلل کرد که زنا فعل واحدی است که بین دو نفر واقع می­شود، پس نسبت یکی از آن دو به زنا، نسبت فاعلیت و نسبت دیگری مفعولیت است‏»(محقق حلی، 1412: ‌3/345‏).

محقق آن­گاه با احتمال پیش­گفته­ی مقدّرِ در کلام شیخ، شروع به نقد دیدگاه ایشان نموده است. فقیهان دیگری نیز که دلیل مزبور را به قائلان تعدد حد نسبت داده­اند، تحت تأثیر کلام محقق بوده و سخن وی در انتساب استدلال مذکور را تلقی به قبول نموده­اند (ن.ک: شهید ثانی، 1413: ‌14/429؛ ‏موسوی اردبیلی، 1427: ‌2/273‏).

حال آن­که آن­چه در کلام شیخ آمده است این است که «انتساب فعل مذکور به طرفین زنا یا لواط «خبر واحد» است که اگر در حق یکی صدق کند در حق دیگری نیز صادق خواهد بود و کذب آن در یکی به کذب طرف دیگر منجر خواهد شد»(طوسی، 1387: ‌8/16‏).

بنابراین شیخ بحث را روی عنوان «خبر» و صدق و کذب بودن آن برده است. در کلام شیخ سخن از فعل واحد یا متعدد نیست که در آن از تغایر بین مفعول و فاعل سخن رود و گفته شود که نسبت یکی تأثیر و دیگری تأثر است؛ زیرا اگر ملاک را وحدت و تعدد خبر در نظر بگیریم در هر صورت خبر قطعاً واحد است؛ خواه عمل مذکور فعل واحد در نظر گرفته شود و خواه متعدد؛ زیرا از نظر قواعد «بفلانه» متعلق به «زنیت» است و نمی­تواند مستقلاً بدون متعلق خود معنایی داشته باشد؛ بنابراین حق این بود که فقهای ناقدِ شیخ، بحث را روی عنوان «تعدد و وحدت خبر» برده و آنگاه نقدهای خود را متوجه جناب شیخ می­نمودند.

2- بنظر می­رسد نتوان به ظاهر کلام محقق ملتزم گردید که زنا را فعل متعدد دانسته است؛ زیرا آن­چه در خارج مشاهده می­شود آن است که زنا فعل واحدی است که به دو نفر نسبت داده می­شود؛ نه اینکه عمل زنا فعل متعدد بوده و دارای حیثیات مختلف باشد؛ لذا باید کلام وی را این­گونه توجیه نمود که شاید مراد ایشان تعدد حکمی فعل بوده است؛ زیرا قطعاً تعدد حقیقی در ما نحن فیه محقق نخواهد گردید؛ بنابراین اختلاف نسبت موجب اختلاف حکم خواهد شد و نه موجب اختلاف فعل.

3- از نظر نگارنده در امکان و احتمال اختلاف طرفین زنای واحد؛ بدین صورت که یکی از آن­ها مختار و دیگری مکرَه باشد، بحثی نیست و احتمال وقوع چنین حالتی به هیچ ­وجه قابل انکار نیست و قائلان به وجوب حد متعدد هرگز در مقام انکار این امر بر نیامده­اند؛ لیکن آن­چه باید بدان التفات داشت این است که احتمال مزبور منافاتی با این امر ندارد که لفظ مزبور ظهور در تهمت زدن و نسبت زنا دادن به هر دو طرف داشته باشد. به دیگر بیان تمام بحث در ظهور لفظ است و این­که احتمال مزبور نمی­تواند مانع از انعقاد ظهور لفظ در معنای خود گردد؛ زیرا در غیر این صورت احتمال پیش­گفته در مورد شخص مخاطب و مواجه نیز جاری خواهد بود که گفته شود احتمال اکراه وی نیز وجود داشته است.

