باز اندیشی در مفهوم مسئولیت کیفری فعل غیر

مقدمه؛

در حقوق مدنی در کنار بحث مسئولیت مدنی ناشی از عملی که فرد شخصاً انجام داده است نوعی مسئولیت مدنی هم به خاطر عملی که دیگری انجام داده است در نظر می‌گیرند؛ بنابراین در قلمرو حقوق مدنی گاه می‌بینیم که یک فرد ملزم به ترمیم خسارتی می‌شود که خود شخصاً به وجود نیاورده است بلکه این خسارت در اثر تقصیر فرد دیگری حادث شده است که تحت نظارت یا تعلیمات یا به دستور وی انجام وظیفه می‌کرده است. ازاین‌رو، همان‌گونه که قانون‌گذار نیز پیش‌بینی کرده است والدین مسئول جبران خسارت ناشی از اعمال کودکان خود هستند. قوانین برخی از کشورها حتی معلّمان را مسئول جبران خسارت ناشی از اعمالی می‌دانند که توسط دانش‌آموزان در محیط مدرسه یا به هنگام یک اردو در بیرون مدرسه صورت می‌گیرد.[1] در همه‌ی این موارد آنچه دیده می‌شود یک مسئولیت مدنی به خاطر عمل دیگری است که محدود به یک جبران خسارت مالی می‌شود و بس.

برخلاف مسئولیت مدنی که در آن می‌توان فردی را به‌جای فرد دیگر مسئول دانست در قلمرو مسئولیت کیفری اصل شخصی‌بودن مسئولیت حاکم است که به‌موجب آن مسئولیت کیفری امری کاملاً شخصی است و نمی‌توان و نباید فردی را به‌جای فرد دیگر محاکمه و مجازات نمود. به‌عبارت‌دیگر، اصولاً هیچ نوع تعقیب کیفری و هیچ نوع محکومیت به مجازات‌های مندرج در قانون کیفری در مورد فردی که نه مباشر جرم بوده است و نه شریک و نه معاون آن قابل تصوّر نیست. دیوان عالی کشور فرانسه در آراء متعددی که در این زمینه صادر کرده است به‌صراحت اعلام نموده است که: «هیچ‌کس قابل مجازات نیست مگر به خاطر جرمی که شخصاً مرتکب شده است» (Bouloc, 2015: 306). این حکم البته در قانون جزایی این کشور نیز با صراحت پیش‌بینی شده است. به‌موجب ماده 1-121 قانون جزایی این کشور، «هیچ‌کس دارای مسئولیت کیفری نیست مگر فقط به خاطر جرمی که شخصاً مرتکب شده است».[2] این حکم در حقوق فرانسه قاطع است و هیچ نوع استثنایی برای آن در نظر گرفته نشده است. در حقوق ایران، ماده 141 قانون مجازات اسلامی 1392 بر این مسئله تصریح دارد که «مسئولیت کیفری شخصی است». بااین‌همه، ماده 142 شرایطی را در نظر گرفته است که بر اساس آن‌ها ممکن است فردی به خاطر رفتاری که دیگری مرتکب شده است دارای مسئولیت کیفری شناخته شود. به‌موجب این ماده، «مسئولیت کیفری به علت رفتار دیگری تنها در صورتی ثابت است که شخص به‌طور قانونی مسئول اعمال دیگری باشد یا در رابطه با نتیجه رفتار ارتکابی دیگری، مرتکب تقصیر شود». تردیدی نیست که نمی‌توان حکم ماده 142 را استثنایی بر حکم ماده 141 دانست؛ زیرا شرایط مذکور در ماده 142 کاملاً نشان می‌دهند که مسئول کیفری فعل غیر مرتکب قصور یا تقصیر شده است. این قصور و تقصیر باعث می‌شود که بتوان رفتاری را که ظاهراً دیگری مرتکب شده است به قاصر یا مقصّر اصلی منتسب نمود.

با توجّه به آنچه گفته شد در حقوق ایران و حقوق فرانسه مقوله‌ای تحت عنوان «مسئولیت کیفری فعل غیر» که بر اساس آن بتوان فردی را به خاطر رفتار ارتکابی دیگری دارای مسئولیت کیفری دانست پیش‌بینی نشده است، امّا سؤال این است که چرا چنین مسئولیتی پیش‌بینی نشده است؟ آیا دلیل عدم پیش‌بینی مسئولیت کیفری فعل غیر آن بوده است که این مقوله مغایر با اصل شخصی‌بودن مسئولیت کیفری است؟ آیا واقعاً مسئولیت کیفری فعل غیر مغایر با اصل شخصی‌بودن مسئولیت کیفری است؟ دامنه‌ حکومت هر یک از این دو مقوله تا کجاست؟ در این مقاله، بر آنیم که در یک مطالعه تحلیلی-انتقادی به این پرسش‌ها پاسخ دهیم. هدف ما از این مطالعه آن است که نشان دهیم اولاً مفهوم «مسئولیت کیفری فعل غیر» در واقع آن چیزی نیست که اغلب نویسندگان و قانون‌گذاران برداشت کرده‌اند؛ ثانیاً این مقوله گاه تعارضی با اصل مسئولیت کیفری شخصی ندارد و ثالثاً، قلمرو این نوع مسئولیت گاه در عمل فراتر از آن چیزی است که تصوّر می‌شود. اگر حقوق کیفری مدرن با طرح اصل مسئولیت کیفری شخصی در پی اثبات این ادّعا است که «مسئولیت کیفری فعل غیر» ناعادلانه است باید به این دو ایراد پاسخ دهد که اولاً، چرا ناعادلانه است؟ و ثانیاً، اگر واقعاً ناعادلانه است چرا در عمل و به‌صورت تناقض‌آمیز موارد زیادی از آن را مورد حمایت قرار داده است؟

برداشتی که از مفهوم «مسئولیت کیفری فعل غیر» بین نویسندگان و علمای حقوق وجود دارد عمدتاً متأثر از اصل شخصی‌بودن مسئولیت کیفری به‌عنوان یکی از آموزه‌های مهم حقوق کیفری عصر روشنگری است که بر مبنای آن چنین مقوله‌ای مغایر با اصول اساسی عدالت و برابری است. در مجموع می‌توان گفت که حقوقدانان کامن‌لا و رومی-ژرمنی برداشت‌های متفاوتی از این مقوله دارند که از نظر نگارنده هیچ‌یک از آن‌ها نمی‌تواند مفهوم واقعی «مسئولیت کیفری فعل غیر» را به تصویر بکشد و از این‌رو باید به دنبال برداشت تازه‌ای از این مفهوم باشیم. در این مقاله بعد از بررسی برداشت‌های مرسوم و موجودی که از مقوله‌ی «مسئولیت کیفری فعل غیر» وجود دارد سعی خواهیم کرد برداشت مورد نظر خود از این مقوله را تبیین نماییم.

1. تحلیل مفهوم کامن‌لایی مسئولیت کیفری فعل غیر؛

برداشت‌های حقوقدانان نظام کیفری کامن‌لا از مفهوم «مسئولیت کیفری فعل غیر» یک‌دست نیست. برخی از این حقوقدانان مفهوم موسعی از آن را در نظر داشته و حتّی از آن حمایت کرده‌اند. برخی دیگر به دنبال ارائه‌ی یک مفهوم کاملاً مضیق از این مفهوم بوده‌اند و بی‌آنکه بدانند عملاً از محدوده‌ی «مسئولیت کیفری فعل غیر» خارج شده‌اند. علاوه بر این دو گروه، گروهی نیز وجود دارند که سعی کرده‌اند رویکرد میانه‌ای را در پیش گرفته و در اظهار نظر خود از چارچوب منطق فراتر نروند.

