واکاوی "ضابطه" شبهه رافع مسئولیّت و مجازات در اندیشه‎ی فقیهان امامیه

مقدّمه

یکی از مهم‌‌ترین مباحث فقه جزایی اسلام، بحث تأثیر شبهه در اسقاط مجازات است؛ قانونگذار نیز اجمالاً آن را در مواد 120 و 121 قانون مجازات اسلامی پذیرفته ‎است. اگر به مبحث حدود کتب فقهی مراجعه کنیم در میان آن موارد بسیاری به چشم می‎خورد که فقها به علّت وجود شبهه، حکم به سقوط مجازات داده‎اند. در این میان، تعداد زیادی از ایشان از قاعده‌‌ای به نام «درأ» یا «الحدود تدرأ بالشبهات» یاد نموده و مجازات را به دلیل این قاعده ساقط دانسته‎اند. با قطع نظر از اصطیادی یا تأسیسی بودن قاعده و با صرف نظر از اینکه ادلّة قاعده توانایی اثبات آن را داراست یا خیر، در این نکته تفاهم هست که وجود شبهه مانع ثبوت مجازات می‎‎شود، چنانکه افزون بر ادلّة اثبات‌‌کنندة قاعده، ادلّة عامی مانند ادلّة معذوریّت جاهل در روایات به چشم می‏خورد. با این حال، اگرچه در مورد شمول این امر نسبت به انواع مجازات یعنی حدود، قصاص و تعزیرات اختلاف وجود دارد، مهم‌‌ترین و اثرگذارترین اختلاف به یک امر، یعنی تعیین ضابطة شبهه، اختصاص دارد؛ زیرا در این باره برخی یقین یا ظن معتبر به حلیّت فعل را ضابطة شبهه می‎دانند، حال آنکه عده‎ای دیگر مطلق ظن را سبب سقوط مجازات دانسته‌‌اند و تعدادی دیگر پا را فراتر از آن نهاده و احتمال و وهم را نیز شبهه قلمداد نموده‎اند. در این راستا، هدف این نوشتار شناسایی معنای لغوی واژه شبهه و دریافت نسبت آن با عناوینی نظیر شک و وهم است تا در نتیجه صحّت و سقم صدق عنوان «شبهه» بر مصادیقی که فقها آنها را جزء شبهات محسوب نموده‌‌اند روشن شود. همچنین، ضابطة شبهة اسقاط‌‌کنندة کیفر نزد متّهم بررسی می‌‌شود؛ کانون بحث این خواهد بود که آیا روایت مرسلة شیخ صدوق «ادْرَءُوا الْحُدُودَ بِالشُّبُهَاتِ»، اصل احتیاط در دماء و فروج، مبتنی بودن حدود بر تخفیف، اجماع و ادلّة معذوریّت جاهل ضابطه‎ای را در این خصوص ارائه می‌‌دهند یا باید به اصل اوّلی مراجعه شود؟

پیش از ورود به مباحث این نوشتار تبیین محل نزاع به صورت دقیق ضروری است؛ زیرا شبهه اقسامی دارد که همة آنها در این نوشتار محل بحث نیست. شبهه در یک تقسیم به شبهة قاضی و شبهة متّهم تقسیم می‌‌شود. یعنی گاه برای قاضی شبهه پدید می‌‌آید که آیا متّهم مستحقّ مجازات است یا خیر و گاه برای خود متّهم در ارتکاب فعل شبهه وجود دارد؛ مثل اینکه وطی به شبهه کرده باشد و یا فعل حرام دیگری را از روی شبهه مرتکب شده باشد. اگرچه در اکثر موارد شبهة قاضی و متّهم با هم تلازم دارند، در این نوشتار به طور خاص محل نزاع شبهه‌‌ای است که برای متّهم واقع می‌‌شود؛‎ در مواد 120 و 121 قانون مجازات اسلامی مصوّب 1392 نیز به همین شبهه اشاره شده است. از سوی دیگر شبهه به شبهة حکمیّه و شبهة موضوعیّه تقسیم می‌‌شود. شبهة حکمیّه مثل آن است که شخصی شک در حکم واقعی کلّی داشته باشد و شبهة موضوعیّه بدین معناست که شخص حکم کلّی را می‌‌داند، امّا شک دارد که مورد از موضوع و مصداق آن حکم کلّی است یا خیر. شبهة حکمیّه تنها در مواردی رخ می‌‌دهد که شخص جهل بسیط داشته باشد و به تعبیر دیگر به شک خود التفات داشته باشد. ولی اگر کسی به کلّی جاهل مرکّب است و فکر می‌‌کند که واقعیّت را می‌‌داند، حال آنکه خطا می‌‌کند، کسی نمی‌‌گوید این شخص شبهه دارد. از آنجا که بحث ما در شبهات است باید گفت که مراد شبهة موضوعیّه است، نه حکمیّه؛ زیرا در شبهات حکمیّه همانطور که معروف است جهل به قانون و حکم رافع مسئولیّت نیست. از این رو، ندانستن حرمت ربا یا زنا رافع مجازات نخواهد بود. البته این مورد یک استثناء دارد و آن موردی است که شخص قریب العهد به اسلام بوده و تازه‌‌مسلمان باشد و از احکام عملی اطّلاعی نداشته باشد یا اینکه شرایط او به گونه‌‌ای بوده است که احکام به وی نرسیده بوده باشند. به تعبیر دیگر جاهل قاصر را نیز می‌‌توان داخل در بحث دانست، ولی جاهل مقصّر از بحث خارج است.

1. معناشناسی لغوی «شبهه»

   با وجود اختلافات جزئی بین واژه‌‌شناسان در معنای واژه شبهه، همگی در یک نکته با هم مشترک هستند و آن اینکه شبهه به معنای التباس است، به نحوی که درک‌‌کردنی نباشد (جوهری، 1410: ج۶، ۲۲۳۶؛ ابن منظور، 1414: ج۱۳، ۵۰۴). مؤیّد این برداشت روایتی است که صاحب مجمع البحرین بدان اشاره نموده است. امام علی(ع) می‎فرمایند شبهه بدین دلیل شبهه نامیده شده است که با حق مشابهت دارد (طریحى، 1416: ج۶، ۳۴۹). با این توضیح درمی‎یابیم که صدق عنوان شبهه بر حالتی که فرد به یک امر شک یا وهم دارد صحیح نیست، چراکه مماثلت و مشابهت به اندازه‎ای نیست که درک‌‌کردنی نباشد. به عبارت دیگر، شبهه در جایی صادق است که فرد امری را واقعیّت می‌‌پندارد، در حالی که واقعیّت بر خلاف آن است.^[1] با وجود این، نگارندگان تعدادی از کتاب‌‌های جدیدتر اغلب فارسی، شک را نیز در معنای شبهه آورده‎اند؛ گویا به علّت تداول در زبان اهل محاوره، این امر اتّفاق افتاده باشد (باقری‌‌پور، 1385: 82).