نهایت سخنی که می­توان گفت این است که قاذف شخص مخاطب را به دلالت مطابقی و منسوب­الیه را به دلالت التزامی مورد رمی قرار داده است؛ لیکن همان­گونه که مشخص است این مطلب منافاتی با ظهور لفظ مزبور در انجام عمل به نحو مطاوعی نخواهد داشت و از این­جا آشکار می­گردد که سخن منقول از قائلان به واحد: «العام (زنای اختیاری، زنای اکراهی) لا دلاله له على الخاص (زنای اختیاری) بإحدى الدلالات الثلاث»(ن.ک: فخرالمحققین، 1387: ‌4/504؛ صیمری، 1420: ‌4/314‏‏)؛ در ما نحن فیه ناتمام و غیرمسموع است؛ بنابراین ظاهر لفظ این است که وی زنا را به هر دو طرف نسبت داده است؛ بدون این­که از این حیث تفاوتی بین آن­ها وجود داشته باشد.

3-2: استناد به قاعده درء؛

عمده دلیل قائلان به وجوب حد واحد در اثبات مدعای خویش این است که در مانحن فیه، اگرچه قطعا نسبت به مخاطب حد قذف جاری خواهد شد؛ لیکن در مورد اجرای حد نسبت به منسوب­الیه (مفعول)، به علت این­که ممکن است عمل وی از روی اکراه یا اشتباه بوده و وی از روی اکراه یا شبهه تن به زنا یا لواط داده باشد، حد جاری نخواهد شد. ­ایشان در این زمینه برای درء حد از قاذف به قاعده­ی مشهور «الحدود تدرأ بالشّبهات» استناد نموده­اند (ابن ادریس، 1410: ‌3/520؛ سبزواری، 1413: ‌28/10؛ موسوی اردبیلی، 1427: ‌2/274؛ فاضل لنکرانی، 1418: 364‌‏‌‏‏‏).

لیکن از نظر نگارنده این استدلال ناتمام است؛ چرا که اوّلاً: از منظر برخی از فقیهان برجسته این­گونه نیست که به مجرد تحقق هر گونه شبهه­ای اجرای حدود تعطیل گردد؛ زیرا فارغ از دیدگاه برخی از ایشان که معتقدند روایت معتبری برای اثبات قاعده­ی درء وجود ندارد (خویی، 1422: 1/154)؛ برخی از آنان در تحقق شبهه­ رافع­ حد، وجود گمان معتبر، یعنی ظنون خاص مانند بیّنه را لازم دانسته­اند. از باب نمونه در تحریرالوسیله آمده است که: «حصول شبهه با ظنون غیر معتبر محل اشکال است تا چه رسد به صرف احتمال محض» (امام خمینی، 1421: ‌2/456). صاحب جواهر نیز حصول هرگونه ظن و احتمالی را در تحقق شبهه کافی نمی­داند و تنها ظنی را دارای اعتبار می­داند که حجیت خود را از شرع گرفته باشد (نجفی، 1404: 29/252)؛ بنابراین ادعای این امر که به مجرّد وقوع شبهه حدود ساقط خواهد گردید خود محل مناقشه و اوّل کلام است و باید دید شبهه­ای که حاصل می­شود از چه میزان اعتبار برخوردار است. ثانیاً: پاسخ نقضی که می­شود به قائلان اجرای حد واحد داد این است که اگر احتمال مذکور مانع از اجرای حد قذف باشد و مجرد احتمال در درء حد از قاذف کافی باشد، آیا احتمال ندارد که مواجه نیز مکره و غیر مختار بوده باشد؟ یا این­که وی عمل مزبور را از روی شبهه انجام داده باشد؟ ثالثاً: پاسخ حلّی که می­توان به ایشان داد این است که لفظ مزبور ظاهر در اختیار و اصل نیز انجام مطاوعی عمل می­باشد و احتمال اکراه خلاف ظهور لفظ و خلاف اصل مذکور می­باشد. رابعاً: در روایت صحیح­السند ابن محبوب از امام صادق (ع) و ایشان از امیرالمومنین (ع) نقل شده است که هر گاه مردى به مردى دیگر نسبت لواط دهد، باید بر او حدّ قذف جاری شود: «إِذَا قَالَ الرَّجُلُ لِلرَّجُلِ یَا مَعْفُوجَ وَ یَا مَنْکُوحَ فِی دُبُرِهِ فَإِنَّ عَلَیْهِ الْحَدَّ حَدَّ الْقَاذِفِ» (کلینی، 1407: ‌7/208‏‏).

