essence of price adjustment in construction contracts in iran and fidic

مقدمه

در خصوص قراردادهای مستمر و مدت‌دار نظیر قراردادهای پیمانکاری، هرگاه شرایط و اوضاع‌واحوال موجود در زمان انعقاد قرارداد به‌طور اساسی متحول گردد و درنتیجه‌ی این تحول، ادامه‌ی اجرای تعهد برای متعهد فوق‏العاده سنگین و دشوار گردد و مستلزم صرف هزینه‌ گزاف و نامتعارف شود و تعادل قراردادی و موازنه‌ تعهدات دو طرف را  شدیداً بر هم زند، تعدیل قرارداد به‌عنوان راهکاری برای حفظ و برقراری تعادل ازدست‌رفته‌ نخستین قرارداد پذیرفته‌شده است.

ازآنجایی‌که توافق طرفین مبنای تنظیم قراردادهای پیمانکاری خصوصی قرار می‌گیرد، بحثی از این دسته از قراردادها وجود ندارد و محل بحث ما پیمانه‌ای عمومی است که شرایط عمومی پیمان (که نمونه‌ی خارجی آن، قراردادهای نمونه  منتشرشده از سوی سازمان فیدیک[1]، به‌عنوان فرم و الگوی استاندارد و مبنای تنظیم قراردادهای پیمانکاری بین‌المللی و خصوصی قرار می‌گیرد)، مبنای تنظیم این دسته از قراردادها قرارگرفته است[2].

با توجه به این‌که پیش‌بینی شرط تعدیل قیمت در شرایط عمومی پیمان به شرایط اختصاصی آن و توافق و اراده‌ی مشترک طرفین واگذارشده است و از طرف دیگر، چگونگی و کم وکیف آن به این خاطر که دولت به‌عنوان کارفرما بر تمام روند اجرای قرارداد نظارت دارد و وظیفه‌ی حمایت از منافع و مصالح عمومی را بر عهده دارد، تابع بخشنامه­های صادره از سوی سازمان مدیریت و برنامه‏ریزی است، تشخیص ماهیت تعدیل و اینکه از چه نوعی است، محل بحث و بررسی در این تحقیق قرارگرفته است اما این در حالی است که شرط تعدیل قیمت در قراردادهای نمونه‌ی فیدیک کلاً تابع توافق و خواست مشترک طرفین است.

ازآنچه گفته شد، اهمیت  شرط تعدیل در قراردادهای پیمانکاری به‌خوبی درک می‌شود. به همین دلیل در این پژوهش بر آنیم، ماهیت و مبنای تعدیل در شرایط عمومی پیمان را با فیدیک موردبررسی تطبیقی قرار دهیم، تا از این طریق بتوانیم به تحلیل جامع از ماهیت و مبنای تعدیل قراردادی در قراردادهای پیمانکاری دست‌یابیم.

گفتار اول: ماهیت تعدیل در قراردادهای پیمانکاری در حقوق ایران و فیدیک

در این گفتار ماهیت شرط تعدیل در قراردادهای پیمانکاری در شرایط عمومی پیمان را به‌عنوان جزء جدایی‌ناپذیر قراردادهای پیمانکاری دولتی  که نقش انکارناپذیری در تدوین این نوع از قراردادها دارد، موردبررسی قرار می‌دهیم و آن را با قراردادهای نمونه فیدیک به‌عنوان نمونه و الگوی استاندارد قراردادهای بین‌المللی  موردمطالعه‌ تطبیقی  قرار می‌دهیم.

مبحث اول: ماهیت شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان

قبل از بررسی ماهیت شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان به‌عنوان مقدمه لازم است که ابتدا تعدیل را از حیث لغوی و اصطلاحی تعریف کنیم و در وهله‌ی بعد ماهیت شرط تعدیل و تمایز آن از برخی مفاهیم مشابه را موردمطالعه قرار می‌دهیم.

1ـ1 ـ تعریف لغوی و اصطلاحی تعدیل 

تعدیل در لغت به معنای برابر کردن، هم­وزن کردن، دو چیز را باهم مساوی کردن، معتدل کردن، تقسیم کردن از روی عدالت، راستکار خواندن، پارسا داشتن[3] ، اصلاح یا بهبود می‌باشد.[4]

از طرف دیگر تعدیل چون از ریشه‌ی عدّل (باب تفعیل) گرفته‌شده، به معنای راست کردن یا اقامه کردن است[5].  تعدیل در معنای اصطلاحی، تقریباًدر همان معنی لغوی به‌کاررفته و از معنای لغوی‌اش به دور نمانده است. پس در تعریف آن می‌توان چنین گفت که علیرغم این‌که از نتایج اصل حاکمیت اراده، پایبندی و احترام به مفاد قرارداد است و نه طرفین قرارداد و نه قانون‏گذار و دادرس نیز، نمی‌توانند آنچه را که طرفین قرارداد به اشتراک گذاشته‏اند، تغییر دهند، اما باوجوداین، نباید چنین پنداشت که تحت هیچ شرایطی مفاد عقد تغییر نمی‌کند، بلکه عوامل گوناگونی ازجمله: لزوم اجرای عدالت، لزوم رعایت حسن نیت، پرهیز از فریب اعتقاد دیگران و ایجاد تعادل اقتصادی میان عوضین، ایجاب می‌کند تا مفاد عقد را متناسب با ضرورت‌های اقتصادی و اجتماعی و خواست مشترک طرفین تغییر یابد و در این راستا روش تعدیل قرارداد به‌عنوان ابزاری در جهت اصلاح و یا تجدیدنظر در مفاد قراردادی‌ که توازن مالی آن برهم‌خورده، عمل می‌کند و از این طریق  وضعیت طرفین را به شرایط قبل از وقوع حادثه برمی‌گرداند[6].

2ـ1ـ ماهیت شرط تعدیل قیمت در شرایط عمومی پیمان

در این قسمت سعی ما برآن است که ابتدا نوع شرط تعدیل قیمت در شرایط عمومی پیمان را بررسی کنیم و صحت‌وسقم آن را ازنظر فقهی موردمطالعه قرار دهیم و در آخر تعریف تعدیل مثبت و منفی را بیان کنیم.

1ـ2ـ1 تمییز نوع تعدیل قیمت در شرایط عمومی پیمان  از سایر انواع تعدیل قرارداد

 ازآنجایی‌که بند ه از ماده 29 شرایط عمومی پیمان تعدیل نرخ پیمان را به شرایط اختصاصی واگذار کرده است، این به آن معناست که پیش‌بینی این شرط به توافق و اراده طرفین قرارداد واگذارشده است و خاستگاه تعدیل در قراردادهای پیمانکاری توافق و خواست و اراده مشترک طرفین (تعدیل قراردادی) است. به‌عبارت‌دیگر، همان اراده‏هایی که می‌توانند قراردادی را منعقد کنند، می‌توانند در همان زمان انعقاد قرارداد با پیش‌بینی تغییرات احتمالی مثل نوسانات در قیمت‏ها که عمدتاً به‌صورت کاهش ارزش پول یا تورم خود را نشان می‌دهد، شروط موردنظر خود ازجمله شرط تعدیل را ضمن قرارداد تنظیم می‌کنند تا در صورت چنین مشکلاتی هم تعادل اقتصادی در قرارداد  و هم وضعیت زیان‌دیده تأمین گردد[7].