2. دیدگاه‎های فقیهان در مورد ضابطة شبهه

   در اینکه ضابطة شبهه بردارندة مجازات چیست، سه نظر در بین فقیهان وجود دارد:

    نظر نخست- یقین (جهل مرکّب) یا ظنّ معتبر به اباحة فعل: از کلمات تعدادی از فقها می‌‌توان دریافت که آنها تنها یقین و ظنّ معتبر به اباحة فعل را ضابطة شبهه می‌‌دانند. صاحب جواهر به نقل از کتاب مصابیح سیّد طباطبایی در تعریف وطی به شبهه می‌گویند که وطی به شبهه بر سه قسم است: قسم نخست اینکه فاعل در نفس‎الامر مستحقّ آن نیست، امّا اعتقاد به استحقاق دارد. قسم دوّم اینکه به سبب جهالت مغتفره نزد شرع از فاعل صادر شده است. قسم سوّم اینکه تکلیف با یک سبب نامحرم مانند جنون از دوش فاعل مرتفع شده است؛ مراد از جهالت مغتفره این است که فرد علم به استحقاق آن ندارد، امّا با این حال نکاح جایز است؛ مانند مشتبه شدن زنانی که ازدواج با آنان حلال است با زنانی که ازدواج با آنان حرام است یا جایی که مرد بر خبر زن به نبود همسر یا انقضاء عدّه اعتماد می‎کند و یا زن به شهادت دو عادل به طلاق زوج یا موت او تکیه می‎کند و نیز صور دیگری که احتمال عدم استحقاق شرعاً مانعی ندارد، گرچه آن احتمالْ احتمال قریب یا مظنون باشد (نجفی، 1404: ج۴۱، ۲۶۳). همانطور که دیده می‌‌شود در این عبارتْ مجرّد احتمال و حتّی ظن به اباحه در ایجاد شبهه کفایت نمی‎کند، بلکه تنها زمانی شبهه ایجاد می‎شود که فرد علم به اباحه داشته باشد و یا اینکه دلیل شرعی بر معتبر بودن ظن به اباحه پیدا شود، چراکه ایشان تنها این نوع از جهالت را جهالت مغتفره می‎دانند. از این رو، می‎توان گفت شبهه علم و یا ظن معتبر شرعی بر اباحه است. این دیدگاه از عبارات برخی دیگر از فقها نیز برمی‎آید (خمینی، 1424: ج۲، ۴۵۶؛ خویی، 1422: ج۱، ۲۰۶).

   نظر دوّم- ظن(اعم از معتبر و نامعتبر) به حلیّت فعل: ضابطة شبهة بردارندة مجازات آن است که فرد در هنگام ارتکاب فعل، ظن به حلیّت فعل داشته باشد. از قائلان به این نظریّه می‎توان به شهید اوّل (شهیداوّل، بی‎تا: ج۱، ۳۷۷)، صاحب ریاض (طباطبایی، 1418: ج۱۵، ۴۳۴) و از فقهای معاصر به مرحوم آیت‎الله فاضل (فاضل لنکرانی، 1422: ج۲، ۳۴) اشاره نمود.

   نظر سوّم- احتمال و وهم به حلیّت فعل: اگر فردی مرتکب عملی حرام شود که در شرع مستوجب حد است، امّا در هنگام ارتکاب فعل، احتمال و یا وهم به حلیّت آن فعل داشته است، وجود این امر موجب صدق عنوان شبهه می‌‌شود و مجازات از وی ساقط می‎شود. از قائلان به این دیدگاه می‎توان به شهید ثانی (شهیدثانی، 1413: ج۱۴، ۳۲۹) و آیت الله مکارم اشاره کرد (مکارم، 1418: 52).

3. مقتضای اصل و قواعد اوّلیّه

   پیش از ورود به ادلّة قاعده برای بدست آوردن معنای شبهه باید دید که مقتضای قواعد و اصول اوّلی در مسئلة جهل چیست، چراکه ممکن است عدّه‌‌ای ادلّة این قاعده را کافی ندانند و به همین سبب به اصول اوّلیّه مراجعه کنند. بنابراین، می‌‌توان گفت انسان گاهی جاهل به حرمت است، در حالی که خود را عالم می‌‌داند و قطع به حلیّت فعل دارد و گاهی او جاهل است، امّا به عدم علم خود نیز آگاه است. بنابراین، این جهل یا جهل مرکّب است و یا جهل بسیط. جاهل مرکّب نیز خود گاهی نسبت به حکم فعل جاهل است، مانند کسی که تازه مسلمان شده و پیش از اسلام نکاح با محارم را جایز می‌‌دانسته است و متوجّه حکم اسلام نشده و آن عمل را مرتکب شده است. همچنین، انسان گاهی نسبت به موضوع جاهل است، مانند کسی که با زن اجنبیه نزدیکی می‎کند، در حالی که اعتقاد دارد که آن زن حلیلة اوست. امّا جاهل به جهل بسیط نیز گاهی شکی که دارد شک بدوی است و گاهی مقرون به علم اجمالی است. اگر شک او مقرون به علم اجمالی باشد نیز یا شبههْ شبهة محصوره است و یا شبهة نامحصوره. حال آنچه از قواعد بدست می‎آید آن است که اگر فرد جاهل مرکّب باشد، معذور است و حدّی بر او جاری نمی‎شود (موسوی گلپایگانی، 1412: ج۱، ۳۶) و فرقی نیست در اینکه او جاهل به حکم باشد و یا جاهل به موضوع؛ زیرا او در واقع خود را عالم و قاطع می‎داند و می‎دانیم که حجّیّت قطع ذاتی است (مظفر، 1431: 380). در مورد جاهل به جهل بسیط ابتدا باید گفت از آنجا که علم و قطعی که در موضوع حکم حدود جعل شده قطع موضوعی وصفی است، بنابراین امارات و اصول عملیّه را می‌‌توان‎ جایگزین آن کرد. از این رو، اگر دو عادل خبر دهند که زن دارای همسر است و با این حال مرد با او ازدواج کند، بدون هیچ شکی مرد مستحقّ حد است، چراکه از جانب شارع، بیّنه قائم مقام علم است، اگرچه در نفس خود ممکن است به حرمت ازدواج با آن زن شک داشته باشد. همچنین، اگر مرد شک کند که زنی که قصد ازدواج با او را دارد ایّام عدّه‎اش تمام شده یا خیر، نمی‎تواند با او ازدواج کند و اگر ازدواج کند و با او نزدیکی کند، مستحقّ حد است؛ زیرا استصحاب مقتضی باقی ماندن زن در ایّام عدّه است. امّا اگر هیچ دلیل یا اصلی که دلالت بر حرمت کند وجود نداشته باشد و فرد در حالت شک و یا وهم در حرمت باشد و یا به حرمت فعل مظنون باشد، امّا ظن او از ظنون معتبرة شرعیّه نباشد، در این حالت وجهی برای جریان حد به سبب ارتکاب فعل پیش از فحص در احکام وجود ندارد (موسوی گلپایگانی، 1412: ج۱، ۴۳).^[2]

    

    

    

4. بررسی ادلّة قاعده برای تحصیل معنای شبهه

   برای تبیین معنای شبهه و اینکه ضابطة شبهة دارئه چیست، بررسی ادلّة قاعدة درأ و اقتضای آنها بایسته است تا مشخّص شود آیا از طریق بررسی این ادلّه راهی برای تحصیل ضابطة شبهه یافت می‌‌شود یا خیر. بدین ترتیب، نخست این ادلّه و سپس مقتضای آنها بررسی خواهند شد.