مضمون روایت از تمامی اصحاب تلقی به قبول شده و ایشان طبق مفاد آن فتوا داده­اند (ن.ک: محقق حلی، 1408: ‌4/149؛ علامه حلی، 1410: ‌2/176؛ شهید ثانی، 1413: ‌14/424؛ محقق اردبیلی، 1403: ‌13/129‏‏‏‏).

حال پرسش این است که فرق عبارت مذکور در روایت با ما نحن فیه در چیست؟ آیا در فرض روایت احتمال اکراه یا شبهه نمی­رود؟ و آیا قائلان به حد واحد در اینجا نیز بدین امر ملتزم می­گردند که حد قذف بخاطر احتمال اکراه یا شبهه ساقط می­گردد؟

به­راستی چگونه می­توان در فرض مسئله با ادعای احتمال اکراه حکم به سقوط حد داد؛ حال آن­که فقهای امامیه در مورد فردی که به فرزند معلوم الانتساب خویش بگوید: «لست بولدی»؛ یا به دیگری بگوید: «لست بولد ابیک»؛ چنین فتوا داده­اند که بر چنین شخصی حد قذف جاری می­شود و در جواهر بر این امر ادعای عدم خلاف گردیده است (نجفی، 1404: 41/404)؛ و در مسالک صیغه­ی مزبور از الفاظ صریح قذف در نزد امامیه از نظر لغت و عرف شمرده شده است که در آن حد قذف نسبت به اتهام به مادر ثابت می­شود (شهید ثانی، 1413: 14/425). حال پرسش این است که آیا از حیث احتمال اکراه یا شبهه فرقی بین عبارت مذکور با ما نحن فیه موجود است؟ آیا احتمال نمی­رود زنی که نسبت زنا به وی داده شده مکره بوده یا فرزند، ولد شبهه باشد؟

همچنین از قائلان به وجوب حد واحد پرسیده می­شود در باب شهادات اگر شهود بر وقوع زنا شهادت دادند آیا از ایشان در مورد اکراه و اختیار طرفین زنا پرسیده می­­شود؟ یا در آن­جا مطابق آن­چه در اخبار آمده است به مجرد شهادت ایشان حد مذکور جاری خواهد شد؟ حال آن­که اگر احتمال اکراه قابل توجه بود نباید حد بر مفعول جاری شده و مطابق قاعده­ی درء حد از وی نیز ساقط می­گردید؛ حال آن­که احدی از فقها ملتزم بدین امر نشده و احتمال مذکور را به دلیل خلاف اصل بودن رد نموده­اند.

اشکال: فرض مذکور در صحیحه­ی ابن محبوب مطابق نص و از مسائل اجماعی و اتفاقی فقه امامیه است و مقایسه­ی ما نحن فیه با مورد روایت قیاسی است که امامیه بر بطلان آن اتفاق دارند (طباطبایی، 1418: ‌16/37؛ نجفی، 1404: ‌41/407؛ ‌‏خوانساری، 1405: ‌7/95؛ ‏موسوی اردبیلی، 1427: ‌2/275‌‏‌‏).

پاسخ: گذشته از آن­که در مسائل اجتهادی حجیت اجماع محل تردید و مناقشه­ی بسیار جدی قرار دارد (صانعی، 1424: 126)؛ باید گفت اگر اجماعی هم در مسئله باشد، اجماع مذکور از نوع اجماع تعبدی نیست که گفته شود ما نحن فیه را شامل نمی­شود؛ بلکه اجماع مزبور به علت ظهور عرفی عمل در اختیاری بودن است و از لحاظ ظهور عرفی فرقی بین دو قضیه وجود ندارد (گلپایگانی، 1412: ‌2/130‌‏). مضاف بر این­که با وجود روایت وارد در مسئله­، اجماع مزبور مدرکی شده و از حجیّت ساقط خواهد گردید.