هرچند رعایت ضوابط و شرایط عمومی پیمان به‌موجب ماده 23 قانون برنامه‌وبودجه برای گروه اول (لازم‌الاجرا) از قراردادهای پیمانکاری نظیر پیمانه‌ای سرجمع[8]، الزامی است و شرایط اختصاصی نمی‌تواند ناقض شرایط عمومی پیمان باشد، باوجوداین امر، این الزام نمی‌تواند شرایط عمومی پیمان را به قانون موضوعه تبدیل کند، چراکه قانون‌گذاری در ایران تنها در صلاحیت قوه‌ی مقننه است و دستگاه‏های دولتی به‌تنهایی فاقد چنین شرطی هستند. مضافاً به این‌که حتی اگر شرایط عمومی پیمان را همانند سایر بخشنامه‏های دولتی که در حکم قانون لازم‌الاجرا هستند، قانون موضوعه تلقی نماییم، این شرایط می‌بایست فی‌نفسه و بدون هیچ پشتوانه دیگری الزام‌آور باشند، درحالی‌که مبنای الزام‌آور بودن شرایط عمومی پیمان ازجمله ماده 29، قانون برنامه‌وبودجه و ماده 23 این قانون است. حتی اگر شرایط عمومی پیمان را قانون موضوعه تلقی کنیم، بازهم خدشه‏ای به قراردادی بودن تعدیل وارد نمی‌شود، زیرا بند ه ماده 29 از شرایط عمومی پیمآن‌که در سال 1378 به دستگاه‏های اجرایی ابلاغ شد و از آن سال تاکنون هیچ تغییری نکرده است، پیش‌بینی اصل تعدیل را تابع شرایط خصوصی مقرر بین طرفین قرار داده است و این امر نظریه‌ی قراردادی بودن تعدیل در شرایط عمومی پیمان را تقویت می‌نماید[9] ، اگرچه در پیمانه‌ای عمومی چگونگی و نحوه‌ی محاسبه‌ی تعدیل تابع بخشنامه‏های صادره از سوی دولت است و این امر موجب محدود شدن قلمرو اراده‌های طرفین قرارداد می‌گردد، اما این به معنای مخدوش شدن چهره انشایی اراده‌ی طرفین و قانونی تلقی کردن تعدیل قیمت قراردادهای پیمانکاری که مبنای تنظیم آن‌ها شرایط عمومی پیمان است، نمی‌باشد.‌ ‌

2ـ2ـ1 ـ بررسی فقهی شرط تعدیل قیمت در شرایط عمومی پیمان

 در فقه امامیه اگرچه مسئله نوسان شدید قیمت‏ها در هیچ زمانی این‌چنین مطرح نبوده است و عملکرد اقتصادی کشورهای جهان بر مسائل داخلی دیگر کشورها تأثیر نمی‏گذاشته و به این دلیل فقها کمتر به این موضوع پرداخته‏اند، اما بااین‌وجود با توجه به احکام و قواعد فقه امامیه، به نظر می‌رسد که مشکلی در پذیرش این شرط وجود نداشته باشد.

 فقها شروط را مشخصاً ناظر به تعهداتی می‌دانند که ضمن عقد می‌باشد، همان تعریفی که صاحب قاموس از شرط ارائه کردند: «الزام الشی و التزامه فی البیع و غیره»، و منصرف ازآنچه در قالب الزامات ابتدایی قرار می‌گیرد و نیز تعریفی که اصولیین از شرط دارند: « ما یلزم من عدمه العدم و لا یلزم من وجوده الوجود» که شرط در این عبارت، در معنای اسم جامد است و نه مصدر، که ایجاد التزام نمی‌کند[10] بلکه شروط ضمن عقد در معنای مصدری و حدثیاند و این مصدر در معنای خویش به‌کاررفته است و شرط ضمن عقد در معنای مصدری است که به معنی التزام و یا سپردن تعهد می‌باشد و مراد از شرط در عبارت: المومنون عند شروطهم نیز، همان معنای مصدری است تا تعلق وجوب به آن صحیح گردد و از طرف دیگر چون این عبارت، در حقیقت انشاء بوده و در مقام بیان جمله خبری نیست، ظهور در وجوب تکلیفی دارد.

 پس درنتیجه با استناد به کبرای مسلم کلی «المومنون عند شروطهم» که ظهور در وجوب تکلیفی دارد و عموم آیه «اوفوابالعقود» که دلالت بر لازم الوفا بودن عقود دارد[11] و شرط تعدیل قیمت نیز که خود قرارداد و عقد تلقی می‌شود و همچنین فحوای ماده 10 قانون مدنی که حاوی اصل آزادی قراردادهاست که بیان‌کننده‌ این نکته است که شرط، فارغ از اینکه در ضمن عقد واقع‌شده باشد، الزام‌آور است، شروط  ضمن عقد لازم‌الاجرا و لازمالاتباع هستند[12]

به‌عبارت‌دیگر مبنای فقهی الزام‌آور بودن و صحت این شروط، روایت المومنون عند شروطهم و آیه‌ی اوفوا بالعقود و اخبار و روایات موجود در تأیید صحت این شروط[13] و ماده 10 قانون مدنی که متضمن این اصل است که تمام قراردادهای خصوصی فی‌مابین اشخاص درصورتی‌که خلاف قواعد آمره و اخلاق حسنه نباشند، صحیح و نافذ است را می‌توان نام برد، درنتیجه به نظر می‌رسد که شرط تعدیل قیمت مستثنی از سایر شروط ضمن عقد نباشد و مانند همه شروط و تعهداتی که ضمن  قرارداد منعقد می‌شوند،  درصورتی‌که خلاف قواعد آمره و اخلاق حسنه و نظم عمومی نباشد، صحیح و لازم‌الاجراست.

 شروط، اگرچه ماهیت اعتباری مستقلی ندارند و ازلحاظ حقوقی اساساً وابسته به عقد مشروط‏اند ولی بایستی شرایط لازم برای صحت و اعتبار حقوقی را افزون بر عقد مشروط داشته باشند، به‌عبارت‌دیگر وجود و یا عدم شرایط صحت و اعتبار عقد مشروط تأثیری در خود شرط ندارد[14].

همچنین لازمه صحیح بودن این دسته از شروط این است که، میزان تعدیل و کیفیت آن در عقد حاصله معلوم باشد تا باعث مجهول شدن عوضین نگردد[15].  بنابراین متعاقدین، با پیش‌بینی شرایط و اوضاع‌واحوال اقتصادی و اجتماعی در آینده، مبادرت به درج شرط تعدیل می‌کنند که این شروط به شروط تعدیل‌کننده[16] یا شروط پولی[17] در حقوق فرانسه  شهرت دارند. 

3ـ2ـ1 ـ تعریف تعدیل مثبت و منفی 

 طبق تعریفی که پیش‌نویس شرایط عمومی پیمان از تعدیل نرخ پیمان ارائه داده است ـ که به دلیل نواقصی که دارد، به تصویب سازمان مدیریت و برنامه‏ریزی نرسیده است ـ تعدیل عبارت است از: «به‌روز‌رسانی قیمت‏های اولیه‌ی پیمان برای انجام کار از طریق شاخص­های تورم منتشرشده از سوی بانک مرکزی یا شاخص‏های تعدیل منتشره از سوی معاونت». به‌عبارت‌دیگر، تعدیل به معنای به‌روزرسانی قیمت اولیه‌ پیمان به علت افزایش یا کاهش هزینه‏های نیروی انسانی و یا کالا و خدمات است. درنتیجه، تعدیل طبق این تعریف، تغییر در کمیت نیست، بلکه تغییر در قیمت اقلام و اجناس و نیروی انسانی مورداستفاده جهت اجرای موضوع قرارداد است. به‌عبارت‌دیگر، هرگاه در پیمان، نرخ تعدیل آحاد بها پیش‌بینی‌شده باشد یا پیمان مشمول تعدیل آحاد بها باشد، ناگزیر پس از سپری شدن مدت مقرر، به دلیل افزایش یا کاهش قیمت مواد اولیه و نیروی انسانی، نرخ پیمان نیز دست‌خوش تغییر می‌شود و قیمت پیش‌بینی‌شده در قرارداد، به‌روز‌رسانی می‌شود و این امر باعث می‌شود که پیمانکار در اثر تورم قیمت‌ها از مقدار اجرت خود متضرر نشود[18] و ریسک ناشی از انعقاد قرارداد با اجرای طولانی‌مدت، بین پیمانکار و کارفرما به اشتراک گذاشته شود.

شایان‌ذکر است که معمولاً نوسانات قیمت‏ها، آهنگ مثبت دارد و افزایش قیمت مواد اولیه در طول جریان اجرای قرارداد، روند صعودی به خود می‌گیرد که در این مورد به شاخص‏های اعلام‌شده از سوی سازمان مدیریت و برنامه‏ریزی، اصطلاحاً ضریب تعدیل مثبت می‌گویند.