1. روایت خاص

   مهم‌‌ترین مستند قاعدة درأ روایات هستند. در کتاب من لایحضره الفقیه چنین آمده است: «قَالَ رَسُولُ اللَّه(ص) ادْرَءُوا الْحُدُودَ بِالشُّبُهَاتِ»، یعنی رسول‎الله(ص) فرموده‌‌اند که حدود را با شبهات دفع کنید(صدوق، 1413: ج۴، ۷۴). همچنین، صدوق در المقنع این حدیث را به علی(ع) نسبت می‎دهد(صدوق، 1415: 437). پیش از بررسی مبحث دلالی روایت باید در مورد سند روایت بحث شود. صدوق این روایت را در هر دو کتاب، مرسل ذکر نموده است، حال آنکه روایات مرسل از حیث سند در شمار احادیث ضعیف هستند. با این حال، شواهدی ارائه شده‌‌اند که ضعف سند این روایت جبران‌‌شدنی است. از جمله این شواهد، عبارت صدوق در ابتدای کتاب من ‏لایحضر است؛ وی تصریح می‎کند که در این کتاب روایاتی را جمع آوری نموده است که به آن فتوا می‌‌دهد و به صحّت آنها حکم می‎دهد و این روایات حجّت بین او و بین پرودگار است (صدوق، 1415: ج۱، ۳). از این رو، وقتی ایشان با آن مقام علمی و تقوا و دیانت به طور قاطع و صریح روایت را به پیامبر اکرم(ص) و امیرالمؤمنین(ع) نسبت می‎دهند، معلوم است که از نظر ایشان اشخاص بین او و معصوم، از اشخاص موثّقند (محقّق داماد، 1406: ج۴، ۴۷). بنابراین، بنابر قولی، مرسلات صدوق در من لایحضر در حکم مسانید هستند(خمینی، 1421: ج۲، ۶۲۸). با این حال، عدّه‎ای این مطلب را نپذیرفته‌‌اند و مرسلات او را در حکم مسانید نمی‎دانند (صدر، 1417: ج۵، ۵۳۹)؛ بدین دلیل که نهایت امر این است که اسناد جزمی صدوق در من ‎لایحضر بر این دلالت دارد که مضمون به نحوی که بر او حجّت است نزد او ثابت بوده است، امّا اینکه این مضمون به مجرّد جزم وی بر ما هم حجّت باشد، فاقد دلیل است (مؤمن قمی، 1422: 28).

   یکی دیگر از راه‎های جبران ضعف سند، شهرت عملی است، بدین معنا که اگر اصحاب به آن روایت عمل کنند و بر طبق آن فتوا دهند، این امر جبران‌‌کنندة ضعف سند است. حال با توجّه به این مطلب، بسیاری از فقهاى امامیّه، از قدیم و جدید، به ویژه فقهاى قریب به زمان ائمه(ع)، در موارد متعدّدى در کتب فقهى خود روایت درأ را مبناى استنباط قرار داده و بر طبق آن فتوى صادر کرده و به آن عمل کرده‌‌اند (محقّق داماد، 1406: ج۴، ۴۷). امّا به نظر می‎رسد که این راه نیز جبران‌‌کنندة ضعف سند نیست؛ زیرا نخست آنکه عدّه‎ای قائل هستند که شهرت عملی جابر ضعف سند نیست (خویی، 1417: ج۱، ۱۴۳). دوّم آنکه باید احراز کنیم که متقدّمان حکم خود مبنی بر درأ حد را تنها مستند به این روایت کرده‌‌اند؛ زیرا در غیر این صورت محتمل است که این روایت را از باب تأیید ادلّة دیگر آورده باشند (حاجی‎ده‎آبادی، 1391: 71)، حال آنکه با بررسی روشن می‌‌شود که در بسیاری از موارد در کنار این روایت، ادلّة دیگری نیز ارائه شده‌‌اند (نک: حاجی‎ده‎آبادی، 1391: 71-73)؛ برای مثال شیخ طوسی در مورد زنی که همسری نداشت و حمل برداشته بود، پیش از استناد به روایت از اصل برائت ذمّه استفاده می‎کند (طوسی، 1387: ج۸، ۷-۸). با این توضیحات، صحّت این روایت مورد خدشه است، مگر اینکه از حیث رجالی به این قائل شد که روایات مرسلة شیخ صدوق در حکم مسانید است.

   با فرض پذیرش سند روایت باید مقدار دلالت روایت را بررسی کرد. شهید ثانی که قائل به قول سوّم است با استناد به عموم این روایت، معنای شبهه را توسعه داده است و مجرّد احتمال - حتّی وهم به حلیّت - را ایجادکنندة شبهه دارء حد می‎داند (شهید ثانی، 1413: ج۱۴، ۳۲۹). امّا باید گفت که این روایت ممکن نیست‎ مستند قول سوّم باشد؛ زیرا روایت با عمومیّت خود بر این دلالت دارد که حدود با ایجاد هر نوع شبهه‎ای دفع می‎شوند، امّا محل بحث معنای شبهه است. به عبارت دیگر، در صدق عنوان شبهه در هنگام وهم به حلیّت شک وجود دارد و نمی‎توان گفت که روایت این مورد را هم شامل می‎شود. افزون بر آن، همانطور که در توضیح معنای لغوی گذشت، شبهه بدین جهت شبهه نامیده شده است که شبیه حق است، حال آنکه در هنگام وهم، چنین شباهتی وجود ندارد. به تعبیر اصولی، این مورد از افراد شبهه مصداقیّه خودِ عام است. مؤیّداتی بر این مطلب در کلام فقها وجود دارد: نخست آنکه عدّه‎ای با وجود اینکه خود قائل به قول سوّم هستند و روایت را هم صحیح می‎دانند، این روایت را مستند قول خود قرار نمی‎دهند (موسوی گلپایگانى، 1412: ج۱، ۳۳ و۴۳). دوّم آنکه عدّه‎ای قائل به صحیح بودن سند این روایت هستند، امّا این روایت را شاهدی بر قول دوّم قرار می‎دهند (فاضل لنکرانی، 1422: 34) و این نشان از آن دارد که روایت بر قول سوّم دلالت ندارد. بدین‌‌سان، این روایت قول سوّم را اثبات نمی‌‌کند. امّا بر اساس استعمالات لفظ شبهه در روایات می‌‌توان گفت که انطباق شبهه بر قول دوّم، یعنی ظن به اباحه، بعید نیست. برای مثال از امیر مؤمنان نقل است که فرمودند: «بُنِیَ الْکُفْرُ عَلى أَرْبَعِ دَعَائِمَ: الْفِسْقِ، وَ الْغُلُوِّ، وَ الشَّکِّ، وَ الشُّبْهَةِ» (کلینی، 1429: ج۲، ۳۹۱). اینکه شبهه در کنار شک قرار گرفته است نشانگر آن است که شبهه مترادف با شک نیست و باید آن را به احتمالی تعریف کرد که فراتر از شک است و ظنّی است که انسان به امور باطل پیدا می‌‌کند. از سوی دیگر، اگر کسی قطع به چیزی داشته باشد نیز بر او صدق شبهه نتوان کرد. بنابراین، تنها معنایی که محتمل باقی می‌‌ماند ظن است.