3-3. استدلال به صحیحه­ی محمد بن مسلم؛

از دیگر ادله­ای که قائلان به حد واحد در اثبات مدعای خویش بدان استناد نموده­اند روایت محمد بن مسلم از امام باقر (ع) می­باشد: «فِی رَجُلٍ قَالَ لِامْرَأَتِهِ یَا زَانِیَه أَنَا زَنَیْتُ بِکِ قَالَ عَلَیْهِ حَدٌّ وَاحِدٌ لِقَذْفِهِ إِیَّاهَا وَ أَمَّا قَوْلُهُ أَنَا زَنَیْتُ بِکِ فَلَا حَدَّ فِیهِ إِلَّا أَنْ یَشْهَدَ عَلَى نَفْسِهِ أَرْبَعَ ‏شَهَادَاتٍ بِالزِّنَى عِنْدَ الْإِمَامِ»(کلینی، 1407: ‌7/211‏‏‏).

محمّد بن مسلم گوید: امام باقر (ع) در مورد مردی که به همسر خود گفته بود: اى زناکار، من با تو زنا کرده­ام، فرمودند: «بر مرد یک حدّ ثابت است؛ بخاطر قذف زن و امّا اینکه گفته من با تو زنا کرده‌ام، حدّى ندارد؛ مگر آن که چهار بار نزد حاکم بر علیه خویش اقرار به زنا نماید.‏

تقریب استدلال چنین است که ظاهر روایت اشعار بر این امر دارد که جمله­ی «أَنَا زَنَیْتُ بِکِ» قذف نمی­باشد؛ زیرا روایت به صراحت تحقق حد را در مورد آن نفی کرده است؛ و از آن­جا که محتمل است امام (ع) حد را به علت احتمال اکراه در منسوب­الیه نفی کرده باشد؛ بنابراین در مانحن فیه نیز با وحدت ملاک حکم به درء حد خواهد شد (طباطبایی، 1418: ‌16/37؛ نجفی، 1404: ‌41/407؛ ‌‏منتظری، بی­تا: 30‏‌‏).

روایت مزبور از دوجهت (سند روایت و دلالت آن) می­تواند مورد بررسی قرار گیرد:

3-3-1: سند روایت محمد بن مسلم:

سند روایت صحیح بوده و همه­ی روات آن از ثقات اصحاب هستند.^[4] لذا محدث جلیل­القدری مانند علامه مجلسی در بررسی سندی روایت از آن تعبیر به صحیحه نموده است (مجلسی، 1404: ‌23/324؛ همان، 1406: ‌16/149‏‏‏).

3-3-2. دلالت روایت محمد بن مسلم؛

 لیکن روایت مزبور از جهت دلالی با مشکلات عدیده­ای مواجه می­باشد و به طور کلی از ما نحن فیه بیگانه است؛ زیرا علت وجوب حد واحد و نفی مجازات زاید بدین خاطر است که اگر شخصی به کرّات دیگری را قذف نماید و در خلال قذف­های متعدد حد بر او جاری نگردد، تنها یک حد بر وی زده می­شود؛ بنابراین جایی برای طرح این اِشکال نیست که اگر عبارت مذکور قذف بود باید دو حد بر قاذف نواخته می­شد؛ همان­گونه که در روایت صحیح محمد­بن مسلم از امام باقر (ع) بدین امر تصریح شده است: «إِنْ قَذَفَهُ قَبْلَ مَا یُجْلَدُ بِعَشْرِ قَذَفَاتٍ لَمْ یَکُنْ عَلَیْهِ إِلَّا حَدٌّ وَاحِدٌ»(کلینی، 1407: ‌7/208‏). اگر قاذف قبل از آن که حد بخورد ده مرتبه هم قذف نماید تنها یک حدّ بر او جاری می­شود. مرحوم محقق در شرایع می­فرماید: «تکرار قذف (بدون این­که در خلال آن­ها مجازات اجرا شود) موجب یک حد است و نه بیشتر»(محقق حلی، 1408: 4/153). این مطلب اجماعی است و قول مخالفی در بین فقهای امامیه وجود ندارد (علامه حلی، 1420: ‌5/407؛ شهید ثانی، 1412: ‌9/190؛ خویی، 1422: 2/318‏‏‏).