 اما به‏طور مثال در خصوص مصالحی نظیر آهن‌آلات، در سه‌ماهه‌ی سوم و چهارم سال چون شاهد ساخت‌وساز کمتری هستیم، احتمالاً خریدوفروش آهن کمتر می‌شود و ما شاهد کاهش قیمت این اقلام در طول اجرای روند پروژه باشیم که در مواجهه با این حالت، قیمتی را که معاونت برنامه‏ریزی در یک سه‌ماهه یا در یک‌نیمه از سال به نسبت سه‌ماهه‌ی قبل، اعلام می‌کند، دارای ضریب پایین‌تری است که اصطلاحاً به آن ضریب تعدیل منفی می‌گویند. به‌عنوان‌مثال، نسبت تعدیل سه‌ماهه چهارم سال 92 به سه‌ماهه چهارم سال 91 مربوط به تهیه و بریدن و خم کردن و کارگذاری آرماتور به قطر 12 تا 18میلیمتر،عدد 93/ 0 را نشان می‌دهد که این امر نشانگر پایین آمدن سطح تورم و به همین نسبت، پایین آمدن یا منفی شدن ضرایب اعلام‌شده از سوی سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی است[19].

4ـ2ـ1ـ تمییز شرط تعدیل از تغییر مقادیر کار

«مقادیر» جمع مقدار است. مقدار در لغت به معنای: 1ـ اندازه 2ـ آنچه به‏وسیله‌ آن اندازه چیزی به‏دست آید. مانند شماره، پیمانه (ذراع، کیل)، وزن 3ـ کمیت[20].    

تغییر مقادیر کار در شرایط عمومی پیمان،  ناظر به افزایش یا کاهش مقادیر کاری است که در فهرست بها و یا در شرایط اختصاصی پیمان درج‌شده است و پیمانکار بر اساس آن، اجرت یا مبلغ پیمان را دریافت می‌کند. لذا هرگونه تغییر در مقادیر کار قطعاً در مبلغ پیمان نیز مؤثر است و سبب تغییر قیمت مقطوع در قرارداد می‌شود. با استناد به بند الف ماده29 از شرایط عمومی پیمان، پس از محاسبه‌ی تغییر مقادیر به‌وسیله‌ مهندس مشاور و تصویب کارفرما، پیمانکار موظف است که با دریافت ابلاغ تغییر مقادیر کار، عملیات مربوط به پروژه را انجام دهد و نمی‌تواند با این استدلال که قبلاً مقدار کارها مشخص‌شده و بر اساس آن مبلغ پیمان، محاسبه‌شده است از انجام کار اضافی خودداری نموده یا از کاهش مقدار کار امتناع ورزد و این درحالی‌که است که اگرچه شرط تعدیل قیمت نیز موجب تغییر در قیمت مقطوع قرارداد می‌شود، اما روش هریک در ایجاد تغییر در مبلغ اولیه‌ی پیمان متفاوت است. چراکه تعدیل قیمت فقط منصرف می‌شود به، به‌روز‌رسانی قیمت اولیه پیمان، با این دلیل و مبنا که حفظ تعادل اولیه عوضین قرارداد، خواست و اراده مشترک طرفین و به‌نوعی شرط تبانی و بنایی آنان ضمن قرارداد بوده است و با روش تعدیل بر این خواسته مشترک جامه عمل می‌پوشانیم، درصورتی‌که این امکان برای هر قراردادی وجود دارد که آن مقادیر پیش‌بینی‌شده در فهرست بها و مقادیر منضم به پیمان، در طول اجرای عملیات مربوط به پیمان، تغییر کند و پیمانکار تحت هیچ شرایطی (به‌جز افزایش یا کاهش بیش از 25 درصد مبلغ اولیه پیمان) امکان امتناع از دریافت ابلاغیه‌ی مربوط به تغییر مقادیر کار را ندارد.

همان‌طور که می‌دانیم یکی از شرایط اساسی صحت هر قرارداد، معلوم و معین بودن مورد معامله است و کار یا مدت موضوع قرارداد باید معین و معلوم باشد و ملاک در علم به کار یا مدت قرارداد، عرف است[21] ، بنابراین این شرط نیز باید در خصوص قراردادهای پیمانکاری  رعایت شود تا قرارداد صحیح تلقی گردد.

بااین‌وجود در برخورد با یکی از مفاد شرایط عمومی پیمان (ماده‌ 29) امکان تغییر مقدار کاری که در زمان انعقاد قرارداد برای پیمانکار معین‌شده، پیش‌بینی‌شده است و ما را با این سؤال مواجه می‌کند که آیا این به معنای نادیده گرفتن شرط اساسی مربوط به معین و معلوم بودن موضوع هر قرارداد و منجر به جهل پیمانکار به میزان و مقدار کاری (تعهد) که باید انجام دهد و درنهایت غرری شدن قرارداد  نیست؟

در پاسخ به این سؤال و برای حل این مشکل می‌توان گفت که اگر چنان چه این تغییرات بدون هیچ قید و شرط و مطلق باشد، یکی از موارد بطلان پیمان است پیمان را غرری می‌کند، اما این در حالی است که در شرایط عمومی پیمان تغییر مقادیر کار، مشروط به شرایطی است و این امر موجب روشن و معین کردن موضوع قرارداد و رفع ابهام و جهل از آن تعهدی می‌شود که متعهد باید انجام دهد. 

ماده 29 با تعیین اوصاف و کیفیت مقدار کاری که باید تغییر کند موجب رفع غرر و جهالت از تعهد می‌شود که این شرایط و اوصاف از قرار ذیل است:

1ـ با استناد به شماره 1 از بند الف ماده 29، افزایش  مقادیر باید در چارچوب موضوع پیمان باشد.

2ـ جمع مبلغ مربوط به افزایش مقادیر و مبلغ کارهای باقیمت جدید و کاهش مقادیر کار نباید از 25 درصد مبلغ اولیه پیمان تجاوز کند (شماره 1 و 2 از  بند الف ماده 29 شرایط عمومی پیمان) که اگر کارفرما مقدار کار را از این مقدار بیشتر و کمتر کند، به دلیل تحقق خیار تخلف از شرط وصف، پیمانکار حق فسخ قرارداد را دارد (مستفاد از ماده 235 قانون مدنی )[22]، در حالی که این ضمانت اجرا در ماده 29 پیش‌بینی نشده (البته در شرایط عمومی پیمان جدید که هنوز به تصویب نرسیده است، در بند 2 ماده 46 امکان خاتمه پیمان از سوی پیمانکار در صورت افزایش یا کاهش مبلغ پیمان از حد مجاز 25٪، پیش‌بینی‌شده است) و فقط زمانی که کاهش مقادیر کار و یا حذف آن ها صورت بگیرد و پیمانکار با اتمام کار با این نرخ موافق نباشد، پیمان طبق ماده 48 خاتمه پیدا می‌کند و اگر با اتمام کار با این نرخ موافق باشد، عملیات موضوع پیمان در چارچوب پیمان انجام می‌شود که به نظر می‌رسد این شرط چون خلاف قواعد آمره و نظم عمومی و اخلاق حسنه و عرف قراردادهای پیمانکاری نیست و به دلیل این‌که هیچ بار مالی در شرایط کاهش مقادیر کار بر کارفرما (دولت) ایجاد نمی‌شود، در قالب ماده 10 قانون مدنی قابل توجیه است، در حالی که در شرایطی که مقادیر کار از حد 25 درصد، تجاوز می‌کند، بار مالی بیشتری را بر دوش دستگاه اجرایی قرار می‌دهد و فراتر از اعتباری است که برای آن طرح عمرانی در بودجه پیش‌بینی‌شده است، غیر قانونی است  و این شرط باطل است و از درجه اعتبار ساقط می‌باشد (مستفاد از بند 3 ماده 232 قانون مدنی)[23].