   از طرف دیگر روایت به عمومیّت خود بر این دلالت دارد که با ایجاد هر نوع از شبهه، حد دفع می‌‌شود، به سبب اینکه جمع محلی به (ال) دلالت بر عام می‎کند (مظفر، 1431: 153). افزون بر این، به سبب همین عمومیّت می‎توان گفت که روایت شامل هر نوع از شبهه می‎شود و شبهات حکمیّه، موضوعیّه، بدوی و مقرون به علم اجمالی را شامل می‎شود.^[3]

2. ابتناء حدود بر تخفیف

   با درنگریستن به کتب فقها روشن می‌‌شود که بسیاری از آنان مبتنی بودن حدود بر تخفیف را مطرح کرده‎اند (فیض، بی‎تا: ج۲، ۶۹؛ اردبیلى، 1403: ج۷، ۱۳؛ فاضل هندی، 1416: ج۱۴، ۳۷۴). امّا هیچ یک دلیل خود را بر این مطلب ذکر نکرده‎اند. شاید بتوان گفت که دلیل مذاق شارع است. توضیح اینکه اگر به روایات باب حدود، قصاص، دیات و حتّی باب شهادت نگاه شود، می‌‌توان گفت از کنار هم قرار دادن آنها در کنار یکدیگر این نتیجه دریافتنی است که مذاق شارع در حدود، مسامحه و تساهل است. برای مثال روایاتی در خصوص اینکه شهادت باید با نهایت صراحت و دقّت باشد وجود دارند (حرّ عاملی، 1409: ج۲۷، ۴۰۱-۴۰۲). با توجّه به این مطلب، یکی از دلایلی که ممکن است برای اثبات قاعده مورد تمسّک قرار بگیرد، مساهله و مبتنی بودن حدود بر تخفیف است (مصطفوی، 1421: 118). با وجود این، به نظر می‌‌رسد که این امر دلیلی بر اثبات قاعده نیست، چراکه در کنار این روایات، روایات دیگری هم وجود دارند که نشانگر سختگیری در حدود هستند؛ مانند نهی از تأخیر در اقامة حدود (حرّ عاملی، 1409: ج۲۸، ۴۷)، عدم پذیرش شفاعت و کفالت در حد (حرّ عاملی، 1409: ج۲۸، ۴۴-۴۵) و بعضی از صور حدّ قذف (حرّ عاملی، 1409: ج۲۸، ۹۶). بنابراین، نمی‎توان با روایات قاعده‎ای را در خصوص مبتنی بودن حدود بر تخفیف بدست آورد.

3. تسالم اصحاب و اجماع

   از دیگر ادلّه‎ برای اثبات قاعدة درأ اجماع است. باید گفت که هیچ یک از بزرگان امامیّه برای اثبات این قاعده به اجماع تمسّک نکرده‎اند، چراکه مسلّم است که این اجماع مدرکی و یا محتمل المدرک است. از طرف دیگر معقد اجماع واضح نیست (حبّ‎الله، 1432: ج۱، ۲۷۸) و باید به قدر متیقّن از آن اکتفاء کرد. آنچه ممکن است قدر متیقّن از این اجماع باشد، معنای اوّل شبهه است، چراکه از حیث شمولیّت نسبت به دو معنای دیگر اضیق است. در خصوص تسالم اصحاب نیز که عدّه‎ای آن را ذکر نموده‎اند (سبزوارى، 1413: ج۲۷، ۲۲۶) مطلب مانند اجماع است، یعنی مشخّص نیست که فقها در چه امری با یکدیگر تسالم نموده‎اند. از این رو، باید به قدر متیقّن بسنده کرد و قدر متیقّن همان معنای اوّل از شبهه است.

4. روایات عام (ادلّة معذوریّت جاهل)

   در این زمینه دو دسته از روایات وارد شده‌‌اند. دستة نخست روایاتی هستند که ادّعا می‌‌شود این روایات هر جاهلی را معذور می‎شمارد، اعم از آنکه جاهل قاصر یا مقصّر باشد. امّا به صرف اینکه این روایات شامل جاهل مقصّر هم می‎شوند، نمی‎توان حکم کرد که در حالت وهم به حلیّت فعل، شبهه محقّق می‌‌شود و حد برداشته می‎شود، بلکه از باب اینکه این روایات نسبت به خود جاهل مقصّر اطلاق دارند، می‎توان چنین حکم کرد. توضیح اینکه جاهلی که ملتفت به جهل خود است سه حالت دارد: 1. ظن به حلیّت، 2. شک به حلیّت، 3. وهم به حلیّت. از آنجا که این روایات نسبت به این سه حالت اطلاق دارند و تفاوتی بین ظن، شک و وهم قائل نمی‎شوند، این روایات بر این دلالت می‎کنند که وهم به حلیّت در تحقّق شبهه کفایت می‎کند. برای تأیید صحّت این ادعا باید این روایات را بررسی کرد:

   1- امام صادق (ع) فرموده‌‌اند: هرگاه شخصى به اسلام اقرار کند و سپس شراب بنوشد، زنا کند و رباخوارى کند، در صورتى که جاهل باشد و حلال و حرام براى او تبیین نشده باشد، بر او حد اقامه نمى‌کنم؛ مگر بیّنه علیه او شهادت دهند که سوره‌اى را که در آن حکم زنا، شراب و ربا آمده است خوانده بوده ‎است. هرگاه نسبت به آیات حرمت زنا، شراب و ربا جاهل باشد، او را آگاه مى‌کنم و پس از آن اگر این کارها را انجام دهد او را تازیانه مى‌زنم و بر او حد اقامه مى‌کنم (صدوق، 1415: ج۴، ۵۵).

   این روایت ظهور دارد که ملاک در نفی حد، جهل او به حکم حرمت است (مؤمن قمی، 1422: 22). به عبارت دیگر، در این روایت، امام(ع) می‎فرمایند که در صورت جهل به حکم، حد را جاری نمی‌‌کنم و این عبارت نسبت به جهل قصوری و جهل تقصیری اطلاق دارد. بنابراین، هر نوع جاهلی معذور است. از طرف دیگر مورد روایت، شبهات حکمیّه است(فاضل لنکرانی، 1422: 31). بنابراین، می‎توان گفت که در هنگام جهل به حکم شرعی اگر فاعل فعلی را که موجب حد است انجام دهد به سبب جهل او حد اجراء نخواهد شد، اعم از آنکه فاعل در هنگام انجام فعل ظن به حلیّت داشته باشد یا شک به حلیّت و یا وهم به آن. اشکال استدلال این است که این روایت ظهور بر این مطلب دارد که جهل مانع از تعلّق حد است، لکن متیقّن از آن جهل مرکّب است، امّا سقوط حد در مورد جهل بسیط محل تأمّل است. در واقع، از اینکه فرد تازه به اسلام گرویده است می‎توان دریافت که او غافل محض است، یعنی جاهل مرکّب. از این رو، روایت کسی را که ملتفت به جهل خود است شامل نمی‎شود (موسوی‎گلپایگانى، 1412: ج۱، ۴۱). به عبارت دیگر، از اینکه در ابتدای روایت آمده است که فرد تازه اسلام اختیار نموده است دریافت می‌‌شود که نسبت به احکام شریعت اسلام ملتفت نبوده و در هنگام انجام فعل اعتقاد به حلیّت آن داشته ‎است. همچنین، عبارت «لم یتبین له شیء من الحلال و الحرام» ظهور در جهل بسیط یا اعم از جهل بسیط ندارد، بلکه این عبارت خصوصاً با جهل مرکّب سازش دارد. بنابراین، روایت ظهور در جهل مرکّب دارد.