1-1. مفهوم موسع مسئولیت کیفری فعل غیر؛

طبق این برداشت که عدّه‌ای از حقوقدانان و قضات دادگاه‌های آمریکا و برخی دیگر از کشورهای متعلّق به نظام حقوقی کامن‌لا بدان معتقدند مسئولیت کیفری فعل غیر مبتنی بر نوعی رابطه‌ی علیّت است که بین رفتار اولیه‌ی یک فرد و نتیجه‌ای که در اثر تداوم آن رفتار به بار آمده است ایجاد می‌شود. بدین‌سان، مسئولیت کیفری فعل غیر عبارت است از مسئولیتی که فردی به خاطر فعل دیگری تحمّل می‌کند مشروط بر اینکه بتوان رابطه علیتی را بین رفتار اولیه‌ی او و نتیجه‌ی مجرمانه برقرار کرد (Melanie Myers, 1997: 58). به‌عنوان مثال، اگر آقای الف در هنگام ارتکاب جرم شدیدی (مثل سرقت مسلحانه) با پلیس درگیر شود و در اثر تیراندازی پلیس رهگذر بی‌گناهی به قتل برسد آن فرد (سارق مسلّح) باید در دادگاه به خاطر دو اتّهام مورد محاکمه قرار گیرد: اتّهام ارتکاب یا شروع به ارتکاب سرقت مسلحانه و اتّهام قتل آن رهگذر (Melanie Myers, 1997: 62). در واقع، در خصوص اتّهام دوم او به خاطر عملی که از دیگری سر زده است تحت تعقیب کیفری قرار می‌گیرد و این همان مسئولیت کیفری فعل غیر است.

دلایل مختلفی در توجیه این نوع مسئولیت کیفری فعل غیر مطرح شده است. یکی از این دلایل همان‌طور که قبلاً هم اشاره کردیم این است که از نظر طرفداران این دیدگاه، قتلی که در این شرایط رخ داده است نتیجه رفتار اولیه‌ی فردی است که مبادرت به ارتکاب آن جرم شدید کرده است؛ بنابراین آن فرد در این مورد قابل سرزنش است. اولیور هولمز که یکی از واقع‌گرایان حقوقی آمریکا و طرفدار این نوع مسئولیت کیفری می‌باشد، در این باره چنین استدلال می‌کند: «قانون مرتکب آن جرم شدید را نه‌تنها در خصوص نتایجی که می‌توانسته پیش‌بینی کند بلکه در مورد نتایجی هم که نمی‌توانسته پیش‌بینی کند، امّا از نظر قانون‌گذار غیر قابل قبول است مسئول می‌داند» (Holmes, 1963: 49). دلیل دیگری که گفته شده است این است که چون مرتکب در صدد ارتکاب جرم شدیدی بوده است می‌توان یک قصد ضمنی برای ارتکاب قتل را هم به او نسبت داد. به‌عبارت‌دیگر، با توجه به شدت زیاد خطرناکی جرم مورد نظر می‌توان قصد ارتکاب این جرم و عنصر روانی جرم قتل را یکسان در نظر گرفت (Wechsler, 1968: 1425). همچنین استدلال دیگری هم صورت گرفته است و آن اینکه کسانی که مرتکب جرم شدید می‌شوند نسبت به جان انسان‌ها بی‌تفاوت هستند. در واقع، آن‌ها می‌دانند که رفتار ایشان چه خطرات مهلکی به همراه دارد، امّا باوجود این مبادرت به ارتکاب آن عمل می‌کنند. این ذهن شیطانی مرتکبین جرم شدید گویا در مورد نتایج احتمالی آن رفتار هم وجود دارد (Myers, 1997: 74).

ناگفته پیداست که استدلال‌های مذکور هرچقدر هم که محکم باشند قادر نیستند تعارض این نوع مسئولیت کیفری فعل غیر با برخی از اصول بنیادین حقوق کیفری را رفع نمایند. اینکه فردی قصد ارتکاب یک جرم فجیع را داشته است دلیل کافی نیست که بگوییم این قصد می‌تواند جایگزین عنصر روانی تشکیل‌دهنده‌ی قتل باشد. طبق اصول اساسی حقوق کیفری مدرن در صورتی می‌توان فردی را به خاطر عملی مورد سرزنش قرار داد که آن عمل توسّط خود او و در شرایط کاملاً ارادی صورت گرفته باشد. به‌عبارت‌دیگر، انتخاب آزادانه‌ی رفتار شرط لازم برای مسئولیت کیفری است (جعفری، 1395: 124). ممکن است فردی در یک مورد از برخی از هنجارهای حقوق کیفری سرپیچی کرده باشد، این سرپیچی نمی‌تواند مجوز آن باشد که هر نوع لطمه به هنجارهای دیگر حقوق کیفری را به او نسبت دهیم. در واقع، ضمن اینکه چنین راه‌حلی مغایرت آشکار با اصل برائت دارد، با این اصل حقوق کیفری مدرن نیز متعارض است که تقصیر متّهم را باید بدون هیچ تردید معقولی اثبات نمود.[3] در اینجا نمی‌توان ادّعا کرد که مرتکب جرم شدید، بدون هیچ تردید معقولی، در خصوص اتهام قتل نیز مقصر است. در حقیقت، نه‌تنها عنصر روانی قتل عمدی در اینجا موجود نیست بلکه عنصر مادی هم مفقود است و حال‌آنکه بدون رفتار مادّی اساساً هیچ جرمی و هیچ مسئولیتی قابل تصوّر نیست؛ بنابراین این نوع مسئولیت کیفری فعل غیر با توجّه به تعارضی که با اصول عدالت و منطق دارد نمی‌تواند یک مسئولیت کیفری معقول باشد.

1-2. مفهوم مضیق مسئولیت کیفری فعل غیر؛

در مفهوم مضیق، منظور از مسئولیت کیفری فعل غیر مسئولیتی است که فردی قانوناً نسبت به رفتار دیگری دارد به‌شرط اینکه خود دستور ارتکاب آن رفتار را به آن دیگری داده باشد. به‌عبارت‌دیگر تا زمانی که دستوری از طرف کسی مبنی بر انجام عملی صادر نشده باشد فقط انجام‌دهنده‌ی آن عمل شخصاً مسئول اعمال خود خواهد بود و لاغیر. در واقع، طرفداران این دیدگاه به‌کلی مخالف مقوله‌ای تحت عنوان «مسئولیت کیفری فعل غیر» هستند و با این رویکرد به دنبال آنند که قلمرو این مسئله را تا آنجا که ممکن است محدود نمایند. لرد ریموند در این زمینه می‌گوید: «جای هیچ‌گونه مناقشه‌ای نیست که برخلاف حقوق مدنی در حقوق کیفری نمی‌توان اصیل را نسبت به رفتارهای نماینده مسئول دانست. هرکس فقط به خاطر اعمال خود باید پاسخگو بوده و به خاطر رفتار خود مؤاخذه یا تشویق شود. همه‌ی نویسندگان حقوق کیفری مبنای این تفکیک را پذیرفته‌اند؛ اصیل در صورتی از رفتار نماینده تأثیر می‌پذیرد که خود دستور ارتکاب آن رفتار را به نماینده داده باشد...» (McAuley and McCutcheon, 2000: 362). از این عبارات دو نکته را می‌توان برداشت کرد: اولاً، برای تحقّق مسئولیت کیفری فعل غیر باید یک رابطه‌ی منطقی و کاری بین مرتکب جرم و متّهم وجود داشته باشد به‌نحوی‌که بتوان یکی را اصیل و دیگری را نماینده او در نظر گرفت. ثانیاً، اصیل فقط در صورتی مسئول کیفری عمل نماینده است که خود دستور انجام آن را داده باشد.