درنتیجه اگر در شرایط خصوصی طرفین مقرر کنند که جمع مبلغ مربوط به افزایش مقادیر کار از 25 درصد مبلغ اولیه پیمان بیشتر شود، اولاً به دلیل این‌که در طرح‏های عمرانی که کارفرمای ما دولت (پیمانه‌ای عمومی) است، شرایط خصوصی نمی‌تواند ناقض شرایط عمومی پیمان باشد این شرط فاقد وجاهت قانونی است[24]، ثانیاً به دلیل این‌که فراتر از آن اعتباری است که به طرح‌های عمرانی در بودجه پیش‌بینی‌شده است، غیرقانونی می‌باشد و خلاف قانون و نامشروع، پس باطل  و از درجه اعتبار ساقط‏ می‌باشد.

مبحث دوم ـ ماهیت شرط تعدیل قیمت در قراردادهای نمونه فیدیک

در این قسمت ابتدا شرط تعدیل قیمت در فیدیک را تعریف کرده، سپس تمایز مفهوم تعدیل از تغییرات (variation) را بیان می‌کنیم.

1ـ2ـ تعریف تعدیل در فیدیک

با استناد به نمونه قراردادهای فیدیک، قیمت قراردادی که توسط کارفرما به پیمانکار پرداخت می‌شود، در زمان اجرای قرارداد ثابت نیست و هر مبلغی که با استناد به بند 1 از ماده 14 به‌عنوان مبلغ قرارداد تعیین می‌شود و موردتوافق قرار می‌گیرد، قابل تعدیل است[25]

به‌موجب کتاب نقره‌ای[26] طرفین می‌توانند بر قیمت ثابت و مقطوع توافق کنند، اما بازهم این امر موجب نمی‌شود که تعدیل قیمت[27] در این نوع از قراردادها  استثناء ‌شود. درنتیجه همه‌ی کتاب‏های فیدیک تأمین‌کننده‌ی قیمت ثابت نیستند که مقصود این باشد که قرارداد تعدیل نشود و به هر طریقی یا تغییرات و یا ارزیابی دوباره قیمت قرارداد، قیمت قابل تعدیل است. به‌موجب کتاب قرمز[28] قیمت قرارداد همان قیمت برآورد شده است که وجود بند 5 از ماده  13آن‌که بیان‌کننده مبالغ مشروط است، (یعنی آن بخش از خدمات یا کارهای اضافی که بخشی از مبلغ قرارداد را به خود اختصاص می‌دهد ولی در قرارداد به آن تصریح نشده است) و نشان‌دهنده‌ی این است که مبلغ پیمان متعاقباً تعدیل خواهد شد[29].               

در بیان مفهوم اصطلاحی تعدیل از منظر فیدیک می‌توان به ماده 70 شرایط عمومی فیدیک اشاره کرد که بیان می‌دارد:« قیمت قرارداد، متناسب با افزایش یا کاهش هزینه‏های نیروی کار، مواد و سایر مواردی که بر هزینه‏های اجرای کار مؤثر است تعدیل پیدا می‌کند»[30]

نوعاً شرط تعدیل قیمت در قراردادهایی به کار می‌رود که مدت آنها بیش از یکسال است و آن هم به خاطر تغییرات عمدهای که در هزینه‏های مربوط به عرضه مواد و مصالح ایجاد می‌شود قیمت قرارداد نیز تعدیل می‌گردد (Joskow, Paul, 1987, p.9) و در قراردادهای کوتاه‌مدت نظیر قراردادهای خرید کالا و خدمات، شرط تعدیل وجود ندارد و قیمت در آنها ثابت است و نیز برای آن دسته از قراردادهای مالی است که محدوده مالی قیمت قرارداد در آن، از یک‌زمان به زمان دیگر رو به فزونی است پس اگر ارزش اموال در آن قرارداد کم باشد، شرط ثبات قیمت پیش‌بینی می‌شود[31].

ازآنجایی‌که سازمان فیدیک یک سازمان خصوصی است و مصوبات آن در حکم معاهده نیست و جنبه الزام‌آور ندارد و از طرف دیگر، اصولاً مواد شرایط عمومی فیدیک را می‌توان در شرایط خصوصی بدون هیچ محدودیتی حذف و یا اصلاح کرد، بدون تردید تعدیل قیمت در این نوع از قراردادها چه ازنظر پیش‌بینی خود شرط و چه ازلحاظ تعیین قلمرو و کیفیت و چگونگی آن، به‌طورکلی تابع توافق و اراده طرفین است و با تعدیل قانونی و قضایی نباید خلط کرد. با استناد به بند 8 ماده13 از کتاب قرمز[32].

همان‌طور که در ابتدای بحث متذکر شدیم، تعدیل موردنظر فیدیک، افزایش یا کاهش در دستمزد نیروی انسانی و قیمت مواد اولیه است و تعدیل به تغییرات[33] در مقدار کاری که توسط پیمانکار در زمان اجرای قرارداد انجام می‌گیرد و از طرف کارفرما درخواست می‌شود ـ که در قسمت بعد به توضیح آن می‌پردازیم ـ ، تعلق نمی‌گیرد و این درحالی‌که است که در سایر نظام‏های حقوقی دنیا و نیز در معنای عام کلمه، تعدیل هم شامل نوسانات در قیمت مواد اولیه و دستمزد نیروی انسانی است و هم شامل تغییراتی که در پروژه اصلی توسط کارفرما ایجاد می‌شود. یعنی آن پرداخت اضافی از مبلغ پایه قرارداد که بابت افزایش در مقادیر کار به پیمانکار تعلق می‌گیرد را نیز تعدیل قرارداد می‌گویند[34]. 

2ـ2ـ تمییز تعدیل از تغییرات (variation)

در قسمت قبل ذکر کردیم که مفهوم تغییر در فیدیک با تعدیل قیمت در قراردادهای ساخت متفاوت است، بدین‌صورت که ضمن غالب قراردادهای ساخت‌وساز شرط تغییر درج‌شده است، به‌طوری‌که مهندس مشاور می‌تواند قلمرو، محدوده و روش یا طراحی کار را تغییر می‌دهد.

به‌موجب بند 1 از ماده 13 نمونه قرارداد مربوط به ساخت‌وساز (کتاب قرمز): مهندس مشاور می‌تواند در هر زمان قبل از صدور گواهی تحویل کارها، دستور یا تأییدیه تغییر را صادر کند، بدین‌صورت که تا زمانی که گواهی پایان کار صادر نشده، مهندس مشاور می‌تواند دستور تغییر کارها را صادر کند و یا پیمانکار می‌تواند درخواست تغییر کارها را بنماید و انجام هرگونه کار اضافی منوط به تأیید مهندس مشاور است (برخلاف قراردادهای نمونه فیدیک که دستور تغییر مقادیر یا تأیید نهایی درخواست تغییرات با مهندس مشاور است، در شرایط عمومی پیمان تأیید و تصویب نهایی این تغییرات با کارفرماست و تنها مهندس مشاور وظیفه‌ی محاسبه‌ی این تغییرات را بر عهده دارد).

پیمانکار در قبال هریک از تغییرها مسئول بوده و باید آن را به مورداجرا گذارد، مگر این‌که پیمانکار بلافاصله طی اطلاعیه‌ای (همراه با جزییات توجیهی) به مهندس مشاور اعلام نماید که (1) پیمانکار به سهولت قادر به تأمین کالا یا اجناس موردنیاز برای این تغییر نمی‌باشد، یا (2) چنین تغییری منجر به تغییر اساسی در توالی یا پیشرفت کار گردد. به‌محض دریافت اطلاعیه مذکور، مهندس مشاور باید اقدام به لغو، تأیید یا تغییر دستور نماید. طبق ماده 13بند 1، تغییرات بر هر نوع کار، خدمات و مصالح اضافی اطلاق می‌شود که درروند اجرای پروژه ضروری است. یک نظر بیانگر این نکته است که این بند(تغییرات) به معنی هر نوع دستورالعمل مربوط به کار است که به‌طور مفصل در کیفیت و مشخصات هریک از اقلام کار نیامده است، در حالی که این نظریه با این دلیل رد می‌شود که تغییرات فقط می‌تواند در قرارداد و آن هم در محدودهای که طرفین خودشان توافق کرده‌اند، هم‌چنین تغییر منجر به ادعای  پرداخت اضافی و تعدیل قیمت قرارداد به خاطر نوسانات در هزینه‏ها و منافع مورد انتظار نمی‌شود.