   در همین زمینه روایات محمدبن مسلم، ابوعبیده حذاء، جمیل و ابوبصیر وجود دارند که حر ّعاملی آنها را در یک باب جمع کرده ‎است (حرّ عاملی، 1409: ج۲۸، ۳۲۹). نحوة استدلال به این روایات درست مانند روایت گذشته است و همان اشکال گذشته نیز نسبت به آنها جاری است. بنابراین، از آوردن این روایات صرف نظر می‌‌شود.

   2- عبدالصمد بن بشیر می‎گوید: مردی وارد مسجدالحرام شد در حالی‎که تلبیه می‎گفت و لباسش به تنش بود. سپس تعدادی از اصحاب ابوحنیفه به سمت او آمدند و گفتند: لباست را پاره کن و آن را از پایت خارج کن، پس بر توست بدنه و اینکه حج را دوباره به جای بیاوری و حج تو فاسد است. پس امام صادق(ع) دیده شدند و در باب مسجد ایستادند و تکبیر می‎گفتند و سپس به سمت کعبه آمدند. پس آن مرد نزدیک امام شد، در حالی که موهایش را می‎کشید و به صورتش می‎زد. امام(ع) فرمودند: آرام بگیر ای بندة خدا و آن مردْ عجمی بود. پس امام به وی گفت: چه می‎گویی؟ گفت: من کارگر هستم و پولی بدست آوردم (مستطیع شدم). پس آمدم تا حج به جای بیاورم امّا از کسی سؤال نکردم. پس این گروه به من گفتند که لباست را پاره کن و از پایت بیرون بیاور که حج تو فاسد است و بر توست بدنه. امام (ع) فرمودند: چه زمانی لباست را به تن کردی بعد از اینکه تلبیه بگویی و یا قبل از آن؟ وی گفت: قبل از تلبیه. امام(ع) فرمودند: لباست را از سرت خارج کن و بر تو بدنه واجب نیست و حج بر گردن تو نیست. هر کس مرتکب امری شود درحالی که جاهل به آن باشد، پس بر او چیزی نیست (طوسی، 1407: ج۵، ۷۲).

   این روایت مقتضی این است که در صورت جهل، حدّی تعلّق نمی‎گیرد و فرقی بین جهل قصوری و تقصیری نیست (تبریزى، 1417: 21). به عبارت بهتر، اطلاق این روایت شامل جاهل مقصّر هم می‎شود. اگرچه فرد گناهکار است و به عقوبت مؤاخذه می‎شود، آثار وضعی و حد بر آن نیست (سند، 1429: ج۱، ۱۷۲). صاحب حدائق نیز می‎نویسد: این روایت تصریح به معذوریّت جاهل به صورت کلّی دارد (بحرانى، 1423: ج۱، ۸۳). همچنین، این روایت مفید عموم است و کلّیّة شبهات حکمیّه و موضوعیّه و نیز مواردى را که مرتکبْ جاهل قاصر یا مقصّر باشد شامل مى‌شود. بنابراین، با توجّه به جملة مندرج در این صحیحه و مدلول عام آن، مى‌توان گفت که در رفع مجازات از جاهل مرتکب، فرقى بین شبهات موضوعیّه و حکمیّه و همچنین جاهل قاصر و مقصّر وجود ندارد (محقّق داماد، 1406: ج۴، ۵۰). البته اگرچه عبارت «أَیُّ رَجُلٍ رَکِبَ أَمْراً بِجَهَالَةٍ فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْه» مطلق و شامل هر دو نوع از جهل است، با توجّه به زمینة صدور روایت باید گفت که در مورد عبارت سائل که گفته بود: «لم أسأل أحداً عن شیء» دو احتمال وجود دارد: 1- اینکه او علم و التفات به جهل خود داشته است، با این حال از کسی سؤال نکرده ‎است. وجه عدم سؤال کردن او هم ممکن است عدم تمکّن از ملاقات عالم باشد. 2- اینکه علّت سؤال نپرسیدن او عدم التفات به جهلش بوده و در واقع تصور می‎کرده است که به طریق و کیفیّت حج علم دارد. طبق احتمال نخست، باید گفت که جاهل مقصّر هم معذور است و از اطلاق آن می‌‌توان برداشت کرد که در صورت وهم به حلیّت فعل هم شبهه محقّق می‌‌شود. طبق احتمال دوّم، باید گفت که روایت تنها شامل جاهل قاصر است و جاهل مقصّر را دربر نمی‎گیرد. با وجود این دو احتمال که هیچ کدام بر یکدیگر ترجیحی ندارند، دیگر نمی‌‌توان گفت که روایت شامل جاهل مقصّر هم است. ضمن اینکه در مورد احتمال نخست هم می‎توان گفت که ممکن است وجه عدم سؤال این باشد که او تمکّن از ملاقات عالم نداشته ‎است (فاضل لنکرانی، 1422: 32-33).

   3- یحیی بن العلاء نقل می‎کند که به امام صادق(ع) گفتم: در مورد مردی که با یک زن ازدواج کرده و زن یک سال با او زندگی کرده و سپس از نزد مرد غایب شده بود؛ سپس با یک مرد دیگر ازدواج کرده و با او نیز یک سال زندگی کرده و سپس از نزد او نیز غایب شده بود و بار دیگر با مرد سوّمی ازدواج کرده و از او فرزندی آورده بود، نظر چیست؟ امام (ع) فرمودند: زن رجم می‌‌شود چون نسبت به همسر نخست در احصان بوده است. راوی می‌‌گوید: در مورد فرزند او نظر چیست؟ امام (ع) می‌فرمایند: به پدرش منتسب است. راوی می‌‌گوید: اگر پدرش بمیرد آیا فرزند از او ارث می‌‌برد؟ امام (ع) فرمودند: بله (طوسی، 1414: 674-675).

   ظاهر روایت این است که زوج اخیر به تأهّل زن جاهل بوده است، پس فرزند به او ملحق است و وراثت بین این دو جاری است. بنابراین، حد در جهل موضوعی ساقط می‎شود و در این زمینه فرقی بین جاهل قاصر و مقصّر نیست. اشکال این است که روایت نسبت به قاصر بودن یا مقصّر بودن زوج ساکت است. حتّی می‎توان گفت که روایت در مورد جاهل قاصر است، به جهت اینکه ظاهر این است که مرد نسبت به همسردار بودن زن ملتفت نبوده است و قرائنی از جمله غائب بودن، شاهد بر این مطلب است.

   حاصل اینکه تمام روایات این دسته تنها جاهل قاصر را شامل می‎شوند و در شمول آن نسبت به جاهل مقصّر شک وجود دارد. بنابراین، نمی‎توان گفت که هر نوع احتمالی اعم از ظن، شک و وهم شبهه محسوب می‎شوند.