باید دید دستوری که توسّط اصیل صادر می‌شود از جهت میزان تأثیرگذاری بر مأمور چگونه بوده است؟ اگر دستور صادره چنان از موضع قدرت و اقتدار باشد که از مأمور سلب اراده نماید دستوردهنده به‌جای مأمور باید مسئولیت کیفری عمل ارتکابی را تحمّل کند، امّا اگر دستور صادره علی‌رغم تأثیرگذاری بر مأمور نتوانسته باشد از او سلب اختیار نماید دیگر نمی‌توان مسئولیت کیفری مأمور را نادیده گرفت. به نظر می‌رسد مسئولیت کیفری که در این وضعیت ایجاد می‌شود یک مسئولیت کیفری عاریتی است نه نیابتی. در مسئولیت کیفری عاریتی مرتکب اصلی مجرم است و باید پاسخگو باشد امّا بخشی از مسئولیت او به فرد دیگری که به نحوی در وقوع جرم نقش داشته است به عاریت داده می‌شود تا تعقیب کیفری شخص اخیر مبنای منطقی داشته باشد. طبیعتاً وقتی فردی به دیگری دستور ارتکاب جرمی را می‌دهد با آگاهی و اراده کامل وارد قلمرو حقوق کیفری شده است و باید تحت عنوان معاونت در ارتکاب جرم تحت تعقیب قرار گیرد.

وانگهی، حتی اگر فرضی را هم که دستور صادره به‌کلی از مأمور سلب اختیار کرده است در نظر بگیریم باز هم نمی‌توان گفت مسئولیت کیفری آمر یک مسئولیت کیفری نیابتی است. در واقع، در اینجا آمر از باب مباشرت معنوی تنها مسئول کیفری جرم ارتکابی خواهد بود. منظور از مباشرت معنوی حالتی از ارتکاب جرم است که در آن مرتکب دخالتی در عنصر مادّی جرم ندارد، امّا در حقیقت با استفاده از افراد ضعیف‌النفس یا مسلوب‌الاراده سعی می‌کند به نتیجه‌ی مورد نظر دست پیدا کند. قوانین کیفری کشورها اغلب در این حالت جرم را عملاً به آن فردی نسبت می‌دهند که ظاهراً دستی بر آتش نداشته، امّا در واقع همه‌کاره‌ی جرم بوده است.[4] قانون‌گذار کشور ما نیز نمونه‌ای از این نوع مسئولیت کیفری را پذیرفته است. آنجا که به‌موجب ماده 128 قانون مجازات اسلامی 1392 می‌گوید: «هرکس از فرد نابالغ به‌عنوان وسیله ارتکاب جرم مستند به خود استفاده نماید به حداکثر مجازات قانونی همان جرم محکوم می‌گردد». در اینجا صحبت از فردی است که از یک فرد ناآگاه غیر مسئول سوءاستفاده نموده و در واقع جرم را به‌وسیله‌ی او مرتکب شده است. مثل اینکه از یک کودک نابالغ خواسته باشد که یک نوشیدنی مسموم را به فرد خاصی تعارف نماید. طبیعتاً زمانی می‌توان گفت آن کودک وسیله‌ی ارتکاب جرم بوده است که ناآگاه یا غیر ممیّز باشد. در غیر این صورت رفتار کسی که از او خواسته است تا آن نوشیدنی مسموم را به فرد خاصی تعارف کند همان معاونت است منتهی معاونت در جرم ارتکابی توسط کودک نابالغ که خود وصف مشددی محسوب شده و مطابق قسمت اخیر ماده 128 قانون مجازات اسلامی به اشدّ مجازات معاونت در آن جرم قابل مجازات است.

به‌هرتقدیر، رفتار فردی که از کودک نابالغ ناآگاه یا غیر ممیّز ارتکاب رفتار مجرمانه‌ای را درخواست کرده باشد همچون مباشرت معنوی در ارتکاب جرم بوده و مسئولیت او در این شرایط ظاهراً نوعی مسئولیت کیفری فعل غیر در مفهوم مضیق است. بااین‌وجود، همان‌گونه که گفتیم این نوع مسئولیت نیز در واقع نمی‌تواند مسئولیت کیفری فعل غیر باشد؛ زیرا مسئول کیفری مورد نظر در واقع خود مباشر معنوی یا معاون در جرم است. حقیقت این است که رویکرد مضیّق به مسئولیت کیفری فعل غیر به شرحی که گفته شد قدیمی‌ترین رویکرد نظام کیفری کامن‌لا به این مقوله بوده و نشان‌دهنده‌ی شدت مقاومت این نظام حقوقی در برابر آن می‌باشد. امروزه با پیدایش اشکال مختلف مسئولیت کیفری عاریتی از قبیل معاونت و مباشرت معنوی در جرم دیگر تمایلی به تلقّی مصادیقی این نوع مسئولیت به‌عنوان مسئولیت کیفری فعل غیر وجود ندارد.

1-3. تبیین رویکرد میانه به مفهوم مسئولیت کیفری فعل غیر؛

در رویکرد میانه کامن‌لا به مسئولیت کیفری فعل غیر سعی شده است ضمن قبول چنین مسئولیتی مرزهای آن را کاملاً مشخص نمایند تا خارج از آن چارچوب نتوان فردی را به خاطر عمل ارتکابی فرد دیگر مسئول دانست. طبق این رویکرد، «مسئولیت کیفری فعل غیر آن مسئولیتی است که فردی به خاطر رفتار ارتکابی فردی دیگر متحمل می‌شود مشروط به اینکه اعمال آن دیگری قانوناً قابل انتساب به این فرد باشد یا اینکه آن دیگری نماینده قانونی وی باشد» (Hallevy, 2012: 35-36). طبق این برداشت، مسئولیت کیفری فعل غیر از دو طریق حاصل می‌شود: از طریق نمایندگی و از طریق انتساب قانونی اعمال.

1-3-1.   اصل نمایندگی؛

در اینجا بحث رابطه‌ی بین کارگر و کارفرما مطرح نیست. در واقع، به‌موجب اصل نمایندگی، فردی که عملاً جرم را مرتکب شده است باید نماینده‌ی قانونی فردی باشد که گفته می‌شود مسئولیت کیفری را به‌دوش می‌کشد. منظور از نمایندگی هم آن است که وظایف و تکالیف قانونی از یک فردبه‌فرد دیگر محوّل شده باشد؛[5] بنابراین اگر فردی به خاطر قرار گرفتن در سمتی یا داشتن شغل خاصی دارای یک سری وظایف و تکالیف قانونی باشد نمی‌تواند به استناد اینکه فرد دیگری را برای انجام آن شغل تعیین کرده است از مسئولیت مربوط به آن تکالیف شانه خالی کند. آنچه البتّه در حقوق کیفری کامن‌لا راجع به این مقوله مورد توجّه قرار گرفته است این است که آن نماینده به هنگام ارتکاب جرم باید عامد باشد. به‌عبارت‌دیگر، اگر سوء نیّتی در تخطّی نماینده از انجام تکالیف وجود نداشته باشد نمی‌توان اصیل را به خاطر آن جرایم بازخواست نمود. در حقیقت، اصل نمایندگی در تحقّق مسئولیت کیفری فعل غیر صرفاً ناظر به جرایمی است که تحقّق آن‌ها نیاز به عنصر روانی دارد. در مورد جرایم مطلق یا مادّی صرف که بدون عنصر روانی قابل تحقّق هستند نمی‌توان قائل به تحقّق مسئولیت کیفری فعل غیر از طریق اصل نمایندگی شد. مثال زیر در حقوق انگلیس کمک می‌کند تا مسئله روشن‌تر شود:

مطابق ماده 44 قانون پلیس شهری انگلیس (مصوّب 1839)[6]-همچنان با اصلاحاتی لازم‌الاجرا می‌باشد- هر فردی که مسئول نگهداری اقامتگاه‌های بین‌راهی می‌باشد اگر با علم به اینکه عدّه‌ای فاحشه یا به لحاظ شخصیتی نامناسب هستند اجازه اقامت و ملاقات با یکدیگر را به آن‌ها دهد مرتکب جرم شده است.[7] در یک پرونده‌ای که آقای الف مسئول نگهداری چنین اقامتگاهی بوده است برای مدیریت آنجا آقای ب را به‌عنوان نماینده خود استخدام می‌کند. او به نماینده خود آموزش لازم را می‌دهد که حق ندارد افرادی با خصوصیات فوق را به آنجا راه دهد و یک یا دو بار در هفته هم از اقامتگاه بازدید می‌کند، امّا هیچ‌گاه شواهدی مبنی بر تخطّی نماینده از انجام وظیفه مشاهده نمی‌کند. بااین‌همه، آقای ب (نماینده آقای الف) به مدّت 8 روز متوالی اجازه می‌دهد که چند زن فاحشه به آنجا وارد شده و از ساعت 8 شب تا 4 صبح در آنجا اقامت داشته باشند درحالی‌که او می‌دانسته آن‌ها فاحشه هستند. دادگاه بخش چنین استدلال کرد که آقای الف به‌عنوان مالک آن اقامتگاه به خاطر غفلت از وقایع رخ داده در آنجا گناهکار است و دفاع او مبنی بر اینکه خود شخصاً مدیریت آنجا را بر عهده نداشته است مسموع نیست (Morgan, 2012: 636). به‌تصریح این دادگاه، هم رفتار آقای ب به‌عنوان مدیر اقامتگاه و هم عنصر روانی او (که با علم و آگاهی اجازه ورود و اقامت در آنجا را به چند زن فاحشه داده بود) هر دو قابل انتساب به مالک اقامتگاه هستند نه به دلیل اینکه آقای ب کارمند او بوده است بلکه به دلیل اینکه آقای ب نماینده‌ی وی در اداره‌ی آن اقامتگاه بوده است.

بدیهی است دکترین مسئولیت کیفری فعل غیر که مبتنی بر اصل نمایندگی است مستلزم آن است که نمایندگی به‌صورت تفویض کامل اختیارات صورت گرفته باشد. اگر اصیل همچنان اختیاراتی را دارا باشد و به نماینده‌ی خود امر و نهی نماید به نظر می‌رسد موضوع از چارچوب اصل نمایندگی خارج شده و همچون مقوله‌ی مربوط به جرایم مطلق و مادّی صرف در حیطه‌ی اصل «انتساب اعمال» داخل می‌گردد.

1-3-2.   اصل انتساب قانونی اعمال؛

این اصل منحصراً مربوط به جرایم مطلق یا مادّی صرف است که در آن‌ها رفتار مادّی ارتکابی توسّط کارمند به کارفرما منتسب می‌شود. در این‌گونه جرایم که اصولاً نیاز به عنصر روانی نیست عمل انجام‌شده به کارفرما منتسب می‌شود. معمولاً در مورد مقررات راجع به خریدوفروش و استفاده از برخی وسایل ممکن است چنین مسائلی رخ دهد. به‌عنوان مثال، فرض کنید آقای الف به‌عنوان دارنده‌ی پروانه کسب در یک مشروب‌فروشی آقای ب را به‌عنوان یک گارسون استخدام می‌کند. آقای ب در مدتی که آنجا مشغول به کار بوده است دو تخلّف کرده است: فروش مشروب به یک مأمور پلیس در حین انجام وظیفه و فروش مشروب به یک فرد مست.[8] رفتار اوّل یک جرم مستلزم عنصر روانی است به این معنی که دادگاه باید اثبات کند که آقای ب می‌دانسته خریدار یک مأمور پلیس در حین انجام وظیفه است، امّا رفتار دوم یک جرم مادّی صرف یا همان جرم مطلق است که دادگاه نیازی به اثبات عنصر روانی جرم ندارد. حال سؤال این است که طبق قوانین انگلستان، وضعیت آقای الف که دارنده‌ی پروانه‌ کسب بوده است در خصوص جرمی که در هر مورد رخ داده است چگونه است؟

در پاسخ باید گفت که در مورد فروش الکل به آن مأمور پلیس نمی‌توان آقای الف را مسئول دانست، امّا در مورد دوم یعنی فروش الکل به آن فرد مست مسئولیت کیفری متوجّه خود آقای الف است. دلیل این تفاوت‌ها در چیست؟ طبق آنچه گفتیم از آنجا که در حالت نخست جرم رخ‌داده‌شده یک جرم نیازمند عنصر روانی است خود آقای ب شخصاً باید پاسخگو باشد؛ زیرا او فقط یک گارسون بوده است و نماینده قانونی آقای الف تلقّی نمی‌شود تا بتوان همه تخلفات او را به‌حساب اصیل گذاشت. در حالت دوم، امّا یک جرم مطلق رخ داده است که عنصر روانی در تحقّق آن نقشی ندارد. ارتکاب جرم مطلق توسّط آقای ب، اعم از اینکه در چارچوب نمایندگی آقای الف باشد یا در چارچوب یک استخدام ساده، درهرصورت باعث شکل‌گیری مسئولیت کیفری آقای الف خواهد شد. با این توضیح که ارتکاب جرم اگر در چارچوب نمایندگی باشد مسئولیت کیفری فعل غیر مبتنی بر اصل نمایندگی است و اگر در چارچوب یک استخدام ساده باشد مسئولیت مذکور مبتنی بر اصل انتساب اعمال خواهد بود.

به‌هرتقدیر، برداشت نظام کیفری کامن‌لا از مفهوم مسئولیت کیفری فعل غیر در حال حاضر به یکی از سه رویکرد فوق محدود می‌شود. البتّه اغلب حقوقدانان این نظام حقوقی متمایل به رویکرد اخیر هستند و در برخی از کشورها ازجمله آمریکا و کانادا نیز گرایش‌هایی به سمت رویکرد نخست وجود دارد. در ادامه وضعیت این مقوله را از نگاه حقوقدانان رومی-ژرمنی مورد بررسی قرار می‌دهیم.

2. تحلیل مفهوم رومی-ژرمنی مسئولیت کیفری فعل غیر؛

در نظام کیفری رومی-ژرمنی برداشت‌های حقوقدانان از مفهوم مسئولیت کیفری فعل غیر همواره در حال تحوّل بوده است. بعد از پیدایش مفاهیم عدالت و آزادی اراده در عصر روشنگری تمایلی به پذیرفتن این مفهوم در بین حقوقدان‌ها وجود نداشت هرچند قانون‌گذاران برخی از کشورها گاه به‌طور ضمنی مسئولیت کیفری فعل غیر را پذیرفته بودند. در ادامه با انقلاب صنعتی و شکل‌گیری مفاهیم و ارزش‌های جدیدی در حوزه‌ی اقتصاد و تجارت رویکرد تازه‌ای نسبت به این مقوله در بین حقوقدانان غربی به‌وجود آمد. اوج این تحوّلات را می‌توان در به‌رسمیت شناخته شدن دکترین تازه‌ای در حقوق جزای بین‌الملل مشاهده کرد که به‌موجب آن صرف تعلّق به یک گروه سازمان‌یافته کافی است تا فردی در جرایم ارتکابی آن گروه شریک تلقّی شده و مسئولیت کیفری آن را تحمّل نماید. در ادامه این قسمت این تحوّلات را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