در قراردادهای نمونه فیدیک برخلاف شرایط عمومی پیمآن‌که پیمانکار موظف به اجرای دستورات کارفرما مبنی بر تغییرات البته تا سقف 25 درصد مبلغ اولیه پیمان است، این مهندس مشاور است که درخواست تغییرات را در هر زمان و البته قبل از صدور گواهی پایان کار می‌دهد و پیمانکار می‌تواند طی اطلاعیه‌ای و با دلایل موجه از انجام این دستورات امتناع کند، همچنین،  در قراردادهای نمونه فیدیک یک راهنمایی مؤثر برای این‌که چگونه باید این‌کاره‌ای تغییریافته را ارزیابی کرد یا وجود یک مکانیزم ارزیابی که در کاهش میزان دعاوی می‌تواند مؤثر باشد، وجود ندارد[35].

گفتار دوم: مبنای شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان و قراردادهای نمونه فیدیک

تعدیل قرارداد نیز مانند هر تأسیس حقوقی و به‌عنوان راهکاری برای جبران خسارت ناشی از برهم خوردن تعادل عوضین قرارداد، نیازمند فلسفه و مبنایی است که وجود آن را به لحاظ منطقی و حقوقی توجیه می‌کند. در این گفتار درصدد بررسی مبنای تعدیل در شرایط عمومی پیمان و مقایسه‌ی آن با قراردادهای نمونه فیدیک هستیم.

این گفتار خود، به سه مبحث تقسیم می‌شود که مبحث اول به اصل آزادی قراردادی در حقوق ایران و فیدیک می‌پردازد و مبحث دوم به بررسی نظریه عدالت معاوضی در حقوق ایران و فیدیک اختصاص دارد و در مبحث سوم شرط تعدیل را با رویکرد تحلیل اقتصادی بیان می‌کنیم.

مبحث اول: اصل آزادی قراردادی در حقوق ایران و فیدیک

در این مبحث ابتدا اصل آزادی قراردادی را در حقوق ایران به همراه مبانی فقهی آن توضیح می‌دهیم و در قسمت بعد به تحلیل این اصل، در قراردادهای نمونه فیدیک می‌پردازیم.

1 ـ اصل آزادی قراردادی در حقوق ایران 

مبانی شرط تعدیل در قراردادهای پیمانکاری در حقوق ایران، صریحاً موردبررسی قرار نگرفته است. اما ازآنجایی‌که در بند ه ماده 29 از شرایط عمومی پیمان، تعدیل نرخ پیمان (شرط تعدیل قیمت)، تابع شرایط اختصاصی پیمان، قرارگرفته است و این امر کاملاً از خواست و اراده‌ی متعاقدین، نشأت می‌گیرد و تماماً تابع توافق متعاقدین  است، می‌توان اصل آزادی قراردادی را که در ماده 10 قانون مدنی متبلور شده است، به‌عنوان یکی از مبانی شرط تعدیل قیمت در قراردادهای پیمانکاری نام برد. به نظر می‌رسد، ماده10 قانون مدنی که مؤید اصل آزادی قراردادی است، از ماده 1134 قانون مدنی فرانسه[36] گرفته‌شده و این اصل در نظر قانون‏گذار فرانسه، یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده[37] است[38]. به‌بیان‌دیگر، اراده مهم‌ترین عامل و یا تنها عامل ایجاد قرارداد به شمار می‌رود و به معنای طلب کردن چیزی است و  اصطلاحاً به معنای اختیار کردن یا گزینش یک غایت ازمیان خواسته‏های متفاوت است[39]. پس درنتیجه، اراده‌های صحیح و سلیم حق دارند،  هر طور که مایلند در زمینه‌ی دیون و تعهدات خود توافق کنند، البته مشروط به این‌که فراتر از چارچوب ضوابط اساسی و امری شارع نروند. از تأمل در ماده 10  قانون مدنی که می‌گوید: (قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده‌اند، درصورتی‌که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است)، به‌خوبی روشن می‌شود که قانون‏گذار ایران نیز قراردادهای خصوصی بین افراد و توافق اراده طرفین را به رسمیت می‌شناسد و اصل را در قراردادها، حاکمیت اراده طرفین شاخته است. اما بدیهی است قراردادهایی که مخالف قوانین امری و نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد به‌موجب این ماده باطل اعلام‌شده است و اصل آزادی قراردادی، در محدوده مقررات شرعی به رسمیت شناخته شده است[40]. علیرغم این‌که ماده 10 قانون مدنی از حقوق فرانسه اخذ شده است، اما نمی‌توان پیشینه‌ و مبنای فقهی آن را انکار نمود.

1ـ1 ـ مبانی فقهی اصل آزادی قراردادی 

مبانی فقهی اصل آزادی قراردادی را می‌توان اصالهالاباحه، روایت المومنون عند شروطهم و آیه اوفوابالعقود نام برد که به تفضیل به توضیح هریک خواهیم پرداخت.

1ـ1ـ1ـ اصاله الاباحه

زمانی که در مورد افعال عادی انسان از جانب شارع حکمی بیان نشده است، عقل حکم به اباحه می‌کند. بنابراین فقهای اصولی ما معتقد به «اصالهالاباحه» هستند و می‌توان این اصل را ازجمله مستندات اصل آزادی قراردادی در معاملات یادکرد[41]. البته این مسئله محل اختلاف است، چراکه عده‌ای می‌گویند، حکم عقل، حظر و منع است و علت این ممنوعیت این است که تصرف در ملک خداوند است و تصرف در ملک خدا نیاز به اجازه دارد[42]. برخی دیگر از فقها، به اصالهالاحتیاط متوسل شدند، با این استدلال که زمانی که بین اخبار و دلایل ما هیچ مرجحی وجود ندارد، درنتیجه، احتیاط اقتضای توقف از حکم و انجام عمل موردنظر را دارد[43]. پس اگر چنانچه روایت «حل[44]» با اخبار دال بر وجوب احتیاط تعارض پیدا ‌کند و بینشان هیچ ترجیحی وجود نداشته باشد، درنتیجه، این دودسته روایت باهم تساقطمی‌کنندو بازهم عقل حکم به احتیاط می‌کند و اگر حکم به منع و احتیاط نکند، دستور توقف می‌دهد و نتیجه توقف همان احتیاط است[45].

 تمسک به اصاله الاحتیاط و اصاله الحظر، همان‌طور که از تعریف و توضیح آن برمی‌آید، به معنی محدود کردن قلمرو آزادی اراده در موارد سکوت قانون‏گذار است، و این در حالی است که تحدید اراده‌ افراد توسط شارع به‌وسیله‌ امرونهی بیان می‌شود و به‌عبارت‌دیگر، وجود الزامات قانونی(امرونهی) نیاز به نص دارد، نه عدم الزامات قانونی[46].  درنتیجه تنها اصل اباحه را مطابق با نظر فقهای اصولی می‌توان ازجمله مبانی فقهی اصل آزادی قراردادی نام برد.

2ـ1ـ1ـ آیه « اوفوا بالعقود»

 آیه‌ی«یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود»[47] نه‌فقط عقودی که در زمان شارع متداول بوده، بلکه عقود بینام و عقود نامعین را به‌شرط آن‌که مخالفتی با شرع نداشته باشد شامل می‌شود.

این آیه را می‌توان یکی دیگر از مبانی اصل آزادی قراردادی نام برد، ازاین‌جهت که با استناد به این آیه در توجیه اصل آزادی قراردادی، اشخاص در بستن قرارداد و انتخاب طرف قرارداد و در تعیین مفاد آن آزادند و نیز ملزم به رعایت مفاد قرارداد می‌‌باشند[48] و حتی دادگاه با استناد به رعایت عدل و انصاف قادر به تغییر مفاد آن نیست[49].  