همچنین با دقت در روایت آشکار می­گردد که مراد امام (ع) از نفی حد در عبارت: «أَنَا زَنَیْتُ بِکِ» نفی حد قذف نمی­باشد؛ بلکه ظاهراً مقصود حضرت نفی حد زنا می­باشد که در تحقق آن چهار بار اقرار شرط است و در اقرار به میزان کمتر از آن از این حیث حدی ثابت نخواهد گردید.

بنابراین حق این است که گفته شود روایت مذکور هیچ­گونه دلالتی بر مختار قائلان به حد واحد حتی از نوع ایماء و اشعار که ضعیف­ترین مرتبه دلالت است نخواهد داشت؛ و این مطلبی است که قائلان به حد واحد نیز بدان اعتراف نموده و دلالت آن را در ما نحن فیه نپذیرفته­اند؛ به عنوان نمونه صاحب جواهر در استدلال به وجوب حد واحد پس از نقل روایت مذکور در دلالت آن بر مقصود تردید می­نماید (نجفی، 1404: ‌41/407‌‏). موسوی اردبیلی و فاضل لنکرانی نیز ارتباط روایت فوق را با بحث مذکور رد نموده و دلالت آن بر مطلوب را نپذیرفته­اند (موسوی اردبیلی، 1427: ‌2/279؛ فاضل لنکرانی، 1418: 365‌‏‏).

بنابراین از مجموع استدلال­هایی که در نقد ادلّه­ی قائلین به حد واحد ذکر گردید مشخص می­گردد که مستندات ایشان از ضعف­های آشکاری برخوردار بوده و دلایل ادعایی مطروحه تاب مقاومت در برابر عمومات و اطلاقاتی که در صورت تحقق قذف، اجرای حد بر قاذف را لازم می­دانند، نخواهد داشت.

برآمد؛

تحقق یا عدم تحقق حد شرعی در جانب منسوب­الیه در مصداق خاصّی از قذف: «زنیت أنت بفلانه أو لطت بفلان» محل تضارب آرای فقیهان امامی بوده است. جستار حاضر پس از تحلیل و نقد ادلّه­ی طرفین قائل به وجوب دو حد در فرض مسئله شده است. نتایج بحث نشان می­دهد استناد به قاعده­ی درء و ادعایِ احتمالِ وقوعِ اکراهیِ عمل در جانب منسوب­الیه، برای اثبات حد واحد، از دو جهت مردود و غیر قابل قبول است؛ زیرا از یک­ سو احتمال اکراه در فرض مسئله خلاف ظاهر بوده و وجود روایاتی مشابه با مانحن فیه که در آن­ها احتمال مذکور نادیده گرفته شده است استدلال نگارنده را تقویت می­کند و از سوی دیگر این استدلال نقضی را در جواب فقیهان قائل به وجوب یک حد می­توان اقامه کرد که اگر صرف احتمال بتواند دستاویزی برای اجرای قاعده­ی درء الحدود باشد، این احتمال در مورد مخاطبِ مستقیم نیز جاری است.

ثمره­ی تحقیق و بررسی ادلّه، صدق عرفی قضیه­ی مذکور در انتساب زنا به طرفین عمل را به اثبات می­رساند و با این استدلال که اصل بر مطاوعه بوده و اکراه، حالتی خلاف ظاهر است، ادله­­ی استنادی مشهور متأخرین را ناتوان از معارضه با عمومات و اطلاقاتی که در صورت تحقق قذف، اعمال حد را لازم می­دانند می­یابد.

در خاتمه پیشنهاد می­شود با توجه به استدلال­ها و دستاوردهای نوشتار حاضر قانون­گذار به اصلاح ماده­ی 249 قانون مجازات اسلامی مبادرت ورزد.