2-1. مسئولیت کیفری فعل غیر در اندیشه‌های عصر روشنگری؛

مدت‌ها در اروپای قاره‌ای اعتقادی به شخصی‌بودن مسئولیت و مجازات کیفری وجود نداشت. این وضعیت را می‌توان با ملاحظه نمونه‌های متعدّدی از مجازات افراد به‌جای افراد دیگر به‌خوبی مشاهده کرد (محسنی، 1382: 169؛ اردبیلی،1393: 85؛ جعفری، 1394: 75)، امّا تحت تأثیر فلسفه روشنگری اواخر قرن هفده و قرن هجده میلادی حقوقدانان کیفری به دنبال روشن نمودن اصل شخصی بودن مجازات‌ها بودند تا بر مبنای آن هیچ فردی را نتوان به خاطر تقصیر و خطای فردی دیگر محکوم و مجازات نمود. بااین‌همه، در همین دوران نیز با توجیهات متعدّدی سعی می‌شد بر خلاف نظر فلاسفه و روشنفکران در مواردی امکان مجازات افراد به‌جای افراد دیگر وجود داشته باشد. این مسئله بخصوص ازآن‌جهت جالب توجّه است که برخی از حقوقدانان نیز از چنین استثناهایی حمایت می‌کردند. چنانکه ژوس[9] می‌گوید: «هرچند این قاعده کلی در مورد جرایم قابل قبول است که فقط فردی را که مرتکب جرم شده است می‌توان مجازات نمود، آنجا که مسئله ارتکاب جرم خیانت به کشور مطرح است هیچ منعی وجود ندارد که فرزندان تبهکار حتی اگر بی‌گناه باشند به‌جای او مجازات شوند؛ زیرا اولاً این جرم وحشتناکی است و ثانیاً چنین سیاستی باعث می‌شود که پدران فکر ارتکاب این جرم را از سر بیرون کنند» ( Daniel Jousse, 1771: 574). مویار دو ووگلان[10] تقریباً چنین توجیهی را برای امکان محکوم نمودن مادران و پدران به‌جای فرزندان مطرح می‌کند: «هدف این است که والدین هوشیاری بیشتری نسبت به عقاید و رفتارهای فرزندان و نزدیکانشان داشته باشند» (Muyart de Vouglans,1780 :195).

باوجود این، به‌طور کلی باید گفت اندیشه‌های کیفری فلاسفه و حقوقدانان رومی-ژرمنی در این دوران مبتنی بر اصل آزادی اراده بوده و بنابراین مسئولیت کیفری از نظر ایشان فقط به خاطر رفتار و اعمال خود شخص تحقّق می‌یابد. البتّه در عمل نیز نظریه‌های مکتب تحقّقی ایتالیا که مبتنی بر جبرپنداری هستند لزوماً بر دکترین حقوق کیفری کشورهای اروپای قارّه‌ای تأثیر نگذاشته‌اند. گروسیوس، یکی از فلاسفه این دوران، می‌گوید: «برای آنکه کیفر مشروع باشد باید کیفر دهنده حقّ اعمال مجازات داشته باشد. این حق در واقع ناشی از رفتار ناشایستی است که مرتکب انجام داده است» (Blom, 2009: 37). سلدن اعلام می‌دارد که مجازات فقط به این دلیل قابل تحمیل است که جرمی ارتکاب یافته باشد. او چنین ادامه می‌دهد: «اعمال مجازات به آینده توجهی ندارد بلکه به جرمی که در گذشته ارتکاب یافته است توجّه دارد: مجازات سزای بدی ناشی از جرم است و به اصلاح مقصّر نظر ندارد» (Tuck, 1991: 520). کانت در اواخر قرن هجدهم ایده‌های مشابهی را بیان می‌کند و مکتب عدالت مطلق او به‌کلی در همین راستا طرح‌ریزی شده است.

بنابراین، در اندیشه کیفری این دوران لزوم هماهنگی بین قانون اخلاق و قانون کیفری بیش از همه مورد توجّه حقوقدانان و فلاسفه قرار گرفته بود. بدین‌سان، خطا و تقصیر مبنای مسئولیت کیفری در این دوران محسوب می‌شود. به‌عبارت‌دیگر، این اصل که هیچ مسئولیتی بدون تخطّی از انجام یک وظیفه وجود ندارد را می‌توان به‌صورت دیگر نیز مطرح کرد: هر جرمی مقصّری دارد که باید مجازات شود. این اصل همواره به همین صورت وجود داشت و فقط در مورد اجرای آنگاه دیدگاه‌های مختلفی ارائه می‌شد. به دیگر سخن، اینکه فقط مقصّر را می‌توان مجازات کرد در تمام این دوران اصل ثابتی بود اما اینکه به چه شیوه‌ای باید مجازات اعمال گردد همواره با پاسخ‌های مختلفی روبرو بود.

روح کلی حاکم بر اندیشه‌های عصر روشنگری اصالت دادن به عقل و خردگرایی در تمام مسائل مربوط به جهان و انسان بود. به این معنی که با تکیه بر عقل و بدون نیاز به ابزارهای دیگر می‌توان خیر و سعادت را برای بشر به ارمغان آورد. این روح کلی توانست با تأثیرگذاری بر اندیشمندان اروپا جنبش‌هایی را در اواخر قرن هجدهم و اوایل قرن نوزدهم به وجود آورد: جنبش سیاسی فرانسه که منجر به انقلاب فرانسه شد و جنبش فلسفی آلمان که منتهی به شکل‌گیری فلسفه کلاسیک آلمان گشت (ابوالقاسم زاده، 1383: 113). مرکز ثقل هر دو جنبش مسئله‌ی آزادی و استقلال فردی است با این تفاوت که در فرانسه به خاطر قدرت سیاسی و اقتصادی طبقه متوسّط و بورژوازی این تفکّر جامه عمل پوشید و انقلاب فرانسه را موجب شد و در پرتو آن قانون جزایی 1810 این کشور به تصویب رسید که خیلی زود تأثیر خود را بر دیگر کشورها هم به‌جای گذاشت، درحالی‌که در آلمان به خاطر فقدان جایگاه مناسب سیاسی و اقتصادی برای طبقه متوسّط اندیشه‌های آزادی‌خواهانه در همان چارچوب تفکرات فلسفی باقی ماند و هیچ‌گاه نتوانست تأثیر عملی بر سیاست و قانون‌گذاری این کشور داشته باشد.

بنابراین، می‌توان گفت که بازتاب عملی اندیشه‌های عصر روشنگری در اوایل قرن نوزدهم ابتدا در قالب انقلاب فرانسه و سپس در قانون جزایی این کشور متبلور شد. این قانون اصول اساسی انقلاب را که در قانون اساسی انقلابی منعکس شده بود مورد توجه قرار داد که ازجمله آن‌ها می‌توان به حمایت از اصل مسئولیت کیفری شخصی البتّه نه با صراحت بلکه به‌صورت ضمنی اشاره کرد. مواد 60 و بعد قانون جزایی 1810 به‌نوعی تقصیر را مبنای مسئولیت کیفری معرفی کرده و در نتیجه غیر مستقیم از شخصی بودن مسئولیت کیفری سخن می‌گوید. بااین‌همه، در همین قانون نیز مواردی را می‌توان مشاهده کرد که در واقع استثنایی بر اصل مسئولیت کیفری شخصی محسوب می‌شوند. به‌عنوان مثال، در برخی قلمروهای خاص مثل قتل و ایراد صدمات بدنی عمدی چنین استثناهایی مشاهده می‌شود. چنانکه ماده 313 قانون جزایی 1810 مقرّر می‌دارد که: «جنایات و جنحه‌هایی که در این مبحث و مبحث قبلی –راجع به قتل و صدمات بدنی عمدی- پیش‌بینی شده‌اند اگر در قالب فتنه یا شورش یا غارت رخ داده باشند منتسب به رؤسا، دست‌اندرکاران، معاونین و محرکین این‌گونه تجمعات، شورش‌ها و غارت‌ها می‌باشد و آن‌ها مقصّر جنایات و جنحه‌های مذکور بوده و به همان مجازاتی محکوم خواهند شد که کسانی که شخصاً مرتکب این جرایم شده‌اند به آن محکوم می‌گردند».[11]

در همین چارچوب گاه می‌بینیم که قانون‌گذار فرانسه مبادرت به تأسیس نوعی مسئولیت جمعی نسبت به عمل ارتکابی یکی از اعضای گروه مجرمانه نموده است. چنانکه، به‌عنوان مثال، قانون 15 سپتامبر 1948 در مورد جنایتکاران جنگی که از سوی دادگاه نظامی نورنبرگ به برخی از سازمان‌های جنایی نسبت داده شده بود همه اعضای این سازمان‌ها را نسبت به جنایات صورت گرفته مسئول می‌دانست. البتّه این قانون به‌موجب قانون دیگری که کمتر از 5 سال بعد یعنی در 30 ژانویه 1953 به تصویب رسید ملغی شد.