3ـ1ـ1ـ روایت « المؤمنون عند شروطهم»

 در گفتار اول با استناد به روایت « المؤمنون عند شروطهم » معنای التزام و سپردن تعهد (معنای مصدری) شرط تعدیل قیمت در قراردادهای پیمانکاری را استنباط کردیم، در این گفتار بر آنیم تا با تمسک به این روایت، اصل آزادی قراردادی را که یکی از مهم‌ترین مبانی در حقوق قراردادهاست و به‌خصوص شرط تعدیل قیمت که خود نیز، به‌نوعی قرارداد محسوب می‌شود، توجیه کنیم،  بدین‌صورت که ازآنجایی‌که روایت مزبور که یکی از احادیث معتبر نبوی است و در فقه نیز به‌عنوان یک قاعده درآمده، مسلمانان را ملزم به تعهدات قراردادی خود نموده است و واجب است که انسان به مضمون عقد ملتزم باشد، به این معنا که نه‌تنها تعهدات ناشی از قرارداد، با تمسک به این روایت صحیح است، بلکه طرفین را ملتزم و متعهد به الزامات ناشی قرارداد فی‌مابین خود می‌کند[50] و به‌عبارت‌دیگر تعهدات قراردادی به‌منزله‌ قانون بر روابط طرفین، حکومت می‌کند.

2ـ1ـ تلفیق اصل آزادی قراردادی با مصالح و منافع اجتماعی   

در قراردادهایی همچون پیمانه‌ای عمومی که در آن صبغه اجتماعی وجود دارد و حفظ و تأمین منافع اجتماعی از اهداف انعقاد این‌گونه قراردادهاست به‌عبارت‌دیگر این‌گونه از قراردادها، یک قرارداد کاملاً خصوصی نیستند و در اختیار طرفین نمی‌باشند، به‌گونه‌ای که طرفین هرگونه که مایل باشند، مبادرت به تنظیم شرایط آن نمایند و قصد مشترک آنان نمی‌تواند و نباید به‌عنوان عامل انحصاری انعقاد قرارداد و تعیین شرایط آن تلقی شود، پس درنتیجه، در تعیین مفاد این‌گونه از قراردادها محدودیت‌هایی وجود دارد ، زیرا همان‌طور که گفتیم، امروزه قراردادها به‏ویژه قراردادهای پیمانکاری پیش از آنکه یک پدیده خصوصی باشد، یک پدیده اجتماعی بوده و بر روابط اقتصادی اجتماع تأثیر مستقیم و غیرقابل‌انکار دارد. بنابراین اگرچه تعدیل در شرایط عمومی پیمان، به‌نوعی تعدیل قراردادی است اما به تعدیل به‌عنوان یک‌رویه مشخص در مقررات و بخشنامه‌های مختلف تأکید می‌شود و ازآنجایی‌که قراردادهای پیمانکاری که یک‌طرف آن دولت است، قراردادی خصوصی محسوب نمی‌شود و دولت به‌عنوان حافظ حقوق عامه موظف به رعایت مصلحت مردم است و قاضی در مصلحت بین شخص و جامعه طبیعتاً باید مصلحت جامعه را برگزیند[51])، پس درنتیجه تعدیل در شرایط عمومی پیمان اگرچه قراردادی است و مبنای آن اصل حاکمیت اراده است اما ازآنجایی‌که روش و چگونگی محاسبه آن باید طبق بخشنامه‌های مختلف صورت گیرد و شاخص‏های تعدیل مستقیماً از ناحیه‌ی دولت اعلام می‌شود، به‌نوعی آزادی اراده‌ی طرفین با محدودیت رعایت و حفظ منافع اجتماعی مواجه می‌شود و این دولت است که با صدور بخشنامه‌های مختلف برای محاسبه تعدیل ، درصدد رعایت و برقراری عدالت اقتصادی برمی‌آید.

2ـ اصل آزادی قراردادی در فیدیک

اصل آزادی قراردادی فقط در نظام حقوق داخلی  نیست که مبنای الزام‌آور بودن شروط ضمن قرارداد محسوب می‌شود، بلکه این اصل  به‌عنوان قاعده کلی و جهان‌شمول و به‌عنوان مبنای ایجاد و توسعه تعاملات اقتصادی در قریب به‌اتفاق نظام‏های حقوقی موردپذیرش واقع‌شده است.   

مبنای الزام‌آور بودن شروط و مفاد در قرارداد نظیر شرط تعدیل قیمت در قراردادهای پیمانکاری در قراردادهای نمونه فیدیک نیز، درواقع همان اراده و خواست مشترک طرفین است که این اصل با ظهور مکتب لیبرالیزم در غرب پا به عرصه بروز و ظهور گذاشت[52] بدین‏صورت که طرفین در تصمیم‏گیری در خصوص انعقاد و یا عدم انعقاد قرارداد و در صورت انعقاد در تنظیم شرایط آن آزاد باشد و دولت‌ها به این آزادی باید احترام بگذارند  و نظارت آنان به حداقل ممکن کاهش پیدا کند[53]، اما آزادی قراردادی طبیعتاً با یکسری محدودیت‏هایی مواجه است که یکی از آنها مخالفت قرارداد بانظم عمومی می‌باشد که باوجوداین، در حوزه قراردادهای تجاری بین‌المللی، بازهم این محدودیت‏ها در حداقل نگه‌داشته می‌شود[54].

استثنای دیگری که بر این اصل واردشده است، رعایت اصل حسن نیت و معامله منصفانه می‌باشد. پس طرفین نمی‌توانند به استناد اصل آزادی قراردادها، حتی حدود اعمال اصل حسن نیت را محدود نمایند. از دیگر استثنائات کلی وارد بر این اصل، رعایت موازین و قواعد امری نظام اقتصادی هر کشور است. درنتیجه طرفین نمی‌توانند با توافق خود و با استناد به اصل آزادی قراردادها، شروطی برخلاف قواعد امری حاکم بر قرارداد را زیر پا بگذارند.

به نظر می‌رسد استثناپذیر نبودن اصل اجرای با حسن نیت، حمایت از منافع طرف ضعیف‌تر مثل کارگر، پیمانکار و مشتری است، در غیر این صورت نفع دوجانبه که غایت و هدف از انعقاد هر قراردادی است حاصل نمی‌شود و طرف دیگر شروط مدنظر خود را به‌طرف ضعیف‏تر تحمیل می‌کند.[55]  

مبحث دوم: نظریه عدالت معاوضی در حقوق ایران و فیدیک

در نظر حقوق‏دانان فردگرا، هرچه دو طرف در اعمال حقوقی اراده کنند عادلانه است و چون همه افراد سود و زیان خود را در روابط معاملاتی‌شان لحاظ می‌کنند، هیچ‌کس متحمل ضرر نمی‌شود، پس حقوق نباید در مفاد تراضی طرفین دخالت کند و باید آن را به رسمیت بشناسد، با توجه به این دیدگاه، عدالت خودبه‌خود تأمین می‌شود و جایی برای شکایت باقی نمی‏ماند، به این تعبیر از عدالت، عدالت معاوضی می‌گویند[56].   

اما مطابق نظریه مکاتب حقوق اجتماعی، چون فرد داخل گروه و اجتماع است قابل‌تصور است و معنا پیدا می‌کند، پس حقوق باید تکالیف او را در قبال گروه‌هایی که فرد در آن قرار دارد، معین کند. درنتیجه عدالت در نظر این دسته از مکاتب این‌گونه تعریف می‌شود که، این دولت است که به تقسیم وظایف و تکالیف افراد در اجتماع می‌پردازد و در این راه باید عادلانه رفتار کند. اما در این‌که این مناصب و ثروت‏ها چگونه بین افراد تقسیم شود، اتفاق‌نظر وجود ندارد وعده‌ای بر این باورند که باید نیازمندی افراد ملاک عمل قرار گیرد، اما  عده‌ای دیگر معتقدند که باید این تقسیم به‌تساوی صورت گیرد[57] .