   دستة دوّم روایاتی هستند که بر این دلالت دارند که اگر فرد به جهل خود ملتفت بوده و با این حال در بدست آوردن حکم مسئله کوتاهی نموده است، چنین جهلی عذر محسوب نمی‎شود. از این رو، باید گفت که تنها جاهل مرکّب معذور است و جاهل به جهل بسیط معذور نیست. بنابراین، مقتضای این دسته از روایات این است که تنها علم به حلیّت و یا ظنّ معتبری که قائم بر حلیّت فعل شده باشد شبهه محسوب می‎شود. بدین‌‌سان، این روایات دلیلی بر قول نخست است. برای بررسی صحّت این ادّعا باید این روایات را بررسی کرد:

   1- یزید کناسى مى‌گوید: از امام صادق (ع) دربارة زنى که در عدّة فوت شوهرش ازدواج کرده بود پرسیدم، فرمودند: اگر در عدّة طلاق رجعى ازدواج کرده باشد، بر او حدّ رجم جارى است و اگر در عدّة نارجعى اقدام به ازدواج کرده باشد، بر او حدّ زناى نامحصنه است و اگر در عدّة فوت شوهرش پیش از گذشت چهار ماه و ده روز ازدواج کرده باشد، بر او صد ضربه شلاق جارى مى‌شود، نه رجم. سؤال کردم: اگر زن جاهل به مسئله بوده باشد، حکم چیست؟ فرمودند: امروزه هر زن مسلمان مى‌داند که در صورت طلاق یا فوت همسرش مى‌بایست عدّه نگاه دارد؛ حتّى زنان جاهلیّت نیز آگاه از این حکم بوده‎اند. عرض کردم: اگر بداند که عدّه بر او است، ولى مدّت آن را نداند؟ فرمودند: در این صورت حجّت بر او تمام شده است، او ‌باید مى‌پرسید تا مطّلع شود (کلینی، 1429: ج۱۴، ۵۹).

   فقها در مورد این روایت نظرات گوناگونی را مطرح نموده‎اند که به آنها اشاره می‌‌شود.

   تعدادی از فقها اعتقاد دارند که این روایت بر این دلالت دارد که جاهل مقصّر معذور نیست. محقّق خویی می‎نویسد: روایت بر این دلالت می‎کند که کسی که حجّت بر او تمام شده است باید سؤال کند و حد از او ساقط نمی‎‎شود (خویى، 1405: ج۲، ۲۰۷). وی در همان ‎جا می‎نویسد: علّت آن است که او عالم به حکم ظاهری است (خویى، 1405: ج۲، ۲۰۶). به عبارت دیگر، کسی که نمی‎داند باید عدّه نگه دارد و با این حال علم به وجود حکم ظاهری - احتیاط - دارد، اگر دست به ازدواج بزند، معذور نیست؛ زیرا اگرچه جهل داشته است، امّا ملتفت به وجود حکم شرعی در مسئله بوده ‎است. محقّق تبریزی می‎نویسد: بعید نیست که مراد از ذیل حدیث این باشد که دعوای جهل به مقدار عدّه پذیرفته نیست، اگرچه به خاطر جمع بین این روایت و روایاتی که بین جهل قصوری و جهل تقصیری در عدم تعلّق حد فرقی نمی‎گذاشتند. بنابراین، ملتزم می‎شویم به ثبوت حد در مورد زنی که جاهل به مقدار عدّه است؛ البته در مورد شبهه حکمیّه در زمانی که تعلّم مقدار عدّه را ترک کرده ‎است (تبریزى،1417: 21-22). در این بین، فقیهان دیگری نیز از این روایت چنین برداشتی داشته‌‌اند (خوانسارى، 1405: ج۷، ۱۲؛ طباطبایی قمی، 1426: ج۱۰، ۲۴۸). با این حال، آیت‎الله فاضل می‎نویسد: این روایت ظهور در این مطلب دارد که با وجود چنین جهلی، حد ثابت است، به سبب اینکه حجّت بر تحریم وجود دارد و آن استصحاب بقاء عدّه در هنگام شک در مقدار آن است (فاضل لنکرانی، 1422: 35). به عبارت دیگر علّت ثبوت حد در مورد چنین فردی این نیست که جهل از روی تقصیر عذر نیست، بلکه به سبب این است که با وجود استصحاب بقاء عدّه، حجّت شرعی بر تحریم وجود دارد. همچنین آیت‎الله معرفت می‎نویسد: این روایت تأییدی بر نظر آیت‎الله خویی نیست، زیرا مورد روایت مجرای استصحاب است و این یک اصل عقلایی است. بنابراین، زنی که به آن توجّه نکرده و اقدام به ازدواج کرده است مانند زنی است که اقدام به ازدواج کرده است در حالی که او زوجة دیگری است، پس گویی این زن عالم به حکم است و به آن بی‌‌مبالات است. بنابراین، ادلّة تعذیر قطعاً شامل آن نمی‎شود، به جهت اینکه ادلّة تعذیر از روی ارفاق است و برای کسی که نسبت به دین بی‎مبالات است ارفاقی وجود ندارد. در حالی که بحث ما پیرامون کسی است که حقیقتاً جاهل است، امّا در هنگام عمل ملتفت به جهل خود است، لکن امکان جواز فعل را هم می‎دهد (معرفت، بی‎تا: 394).

   انصاف آن است که از این روایت استفاده نمی‎شود که در تحقّق شبهه حصول ظنّ معتبر شرط است؛ زیرا افزون بر اینکه این روایت در مورد زن است و موضوع آن فقط عدّه است و در مقام ارائة ضابطه برای شبهه نیست، دلالت دارد که تمام زنان مسلمان نسبت به مسئلة عدّه عالم هستند. از این رو، این مسئله یک قضیّة خارجیّه است و نمی‎توان از آن همچون ضابطه‎ای برای شبهه استفاده کرد. در این بین، بعضی نیز از روایت معنای دیگری را برداشت کرده‌‌اند. آیت‌‌الله مکارم می‌‌نویسد: از این روایت استفاده می‎شود که نسبت به بعضی از امور واضح جاهلی وجود ندارد، آن هم در مورد کسی که در بین مسلمین زندگی می‏کند (مکارم، 1418: 36). در جای دیگر می‎نویسند: ذیل روایت یزید الکناسی صریح در جریان حد نیست، بلکه ظاهر آن اتمام حجّت بر زن است و اینکه بر او لازم است سؤال کند تا نسبت به آن علم پیدا کند. امّا در اینکه اگر او سؤال نکند و مرتکب عمل شود هم حدّ زنا جاری می‎شود، روایت صراحتی ندارد. بله بعید نیست که ظهور در این مطلب داشته باشد، لکن اکتفاء به این مقدار از ظهور در اجرای حدود مشکل است (مکارم، 1418 :50). بنابراین، طبق این برداشت روایت دلالت بر قول سوّم نمی‌‌کند. با توجّه به این مطالب بسیار بعید است که معنای حجّت در عبارت «اگر علم داشت که عدّه بر او واجب است، حجّت بر او تمام بود»، استصحاب باشد؛ زیرا خلاف ظاهر روایت است که بگوییم مراد امام این بوده است که با وجود علم این زن به وجوب نگه داشتن عدّه، ارکان استصحاب تحقّق یافته است و استصحاب بقاء عدّه حجّتی بر اوست که اقدام به ازدواج نکند، هرچند بگوییم که استصحاب یک اصل عقلایی است. بلکه ظاهر این است که به سبب عالم بودن این زن نسبت به وجوب نگه داشتن عدّه، حجّت تمام شده است و او نمی‎تواند عذر بیاورد که نسبت به مسئله جاهل بوده است. مؤیّد این برداشت اینکه امام بر این عبارت یک مطلب را تفریع نموده‌‌اند و آن وجوب سؤال کردن است و این نشان از آن دارد که آنچه زن می‎خواست در آینده بدان احتجاج کند این مطلب است که جهل او عذر است. بنابراین، روایت درصدد بیان این است که بگوید جاهل مقصّر معذور نیست. همچنین، نمی‎توان پذیرفت که روایت تنها در مورد مسئلة عدّه نگه داشتن است و در مقام ارائة یک ضابطه برای شبهه نیست، چراکه بسیاری از روایت‎های فقهی در مورد مسائل خاص صادر شده و فقها از میان آنها ضابطه‎ای را اصطیاد نموده‎اند، درست مانند روایات حجّیّت استصحاب. امّا با این حال می‌‌گوییم این روایت بر این دلالت دارد که جاهل مقصّر معذور نیست. علّت آن است که در مورد عبارت «لزمتها الحجۀ» در متن روایت، دو احتمال تصوّرکردنی است: احتمال دارد که مراد این باشد که در مورد عقاب او در آخرت حجّت تمام شده است، همانطور که در اخبار آمده است که در آخرت به او می‎گویند: «هلا تعلّمت». همچنین، احتمال دارد مراد این باشد که در مورد عقاب دنیوی او حجّت تمام شده است، پس حد اجراء می‎شود و این شبهه حد را دفع نمی‎کند و چنین جهلی مانع به حساب نمی‎آید (موسوی گلپایگانى، 1412: ج۱، ۴۰). نتیجه آن است که این روایت به دلیل عدم وضوح دلالت مستندی برای ما نیست.