2-2. مسئولیت کیفری فعل غیر بعد از انقلاب صنعتی؛

یکی از مهم‌ترین حوادث نیمه دوم قرن نوزدهم انقلاب صنعتی است که در اثر آن شرکت‌ها و بنگاه‌های اقتصادی بزرگی به وجود آمده یا توسعه پیدا کردند. در این شرایط قوانین زیادی در جهت تضمین بهداشت و امنیتت کار از یک‌سو و حمایت از منافع و مصالح عمومی از سوی دیگر به تصویب رسیدند. طبیعتاً یکی از مسائل مهم در این وضعیت به موضوع مسئولیت ناشی از فعالیت آن شرکت و بنگاه اقتصادی مربوط می‌شد. در مورد مسئولیت مدنی ناشی از حوادث کار بدون هیچ مشکلی این مسئله قابل حل بود. چنانکه موادی از قانون مدنی آن زمان هم در فرانسه و هم در آلمان و برخی دیگر از کشورهای اروپای قارّه‌ای به این موضوع اختصاص یافت. این در حالی بود که در قلمرو مسئولیت کیفری تقریباً هیچ مقرراتی در هیچ‌یک از این کشورها به تصویب نرسید.

در واکنش به این پدیده جدید، برخی از دادگاه‌های اروپا و به‌خصوص دیوان عالی کشور فرانسه چنین ابراز عقیده کردند که نمی‌توان همیشه تقصیر را به کارمند منتسب کرد. بلکه باید با افزایش دامنه تقصیر سعی کنیم آن را به مدیر یا رئیس واحد تجاری نیز به خاطر عدم کنترل یا عدم به‌کارگیری ابزارهای لازم برای جلوگیری از ایراد خسارت تسرّی دهیم. چنانکه دیوان عالی کشور فرانسه در یکی از آراء خود در این زمینه می‌گوید: «اگرچه اصولاً هیچ‌کس را نمی‌توان مجازات کرد مگر به دلیل رفتار شخصی خویش، در برخی موارد استثنایی که مقررات موجود تکلیفی را جهت نظارت مستقیم بر رفتار دیگری متوجّه افراد کرده است می‌توان چنین کرد؛ در زمینه‌ی صنعت ضروری است که مسئولیت کیفری را به رؤسای شرکت‌ها نسبت دهیم؛ زیرا قانون‌گذار شرایط و روش‌های فعالیت در صنعت را فقط به آن‌ها تحمیل نموده است و فقط آن‌ها هستند که باید اجرای این مقررات را تضمین نمایند»[12].

بدین ترتیب، در قلمرو مربوط به تأمین بهداشت و ایمنی کار عملاً مسئولیت کیفری به رئیس بنگاه منتسب گشت. در ادامه، با توسعه قلمرو جدید این نوع مسئولیت کیفری به جرایم عمومی از قبیل قتل و صدمات بدنی غیرعمدی نیز که گاه در اثر ناآشنایی با قوانین و مقررات ممکن بود رخ دهد تسرّی داده شد. بااین‌همه، رأیی که دیوان جنایی فرانسه در 23 نوامبر 1950 صادر کرد نقطه آغاز تحوّل رویه قضایی این کشور و بسیاری از کشورهای اروپای قارّه‌ای در قرن بیستم تا به امروز بوده است. این رأی به نقض مقررات فرمان 1947 جمهوری فرانسه راجع به منع استفاده از بالابر برای جابجایی اشخاص در کارگاه ساختمان‌سازی مربوط می‌شد. در یک پرونده‌ای در اثر نقض مقررات مورد اشاره حادثه‌ای رخ داده و به دنبال آن رئیس شرکت ساختمان‌سازی مورد تعقیب قرار گرفت. او البتّه طبق مستندات تمام دوراندیشی‌های لازم را در مورد اطلاع‌رسانی دراین‌باره انجام داده و دستور‌العمل‌های مربوط به استفاده از این وسیله را به کارگاه‌های تحت امر ابلاغ کرده و دو روز قبل از حادثه آن دستور‌العمل را برای اعضای کمیته بهداشت و امنیت شرکت قرائت کرده بود. او حتّی در زمان حادثه در محل حضور نداشته و لذا نمی‌توان گفت وی دستور خلاف مقررات مبنی بر استفاده از بالابر برای جابه‌جایی افراد را داده باشد؛ بنابراین وی به‌هیچ‌عنوان رفتار مادّی تشکیل‌دهنده‌ی این جرم را انجام نداده بود. بااین‌همه، دیوان عالی کشور با این استدلال که رئیس شرکت باید به‌منظور تضمین امنیت و سلامت کارگران شخصاً بر اجرای دقیق مقررات و آیین‌نامه‌های موجود در این زمینه از سوی مسئولین زیردست خود نظارت داشته باشد مسئولیت کیفری او را تحقق یافته دانسته و وی را محکوم نمود.[13] این راه‌حل از آن زمان تاکنون بارها از سوی شعب کیفری دیوان عالی کشور فرانسه مورد تکرار و تأکید قرار گرفته است.

برخی برای توجیه این رویه قضایی و حلّ تعارضات آن با اصل شخصی بودن مسئولیت کیفری تلاش کرده‌اند که قرائت تازه‌ای از مفهوم این اصل ارائه نمایند. به عقیده‌ی آن‌ها، وقتی گفته می‌شود که «هیچ‌کس جز به خاطر رفتاری که شخصاً انجام داده است دارای مسئولیت کیفری نیست» منظور این است که اگر فردی هیچ نقشی در «فرآیند مجرمانه»[14] نداشته باشد نمی‌تواند دارای مسئولیت کیفری باشد (Eric Mathias, 2005: 209)؛ بنابراین رئیس شرکت در مثال فوق از بعضی جهات قابل سرزنش است. اگرچه او مستقیماً مرتکب جرمی نشده است، امّا غیر مستقیم باعث تحقّق جرم شده است؛ زیرا او اجازه داده که مقررات از سوی فردی که زیردست او قرار دارد نقض شود. در واقع رئیس شرکت با خودداری از انجام وظیفه نظارتی خود مرتکب یک تقصیر خاصی شده و بدین‌سان در زنجیره‌ی علل وارد شده است. مرل و ویتو در این زمینه چنین اظهار عقیده می‌نمایند که: «در ورای عمل دیگری و اندکی دورتر یک عمل و رفتار شخصی دیده می‌شود که ماهیت غیر مادّی داشته و تقریباً به‌عنوان یک تقصیر اخلاقی در ارتباط علیّ با جرم واقع‌شده می‌باشد و عموماً حقوقدان‌ها سعی می‌کنند با به کار بردن تعبیر «نقض الزامات صریح قانونی»[15] به آن تقصیر ماهیت مادّی بدهند»(Merle et Vitu, 1988: 495).