1 ـ نظریه عدالت معاوضی در خصوص شرط تعدیل قیمت در قراردادهای پیمانکاری در حقوق ایران 

 با توجه به تعاریفی که در ابتدای بحث ذکر کردیم، می‌توانیم بگوییم که مبنای شرط تعدیل قیمت در قراردادهای پیمانکاری به‌عنوان یک راهکار و مکانیزمی برای حفظ تعادل اقتصادی مدنظر طرفین تا پایان اجرای قرارداد، برقراری و حمایت از عدالت در این نوع از قراردادها و ایجاد توازن و تعادل بین عوضین تا پایان اتمام پروژه است. اما سؤالی که مطرح می‌شود این است که وظیفه حمایت و برقراری این تعادل در قرارداد را تنها طرفین به عهده‌دارند یا قانون‏گذار و دولت نیز در این امر دخالت و نظارت می‌کند؟ با توجه به این‌که قراردادی بودن و توافقی بودن شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان صرفاً به پیش‌بینی یا عدم آن بستگی دارد و چگونگی و قلمرو و محدوده و کیفیت آن به خواست مشترک طرفین بستگی ندارد و دولت در این زمینه با اعلام شاخص‏هایی برای محاسبه تعدیل قیمت قرارداد، نظارت و دخالت خود را اعلان می‌کند، نمی‌توان قائل به نظریه‌ی عدالت معاوضی به‌طور مطلق و بدون قید و شرط شد.

 از طرف دیگر، امروزه قراردادها چهره اجتماعی به خود گرفته‏اند و حفظ و تأمین منافع و آزادی‌های فردی تنها ملاک نیست و هیچ دولتی نمی‌تواند وظیفه خود را محدود به منظم ساختن آزادی‌های فردی بکند و اجتماع را به قوانین طبیعی عرضه و تقاضا بسپارد بلکه مصلحت عمومی نیز که نظم عمومی، امنیت ملی، حداقل رفاه، حداقل بهداشت و حداقل آموزش  هم مدنظر قرار می‌گیرد[58]، اما باز نه به این معنا که وجود فرد و احترام به شخصیت و خواسته‏های انسان به دست فراموشی سپرده شود، درنتیجه دیگر نمی‌توان نظریه عدالت معاوضی را به‌طور مطلق پذیرفت و باید این نظریه را تعدیل کرد و قائل به تعادل بین نظریه عدالت معاوضی و عدالت توزیعی باشیم[59]، چراکه با توجه به این نظریه، تعادل و توازن مالی در قرارداد صرفاً توسط طرفین قرارداد و بدون هیچ دخالت و نظارتی از جانب دولت برقرار می‌شود و این درحالی‌که است که در خصوص قراردادهای پیمانکاری دولتی با توجه به این‌که کارفرما و تأمین‌کننده سرمایه، دولت است، منافع و مصالح اجتماعی ملاک و مدنظر قرار می‌گیرد و دولت با صدور بخشنامه‏های مختلف نظارت و حاکمیت همه‌جانبه خود را اعمال می‌کند.

 از طرف دیگر، در حقوق ایران با استناد و اتکا به نظریه‌ی عدالت معاوضی برخی از اصول معتبری نظیر خیارات قانونی و قاعده تلف مبیع قبل از قبض برای جلوگیری از خلل در حقوق متعاملین ایجاد شدند، بدین‌صورت که زمانی که مبیع، عین معینی باشد و قبل ازتسلیم تلف شود، تنها راه حمایت از حقوق متضرر(مشتری) و بازگرداندن توازن ازدست‌رفته در زمان انعقاد قرارداد ـ بدین‌صورت که مشتری به این قصد و نیت ثمن را می‌پردازد که به مبیع دست یابد و حال آن‌که بعد از پرداخت ثمن، مبیع قبل از قبض تلف‌شده است ـ انفساخ عقد است، یا زمانی که از شرط صفت یا شرط نتیجه تخلف می‌شود، فسخ عقد تنها راه بازگرداندن تعادل به قرارداد است و یا اگر از شرط فعل تخلف شود، مشروطله مخیر به امساک یا ابقاء قرارداد و گرفتن ارش است و یا به اختیار خود، قرارداد را فسخ کند[60]

این اصول قانونی، راهکارهایی با توجه به نظریه عدالت معاوضی برای جبران تعادل ازدست‌رفته زمان انعقاد قرارداد هستند. اما برخی از موارد هست که برقراری عدالت معاوضی و جبران موازنه مخدوش با توجه به این‌که اصل بر ابقاء عقود است، اقتضاء می‌کند که قرارداد به‌جای منتفی شدن و انحلال، تعدیل یا اداره گردد. به‌عنوان نمونه، زمانی که حوادث غیرقابل‌پیش‌بینی مثل افزایش ناگهانی نرخ دلار اجرای قرارداد را با دشواری مواجه می‌کند، این نظریه تعدیل قرارداد است که به برقراری عدالت معاوضی کمک می‌کند[61].

2 ـ عدالت معاوضی در فیدیک

در مبحث مربوط به بررسی عدالت معاوضی در شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان به این نتیجه رسیدیم که چون دولت در چگونگی و نحوه محاسبه‌ی تعدیل دخالت و نظارت مستقیم دارد و اینکه طرفین نمی‌توانند خلاف این شاخص‏های ارائه‌شده توسط معاونت برنامه‏ریزی و نظارت راهبردی و یا نرخ تورم صادره از بانک مرکزی توافق کنند و درواقع تنها پیش‌بینی و یا عدم آن به توافق طرفین و اراده‌ی مشترک آنان واگذارشده است، به این نتیجه می‌رسیم که عدالت معاوضی صرف، مبنای شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان نیست و باید قائل به تعادل بین نظریه‌ی عدالت معاوضی و عدالت توزیعی شد، چراکه دولت نقش مهمی در برقراری و حفظ تعادل اقتصادی عوضین ایفاء می‌کند.

ولی در مقایسه با قراردادهای نمونه‌ی فیدیک و بررسی این نظریه در شرط تعدیل قیمت، چون به‌طورکلی در شرایط اختصاصی پیمان طرفین می‌توانند مفاد شرایط عمومی را تغییر، اصلاح و یا حذف کنند و به‌طور خاص و با استناد به بند 8 ماده 13 شرایط عمومی فیدیک (کتاب قرمز)[62] که دربردارنده‌ این مضمون است که طرفین می‌توانند خلاف فرمول ارائه‌شده را توافق کنند، می‌توان به این نتیجه رسید که در برقراری و ایجاد تعادل عوضین در قراردادهای پیمانکاری بین‌المللی و پروژه‏های خصوصی داخلی تنها این طرفین هستند که این وظیفه را ایفاء می‌کنند، بنابراین به نظر می‌رسد که بتوان از نظریه‌ عدالت معاوضی به‌طور مطلق در نمونه قراردادهای فیدیک سخن گفت.  

مبحث سوم: تحلیل اقتصادی شرط تعدیل قیمت

از نگاه تحلیل اقتصادی بروز تغییرات نامتعارفی نظیر نوسانات قیمت مواد اولیه و دستمزد نیروی انسانی درواقع ریسک یا مخاطراتی هستند که هم قرارداد را تحت تأثیر قرار می‌دهند و هم یک منطقه خطری[63] را برای پیمانکار ایجاد می‌کنند که به خاطر افزایش در هزینه مصالح و دستمزد نیروی انسانی کار ساخت‌وساز کاهش‌یافته و فرایند مناقصه رقابتی‏تر گشته است و در مورد فقدان شرط تعدیل در مناقصه، مالک قیمت جاری مصالح را پیشنهاد می‌کند، در حالی که پیمانکار به دلیل پیش‌بینی امکان افزایش قیمت، قیمت بالاتری را پیشنهاد می‌کند[64].  یکی از روش‌های جبران و به حد معقول رساندن این ریسک و کاهش مبلغ پیشنهادی پیمانکار، طراحی مکانیسم تعدیل قیمت قرارداد است.