   2- ابوعبیده مى‌گوید: از امام صادق(ع) سؤال کردم زنى که داراى شوهر بوده و با این حال با مرد دیگرى ازدواج کرده بود چه حکمى دارد؟ فرمودند: اگر شوهر آن زن در همان شهرى است که او زندگى مى‌کند و به یکدیگر دسترسى دارند بر او حدّ زناى محصنه، یعنى رجم، جارى مى‌شود و اگر شوهر او از او دور است یا در همان شهر است ولى به یکدیگر دسترسى ندارند، بر او حدّ زناى نامحصنه جارى مى‌شود و لعانى بین آنها واقع نمى‌شود. گفتم چه کسى او را رجم کند یا حد بر او جارى سازد، در حالى که شوهرش او را تسلیم امام نمى‌کند و از او هم نمى‌خواهد که خود را براى اجراى حکم تسلیم کند؟ فرمودند: حدّ خداوند بر او مستقر است تا اینکه کسى به این کار اقدام کند. پرسیدم: اگر جاهل به حکم باشد حکم او چیست؟ امام (ع) پرسیدند آیا در دارالهجره زندگى نمى‌کند؟ گفتم: بله، فرمودند: امروز هر زن مسلمانى مى‌داند که ‌داشتن دو شوهر براى زن مسلمان حرام است. امام در ادامه فرمودند: اگر قرار باشد هر زنى که مرتکب فحشاء شد ادّعا کند که جاهل به حکم بوده است و در نتیجه حد بر او جارى نشود، حدود الهى تعطیل خواهند شد (طوسی، 1387: ج۱۰، ۲۰).

   عدّه‌‌ای از این روایت چنین برداشت کرده‌‌اند که جاهل مقصّر معذور نیست. آیت‌‌الله حکیم می‎نویسد: ممکن است مراد از روایت این باشد که شنیدن دعوای زن مستوجب رفع حد از او نمی‎شود، به جهت اینکه سؤال واجب بوده است. از این رو، طبق این فرض، وجوب حد مختصّ جاهل متردّد است، پس شامل جاهل غافل نمی‌شود، اگرچه مقصّر و گناهکار باشد (طباطبائی حکیم، 1391: ج۱۴، ۲۳۰). آیت‎الله اردبیلی می‎نویسد: این روایت و روایت یزید الکناسی درصدد نفی قبول ادّعای جهالت به صورت مطلق نیستند، بلکه در مقام این امر هستند که در آن زمان در مجتمع اسلامی احتمال جهالت نمی‎رود. بنابراین، اگر نسبت به فردی به سبب عدم علم و همنشینی با اهل علم و دوری از آن دو، حتّی اگر تازه‌‌مسلمان نباشد، احتمال جهالت وجود داشت، پس شبهه موجود است و با وجود آن حد ثابت نیست. البته این امر زمانی ثابت است که جاهل مقصّر و ملتفت به جهل خود در هنگام عمل نباشد و الّا قاعدة درأ جاری نمی‎شود (موسوی اردبیلی، 1427: ج۱، ۲۳۸). علّت چنین برداشتی این است که انتهای روایت دلالت بر این دارد که هر نوع ادّعای جهلی پذیرفته نیست و قدر متیقّن از آن جاهلی است که در بدست آوردن حکم کوتاهی کرده ‎است. حال باید در سؤال و جوابی که بین راوی و امام (ع) ردّ و بدل شده دقّت شود. هنگامی که راوی از امام (ع) می‌‌پرسد که اگر زن نسبت به حکم جاهل بود تکلیف چیست، امام (ع) در پاسخ به سؤال وی، خود سؤالی را مطرح می‎کنند و می‎فرمایند: آیا وی در دارالهجره زندگی نمی‎کند؟ این سؤال نشان از آن دارد که امام (ع) می‌خواهند بفهمند که آیا آن زن عالم به حکم بوده است یا جاهل؛ این مطلب بر این دلالت دارد که امام (ع) قصد ندارد که در مورد جاهل قاصر یا مقصّر بودن زن از راوی سؤال کنند. حال می‎گوییم از عبارت پایانی روایت نمی‎توان برداشت کرد که جاهل مقصّر معذور نیست، چراکه وقتی ایشان نسبت به عالم بودن زن یقین حاصل کردند، می‎گویند به صرف ادّعای جهل نمی‎توان حد را ساقط کرد، زیرا باید نسبت به عالم بودن و یا جاهل بودن وی تحقیق کرد. به عبارت دیگر، امام (ع) با این جمله می‎خواهند این مطلب را برسانند که کسی که چنین ادعایی می‎کند در واقع عالم است، امّا دروغ می‎گوید که جاهل است و از این رو نباید به صرف ادّعای جهل او، حکم حد را ساقط کرد و اگر بخواهیم ادّعایش را بپذیریم حدود تعطیل خواهند شد. بنابراین، به قرینة سؤال و جوابی که بین امام (ع) و راوی صورت گرفته است می‎توان دریافت که مراد امام (ع) این نیست که جاهل مقصّر معذور نیست.