بنابراین، مشاهده می‌کنیم که در تحوّلات اخیر فرانسه که بر حقوق سایر کشورهای اروپای قارّه‌ای نیز تأثیر گذاشته است اصولاً آنچه باقی مانده است یک مسئولیت کیفری شخصی است نه مسئولیت کیفری فعل غیر! زیرا با خلق مفهوم جدید «فرآیند مجرمانه» این امکان به‌وجود آمده است که در بخشی از این فرآیند بتوانیم تقصیر و سهل‌انگاری فردی را ببینیم که ظاهراً هیچ نقش مادّی در ارتکاب جرم نداشته است، امّا به خاطر غفلت یا زمینه‌سازی تحقّق جرم می‌تواند قابل تعقیب کیفری باشد و مسئولیت او نیز به خاطر همین شرایط است و الّا مسئولیتی نخواهد داشت. این رویکرد جدید با تصویب قانونی در سال 2000 که به‌موجب آن مفهوم «عنصر روانی» جرایم دستخوش تغییرات تازه‌ای شد رسماً مورد حمایت قانون‌گذار فرانسه نیز قرار گرفت و لذا می‌توان گفت که امروزه در حقوق این کشور اصولاً مفهومی تحت عنوان «مسئولیت کیفری فعل غیر» وجود ندارد. بدیهی است در آلمان نیز از مدّت‌ها قبل همین رویکرد در پیش گرفته شده بود و سایر کشورهای اروپای قارّه‌ای نیز کمابیش تحت تأثیر این دو کشور به اصلاح مقررات خود روی آوردند.

3. پیدایش مفهوم «مشارکت جنایی مشترک» در حقوق جزای بین‌الملل؛

شاید بتوان گفت امروزه یکی از مهم‌ترین مصادیق مسئولیت کیفری فعل غیر مفهومی است که در عرصه حقوق جزای بین‌الملل برای مجازات مجرمین خطرناک مورد توجّه قرار گرفت. مفهوم «مشارکت جنایی مشترک»[16] اشاره به یک آموزه‌ی جدید برای تعیین مسئولیت کیفری مرتکبین جرایم خشونت‌آمیز منجر به فوت در قالب یک گروه مجرمانه دارد. در حالت معمول وقتی عمل کشنده توسّط یک نفر صورت گرفته و سایر افراد شرکت‌کننده فقط قصد آسیب‌های کمتر از مرگ را داشته باشند سؤال این است که آیا آن‌ها نیز شریک در قتل محسوب می‌شوند یا خیر. طبیعتاً در اینجا باید بر اساس قواعد حقوق کیفری راجع به نحوه تحقّق شرکت در قتل در این زمینه قضاوت کرد. بااین‌همه، در آموزه‌ی «مشارکت جنایی مشترک» اولاً، هر یک از اعضای گروه مجرمانه به خاطر جرمی که توسّط اعضای دیگر آن گروه و در چارچوب فعالیت گروه مجرمانه رخ داده باشد مسئولیت کیفری دارد و ثانیاً حتّی اگر یکی از اعضای گروه مجرمانه در خارج از چارچوب فعالیت گروه مرتکب جرمی شود اعضای دیگر گروه به‌شرط اینکه آن جرم توسّط آن‌ها قابل پیش‌بینی باشد باز هم در برابر جرم ارتکابی مسئولیت کیفری خواهند داشت (Kai Ambos, 2007: 162). این رویکرد تقریباً شبیه برداشت موسع از مسئولیت کیفری فعل غیر در نظام حقوقی آمریکا است که قبلاً مورد بررسی قرار دادیم.

ریشه‌های این آموزه جدید را باید در پرونده تادیچ[17] جست‌وجو کرد. در واقع، دادگاه بین‌المللی یوگسلاوی سابق در جریان رسیدگی به تجدید نظرخواهی تادیچ این مفهوم را وارد قلمرو حقوق کیفری نمود.[18] از آن پس مفهوم «مشارکت جنایی مشترک» توسّط همان دادگاه و دادگاه‌های بین‌المللی دیگر به‌عنوان مفهومی از حقوق جزای بین‌الملل به کار گرفته شد (جانی پور و لادمخی، 1393: 146). در مواردی نیز گاه می‌توان نمونه‌هایی از رویکرد مذکور را در قوانین داخلی کشورها مشاهده کرد.[19] به نظر می‌رسد آثار و نتایج اتخاذ چنین سیاستی آن‌چنان وحشتناک و خطرناک است که باید حتی‌الامکان وجود آن را توجیه کنیم. البته ممکن است چنین استدلال شود که پیش‌بینی این نوع مسئولیت کیفری و در واقع توسعه‌ی دامنه‌ی مسئولیت کیفری در این‌گونه جرایم صرفاً با هدف افزایش اختیارات پلیس و مقامات تعقیب جرم به‌منظور مبارزه موثرتر با گروه‌های خشونت‌طلب صورت گرفته است و لذا نیازمند توجیه خاصی نیست. بااین‌همه، حتی اگر بتوان چنین استدلالی را محترم شمرد، این نحوه‌ی توسعه‌ی دامنه‌ی مسئولیت کیفری نیازمند توجیهات منطقی‌تر و مقبول‌تری است. این توجیهات هم‌زمان باید شامل اصل قضیه و نحوه‌ی به‌کارگیری آن باشد. مفسرین و حقوقدانان مختلف سعی کرده‌اند مبانی نظری این آموزه‌ی جدید را مورد بررسی قرار دهند و در حال حاضر اساساً سه دیدگاه و رویکرد در این زمینه مطرح است: این سه رویکرد شامل فرض خطر، افزایش خطر و مسئولیت مبتنی بر ترک فعل است (Krebs;2010:593). با توجّه به اینکه موضوع مقاله حاضر بررسی آموزه مورد بحث نیست در ادامه فقط به توضیح مختصری در مورد این سه رویکرد بسنده می‌کنیم.

به‌موجب دیدگاه نخست، همین‌که فردی در تشکیل گروه مجرمانه با دیگری تشریک‌مساعی می‌کند و نیرو و قدرت خود را در اختیار آن فرد دیگر و گروه تشکیل یافته قرار می‌دهد فرض بر این است که مسئولیت تمامی رفتارهای مجرمانه و تبهکاری‌های احتمالی را که در راستای اهداف آن گروه صورت خواهد گرفت نیز پذیرفته است. به‌عبارت‌دیگر، با پیوستن یک نفر به یک گروه مجرمانه فرض بر این است که کلیه‌ی انتخاب‌ها و رفتارهای اعضای آن گروه که در راستای اهداف از قبل تعیین‌شده گروه باشند در واقع مورد حمایت و قبول وی نیز می‌باشد (Krebs; 2010:594). رویکرد دوم بر این فرض مبتنی است که با مشارکت یک نفر در یک گروه مجرمانه بر ریسک آن گروه افزوده خواهد شد و لذا احتمال ارتکاب جرایم بیشتر یا شدیدتر می‌رود و به همین دلیل سهم مشارکت آن فرد باید با پیش‌بینی مسئولیت کیفری او در قبال رفتارهای اعضای دیگر در نظر گرفته شود. در واقع، اصل بحث در این رویکرد آن است که اگر آن فرد مشارکت نمی‌کرد چه‌بسا فلان جرم رخ نمی‌داد یا لااقل با آن کیفیت واقع نمی‌شد؛ بنابراین، مشارکت آن فرد باعث افزایش خطرناکی افراد دیگر و در مجموع باعث تشدید آثار آن گروه مجرمانه شده است. سرانجام، بر اساس رویکرد سوم، مسئولیت کیفری یک نفر در قالب آموزه‌ی جدید به خاطر ترک فعلی است که می‌توانسته برای پیشگیری از جرم به عمل آورد. در واقع، اگر فردی که عضو گروه مجرمانه‌ای شده است بتواند در مواردی با ممانعت از رفتارهای اعضای دیگر از وقوع جرم خاصی جلوگیری کند، امّا چنین ننماید باید مسئولیت کیفری همان جرم را بر دوش بکشد (Krebs; 2010:595). بااین‌همه، به نظر می‌رسد رویکرد اخیر صرفاً بتواند مسئولیت کیفری سردسته گروه مجرمانه را توجیه کند؛ زیرا فقط اوست که توانایی توقّف رفتارهای مجرمانه اعضا را دارد و اعضای عادی گروه چنین مزیتی را ندارند. به‌عبارت‌دیگر، اعضای عادی گروه مجرمانه اگر بتوانند خود را از ارتکاب جرم کنار کشیده و در آن مشارکت نکنند هنر کرده‌اند و توقعی نیست که اعضای دیگر گروه را نیز منصرف نمایند.