استفاده از روش شرط تعدیل، سبب هماهنگی قیمت قرارداد باقیمت‌های بازار می‌شود و قیمت حاصل، قیمتی در کوتاه‌مدت درست و صحیح است و دیگر این‌که، با به‌کارگیری مکانیزم تعدیل، آسیب‌پذیری دوجانبه و نوسانات در قرارداد کاهش می‌یابد و درنهایت منجر به، به حداکثر کردن مطلوبیت و سود دوجانبه در قرارداد می‌گردد[65]. به‌عبارت‌دیگر، اگر بتوان قراردادی را به‌منظور افزایش مطلوبیت مورد انتظار طرفین اصلاح کرد یا تغییر داد، باید این کار انجام بشود و اصلاً قرارداد سودمند قراردادی است که مطلوبیت و منافع مورد انتظار طرفین را افزایش دهد[66] .

حال طرفین می‌توانند ضمن قرارداد به تعدیل تصریح کنند به این صورت که ضمن قرارداد به‌شرط شاخص یا فرمول تعدیل[67] قرارداد اشاره کنند یا تعهد به مذاکره مجدد[68] نمایند و زمان اجرای قرارداد با وقوع تغییرات نامتعارف نسبت به تعدیل قرارداد تصمیم بگیرند. این روش معمول‌ترین روش از روش‌های شرط تعدیل است که اجرایش آسان است[69] این روش می‌توانیم ضرر و ریسک در قرارداد را تخصیص بزنیم[70].

از طرف دیگر ممکن است به این دسته از شروط در زمان انعقاد قرارداد تصریح نشود و طرفین صبر کنند تا ضرر محقق شود، بدین‌صورت که اگر قیمت قرارداد از آن حد محاسبه‌شده کمتر و بیشتر شود[71] در این حالت با توافق طرفین، مذاکره مجدد در خصوص تعیین قیمت جدید انجام می‌شود و به اجرای مطلوب دوجانبه منتهی می‌گردد.

 مذاکره مجدد برای تعدیل قیمت قرارداد، تحمل خطر که ناشی از تأخیر در اجرای قرارداد به سبب افزایش یا کاهش در هزینه‏های مصالح و نیروی انسانی است را کاهش می‌دهد. اما این به معنی تغییر اساسی و از بین رفتن خطر نیست. این نکته را باید در نظر داشت که قطعاً مذاکره مجدد وقتی مطلوب و مورد انتظار دو طرف باشد، به اجرای قرارداد منتهی می‌شود، اگرچه یک فرایند هزینه‌بر است .

شایان‌ذکر است، در قراردادهای پیمانکاری دولتی داخلی، ازآنجایی‌که دولت به‌عنوان کارفرما بر قرارداد نظارت دارد و وظیفه برقراری و ایجاد توازن و تعیین چگونگی و کیفیت قلمرو در این‌گونه از قراردادها را دولت به عهده دارد، عمدتاً قراردادها مبتنی بر فهرست بها هستند و تنها از شیوه شرط شاخص برای تعدیل قیمت قرارداد استفاده می‌شود، پس ممکن است، آن مطلوبیت و منافع مورد انتظار طرفین رخ ندهد و هم‌چنین، هماهنگی و انطباق قیمت جدید باقیمت و شرایط روز بازار اتفاق نیفتد. اما این در حالی است که در نمونه قراردادهای فیدیک چون طرفین هستند که وظیفه برقراری تعادل در قرارداد را ایفا می‌کنند و عدالت از نوع معاوضی است، پس می‌توانند از بهترین روش تعدیل با توافق یکدیگر برای رسیدن به منافع و سود دوجانبه بیشتر و رسیدن به کارآمدی اقتصادی استفاده کنند.

نتیجه‏گیری

قراردادهای پیمانکاری، قراردادهایی است که اجرای تعهدات آن به نحو مستمر مطلوب طرفین می‌باشد و همین ویژگی است که سبب می‌شود تا طرفین در برخورد با پارهای از مسائل  نظیر تغییر در شرایط و اوضاع‌واحوال قراردادی یا تغییر قیمت مصالح ، ماشین‌آلات و نیروی انسانی که منجر به بر هم خوردن توازن و تعادل مالی قرارداد و سخت و دشوار نمودن اتمام پروژه یا انجام عملیات پیمانکاری می‌گردد، برای تضمین اجرای منصفانه و عادلانه‌ی تعهدات اقدام به تدوین شیوه‏هایی هم چون شرط تعدیل قیمت نمایند. مکانیسم تعدیل قیمت قرارداد، راهکاری است برای جبران و به حدمعقول رساندن ریسک ناشی از هزینه‏های نشأت گرفته از تغییرات نامتعارفی نظیر نوسانات قیمت مواد اولیه و دستمزد نیروی انسانی و به‌طورکلی مخاطراتی که هم قرارداد را تحت تأثیر خود قرار می‌دهد و هم این‌که منطقه خطری را برای پیمانکار ایجاد می‌کند که به خاطر افزایش در هزینه مصالح و دستمزد نیروی انسانی کار ساخت‌وساز کاهش‌یافته و فرایند مناقصه رقابتی‏تر گشته است.

اصل آزادی قراردادی و نظریه عدالت معاوضی را به‌عنوان مهم‌ترین مبانی توجیه‏گر شرط تعدیل قیمت در حقوق ایران و قراردادهای نمونه فیدیک بیان کردیم. در حقوق ایران، اگرچه در پیمانه‌ای عمومی که در آن صبغه اجتماعی وجود دارد و حفظ و تأمین منافع اجتماعی از اهداف انعقاد این‌گونه قراردادهاست و دولت  با صدور بخشنامه‌های مختلف برای محاسبه‌ی تعدیل، درصدد رعایت و برقراری عدالت اقتصادی است، اما این به معنی قانونی تلقی کردن تعدیل در شرایط عمومی پیمان و حذف چهره انشایی اراده و در نظر نگرفتن توافق طرفین در خصوص شرط تعدیل در این‌گونه از قراردادها نمی‌باشد، بلکه در این دسته از توافقات قلمرو اراده محدود گشته و اصل آزادی قراردادی که مهم‌ترین مبنای این دسته از شروط قراردادی است با مصالح و منافع اجتماعی تلفیق می‌شود و توافق دو اراده منصرف به پیش‌بینی شرط تعدیل در زمان انعقاد قرارداد می‌گردد. به همین دلیل از بین انواع تعدیل قراردادی، تنها روش شرط شاخص یا فرمول تعدیل در حقوق ایران پذیرفته‌شده است، در حالی که در قراردادهای نمونه‌ فیدیک با توجه به این‌که سازمان فیدیک یک سازمان خصوصی است و به‌طورکلی در شرایط اختصاصی پیمان، طرفین می‌توانند مفاد شرایط عمومی را تغییر، اصلاح و یا حذف کنند، اصل آزادی قراردادی به‌شرط رعایت اصل اجرای با حسن نیت در قرارداد پیمانکاری پذیرفته‌شده است و طرفین می‌توانند با توافق در شرایط اختصاصی پیمان، در مورد هریک از انواع تعدیل تراضی کنند.

همچنین در خصوص نظریه‌ی عدالت معاوضی به‌عنوان یکی دیگر از مبانی شرط تعدیل قیمت بیان کردیم که، عدالت معاوضی صرف، مبنای شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان نیست و باید قائل به تعادل بین نظریه‌ی عدالت معاوضی و عدالت توزیعی شد، چراکه دولت نقش مهمی در برقراری و حفظ تعادل اقتصادی عوضین ایفاء می‌کند، ولی در مقایسه با قراردادهای نمونه‌ی فیدیک و بررسی این نظریه در شرط تعدیل قیمت، چون به‌طورکلی در شرایط اختصاصی پیمان طرفین می‌توانند مفاد شرایط عمومی را تغییر، اصلاح و یا حذف کنند، به نظر می‌رسد که بتوان از نظریه‌ی عدالت معاوضی به‌طور مطلق در نمونه قراردادهای فیدیک سخن گفت.