با نگاهی به این استدلال‌ها باید گفت که دو استدلال نخست هرچند از قدرت لازم برای توجیه مسئولیت کیفری فعل غیر برخوردار نیستند، امّا بیانگر مفهوم واقعی مسئولیت کیفری فعل غیر می‌باشند. به‌عبارت‌دیگر، در چارچوب آموزه «مشارکت جنایی مشترک» و بر مبنای دو استدلال نخست می‌توان به مفهوم واقعی مسئولیت کیفری فعل غیر دست یافت. در این چارچوب فردی به خاطر جرمی مجازات می‌شود که اساساً نقشی در وقوع آن نداشته است. بااین‌همه، به نظر می‌رسد، استدلال سوم نیز از محدوده مسئولیت کیفری فعل غیر فراتر رفته است.

برآمد؛

مسئولیت کیفری فعل غیر را به دو صورت باید مورد توجّه قرار داد: مسئولیت کیفری فعل غیر به معنای آنچه هست و مسئولیت کیفری فعل غیر به معنای آنچه باید باشد. در حالت نخست صحبت از بودن‌ها و ارزش‌های موجود در یک نظام حقوقی است، امّا در حالت دوم صحبت از باید بودن‌ها و هنجارهایی است که می‌تواند به تحقّق بهتر عدالت کیفری کمک نماید. در رویکرد ارزشی و توصیفی شاهد این هستیم که در مواردی آنچه اصولاً نمی‌تواند مسئولیت کیفری فعل غیر شناخته شود به‌عنوان مسئولیت کیفری فعل غیر در نظر گرفته شده است. به‌عنوان‌مثال، رویکردی که قانون‌گذار ایران در ماده 142 قانون مجازات اسلامی در پیش گرفته است اساساً یک مسئولیت کیفری فعل غیر نیست و نمی‌توان آن را در این قلمرو قرار داد. برعکس، حکم ماده 130 همین قانون در واقع یک مسئولیت کیفری ناشی از عمل دیگری است بدون اینکه با شرایط مورد نظر قانون‌گذار در ماده 142 مطابقت داشته باشد.

حقیقت آن است که مفهوم مسئولیت کیفری فعل غیر با حکم مندرج در ماده 130 و موارد مشابه تطابق بیشتری دارد. زمانی می‌توان گفت فردی به خاطر رفتار دیگری دارای مسئولیت کیفری است که خود در وقوع آن جرم سهم مستقیمی از طریق ارتکاب قصور یا تقصیر نداشته باشد. به‌عبارت‌دیگر، اگر مسئولیت کیفری مبتنی بر قصور و تقصیر باشد یک مسئولیت کیفری شخصی و موافق اصول و قواعد است. این در حالی است که مسئولیت کیفری از نوعی که در ماده 130 قانون مجازات اسلامی پیش‌بینی شده است را نمی‌توان مبتنی بر قصور و تقصیر دانست زیرا اولاً، «قصور» اشاره به مواردی دارد که فردی از نظارت قانونی خود در یک عملیات مشروع خودداری کرده باشد نه مواردی که فردی مبادرت به تشکیل یک گروه مجرمانه و نامشروع می‌نماید. بدیهی است در گروهی که از اساس نامشروع تلقّی می‌شود هیچ‌گاه نمی‌توان انتظار نظارت رئیس گروه بر اعضای آن را داشت؛ زیرا چنین انتظاری به معنای مشروعیت بخشیدن به موجودیت آن گروه است و حال‌آنکه نباید چنین باشد.

ثانیاً، «تقصیر» مورد اشاره در ماده 142 محدود به مواردی شده است که در رابطه با نتیجه‌ی رفتار ارتکابی دیگری صورت گرفته باشد. به این معنی که نفس رفتار دیگری مورد حمایت قانون‌گذار است‌ی امّا نتیجه‌ی آن‌که در اثر تقصیر فردی دیگر صورت گرفته است مورد حمایت قانون‌گذار نیست. به‌عنوان‌مثال، شرب خمر به مقدار لازم و به تجویز پزشک برای رهایی از یک بیماری مورد حمایت قانون‌گذار است. حال اگر فردی مقدار بیشتری خمر به بیمار خود بخوراند و در اثر آن بیمار مرتکب رفتار مجرمانه‌ای شود می‌توان گفت مسئولیت کیفری آن جرم بر اساس قسمت اخیر ماده 142 قانون مجازات اسلامی بر دوش آن فردی است که مقدار بیشتری خمر را به بیمار خویش خورانیده است. در اینجا مسئولیت کیفری وی مبتنی بر تقصیر مورد نظر قانون‌گذار است و همین تقصیر کافی است که بگوییم این مسئولیت ناشی از عمل دیگری نیست بلکه مبتنی بر تفسیر خود شخص است؛ بنابراین آنچه قانون‌گذار به‌عنوان مسئولیت کیفری فعل غیر در نظر گرفته است در واقع خارج از این قلمرو و در همان چارچوب مسئولیت کیفری شخصی قابل تفسیر است و برعکس، آنچه که قانون‌گذار به‌عنوان مسئولیت کیفری فعل غیر مورد توجّه قرار نداده است در واقع یک نوع مسئولیت کیفری فعل غیر است بدون آنکه با الزامات مورد نظر قانون‌گذار تطابق داشته باشد.

امّا از رویکرد هنجاری باید گفت مسئولیت کیفری فعل غیر اگر از نوع مسئولیتی باشد که قانون‌گذار در ماده 130 برای سردسته تعیین کرده است در این صورت مسئولیت کیفری فعل غیر در واقع استثنایی بر مسئولیت کیفری شخصی است و می‌توان آن را در مقابل مفهوم اخیر مورد استفاده قرار داد. درعین‌حال، اگر مسئولیت کیفری فعل غیر از نوع موارد مذکور در ماده 142 قانون مجازات اسلامی باشد در این صورت نباید و نمی‌توان آن را استثنایی بر مسئولیت کیفری شخصی دانست چه آنکه حکم قانون‌گذار در این ماده مصداق بارز مسئولیت کیفری شخصی است و از این جهت نمی‌توان تردیدی به خود راه داد.

در همین رابطه باید توجه داشت که اگر فردی از دیگری مثل یک ابزار استفاده کرده باشد مسئولیت کیفری او از نوع مسئولیت کیفری شخصی است ولی این مسئولیت هرگز به خاطر قصور در نظارت یا تقصیر در نتیجه نخواهد بود. در اینجا مسئولیت کیفری شخصی مبتنی بر انتساب طبیعی اعمال است نه مبتنی بر انتساب قانونی اعمال! چنانکه قسمت نخست ماده 128 قانون مجازات اسلامی نیز بر همین اساس به نگارش درآمده است. با این توضیحات بدیهی به نظر می‌‌رسد که مواردی از قبیل مسئولیت کیفری مبتنی بر نمایندگی نیز نمی‌تواند از نوع مسئولیت کیفری فعل غیر باشد، امّا برعکس مواردی مثل مسئولیت کیفری ناشی از قتل ارتکابی در جریان ارتکاب یک جرم شدید یا مسئولیت کیفری در چارچوب یک مشارکت جنایی مشترک هرچند غیرعادلانه به نظر می‌رسند می‌توانند مصادیقی از مسئولیت کیفری فعل غیر به شمار آیند.