1. مختار نگارنده

   خلاصة کلام اینکه ادلّة قاعده از بیان ضابطه در معنا و مفهوم شبهه قاصر است. با این حال، رجوع به قاعده و اصل اوّلی در مسئله آنطور که عدّه‎ای چنین کرده‎اند (موسوی گلپایگانی، 1412: ج۱، ۴۳) صحیح نیست، چراکه ادلّة دیگری داریم که مفاد آنها این است که ملاک و ضابطه در شبهه ظن به اباحه است؛ بنابراین، مجرد شک و وهم به حلیّت فعل در تحقّق شبهه کافی نیست، بلکه علم و ظن به حلیّت فعل - اعم از ظنّ معتبر و ظنّ نامعتبر - شبهه محسوب می‌‌شوند. برای اثبات این قول ابتدا به ردّ قول نخست می‌‌پردازیم. قول نخست این بود که تنها علم و ظنّ معتبر به اباحة فعل، شبهه محسوب می‎شوند. امّا این ضابطه در حقیقت بازگشت به این امر دارد که تکلیف تحریمی فعلی نشده باشد. توضیح اینکه هنگامی که فرد علم و اعتقاد به اباحه دارد و یا اینکه حجّت شرعی بر اباحه دارد، در این زمان تکلیف تحریمی در حقّ او فعلی نشده ‎است؛ مانند حالتی که به سبب اموری نظیر خواب، تکلیف فعلی نشده ‎است و مشخّص است که در هنگام فعلی نبودن تکلیف، حد مترتّب نمی‌‌شود، چراکه زمانی حد اجراء خواهد شد که تکلیف تحریمی فعلی شود و مکلّف عصیان کند. بنابراین، عدم اجرای حد در این موارد از باب اجرای قاعدة درأ نیست. در رابطه با ظنّ معتبر نیز همین استدلال جاری است و می‌‌توان به آن استناد کرد؛ یعنی می‌‌توان به صورت اعم گفت علم یا ظنّ معتبر(مثل بیّنة شرعیّه) به حلیّت موجب عدم فعلیّت حکم است. نکتة مهم اینکه باید دریابیم چه عاملی سبب شده است که عدّه‎ای قائل به قول نخست شوند. یکی از این عوامل روایاتی بودند که در قسمت پیشین نقد شدند. دوّمین عامل عبارتی است که صاحب جواهر به تبع سیّد طباطبایی آن را نقل کرده ‎است. همانطور که ذکر شد صاحب جواهر پس از آنکه وطی به شبهه را منحصر در سه قسم می‎کند و مستند آن را قطع اصحاب قلمداد می‎کند (نجفى، 1404: ج۲۹، ۲۵۲) می‎نویسد: غیر از این سه قسم و نیز نکاح صحیح، تمامی وطی‎ها زنا محسوب می‎شوند (نجفى، 1404: ج۲۹، ۲۴۷). سپس در ادامه می‎نویسد: از آنجا که می‎دانیم اباحة فروج متوقّف بر اذن شرعی است، ظن به استحقاق و احتمال به آن در تحقّق شبهه کافی نیست، مگر اینکه آن ظن در نزد شرع معتبر باشد. از این رو، بدون این دو، اذن منتفی می‌‌شود و تحریم ثابت است. پس، شبهه جایزکنندة وطی در اینجا وجود ندارد تا وطیْ وطی به شبهه باشد (نجفى، 1404: ج۲۹، ۲۵۲). همین عبارت سبب شده است که عدّه‎ای قائل شوند به اینکه در تحقّق شبهه، علم و یا ظنّ معتبر شرط است (انصاری شیرازی، 1429: ج۳، ۸۷). امّا در اینجا بین چیستی وطی به شبهه و شبهه‎ای که موجب از بین رفتن حد می‎شود خلطی صورت گرفته است. توضیح اینکه ممکن است فردی به سبب وجود شبهه‎ای دست به وطی‌‌ای بزند که داخل هیچ کدام از آن سه قسم وطی به شبهه نشود، امّا با این حال آن شبهه موجب از بین رفتن حد شود، چنانکه فقها هیچ محذوری نمی‎بینند در اینکه یک وطی زنا محسوب شود و با این حال حد بر آن جاری نشود (مکارم شیرازی، 1418: 48-49؛ سند، 1429: ج۲، ۱۷۹)؛ درست مانند کسی که می‌‌داند اگر به فلان مکان برود به زنا مجبور می‎شود و با این حال به سمت آنجا رود، امّا نه به قصد انجام زنا بلکه به قصد دیگری وارد آن مکان شود و سپس مجبور به زنا شود. در این حالت او زنا انجام داده است، امّا حدّ زنا بر او جاری نمی‎شود (مکارم شیرازی، 1418: 49). در حالی که ما ادلّه‌‌ای داریم مبنی بر اینکه در باب حدود، ظن به اباحه هم موجب ساقط شدن حد می‌‌شود. آنچه پیش از ارائة ادلّه باید آن را یادآوری کنیم این است که دلیل ما برای اثبات این قول عموم روایت صدوق نیست، چنانکه عدّه‏ای چنین کرده‎اند (فاضل لنکرانی، 1422: 34)، چراکه ما در هنگام بررسی ادلّه دانستیم که این روایت مرسله است و تنها بر طبق یک مبنا دارای اعتبار است. امّا هدف ما در اینجا ارائة ادلّه‎ای است که منوط به یک مبنای خاص نباشد. یکی از آن ادلّه روایت ابابصیر است. ابابصیر از امام صادق(ع) در مورد زنی که همسری داشته و با این حال ازدواج نموده و سپس زوج دوّم از همسردار بودن زن اطّلاع پیدا کرده بود سؤال کرد. امام(ع) فرمودند: بر زن حدّ رجم جاری است، به جهت اینکه عالمانه چنین کرده ‎است (حرّ عاملی، 1409: ج۲۸، ۱۲۷). ظاهر روایت این است که علّت ثبوت حد وجود حجّت بر حرمت و ثبوت علم به آن است. بنابراین، در صورت انتفاء علّت که علم باشد، حد منتفی می‎شود. از این رو، مقتضای روایت سقوط حد است، اگرچه حجّت بر حلیّت موجود نباشد (فاضل لنکرانی، 1422: 35). این تعبیر نشانگر آن است که اگر عالمانه مرتکب فعل شده باشد، حد بر او ثابت است. بدین‌‌سان، ظن به حلیّتْ حد را ثابت نمی‌‌کند. ولی این روایت قول سوّم را ثابت نمی‌‌کند؛ زیرا قاعدة درأ یک قاعدة عقلائی است و باید احتمال حلیّت به درجه‌‌ای برسد که عقلاء آن را شبهة دارئه بدانند. ولی از نظر عقلاء وهم در حدّی نیست که بتواند یک مجازات حدّی را بردارد. همچنین، یکی از شرایط ثبوت حد، علم به حرمت فعل است و دلیل آن افزون بر اصل، روایات، اجماع منقول و حتّی محصّل است (نجفی، 1404: ج۴۱، ۲۶۱). بنابراین، اگر تنها علم و ظنّ معتبر بر حلیّت ساقط‌‌کنندة حد محسوب شوند، دیگر وجهی برای اعتبار علم به حرمت در ثبوت حد وجود نخواهد داشت. با توجّه به این دو دلیل، قول نخست ممکن نیست قولی صحیح باشد. اگر اشکال شود که مقتضای این دو آن است که حتّی وهم به اباحه هم شبهه است، می‎گوییم این دو دلیل چنین مطلبی را اقتضاء می‎کنند؛ چون چنانکه گفته شد قاعدة درأ در محدودة عقلائی پذیرفتنی است و آنچه در حدّ وهم باشد، از نظر عقلاء پسندیده نیست که حد را بردارد. افزون بر این، اگر بخواهیم وهم به حلیّت را هم شبهه قلمداد کنیم، قریب به این خواهد بود که به تعطیلی حدود بیانجامد؛ زیرا در موارد فراوانی می‌‌توان ادّعا نمود که مرتکب فعل حرام احتمال کمی می‌‌داده است که این فعل حلال باشد، یعنی شخص در اکثر موارد با توجیه احتمال حلیّت می‌‌تراشد و به این صورت برای خود وهم به حلیّت دست و پا می‌‌کند. از این رو، این امر منجر به این خواهد شد که در غالب مواردی که قطع به حقانیّت اجرای حد داریم باید آن را ساقط کنیم.

   نتیجه‎

   پیرامون معنای شبهه در قاعدة درأ سه قول وجود دارد. گروهی قائلند که ملاک شبهه ظنّ به اباحه است، گروهی شک و وهم به اباحه را هم موجب پدید آمدن شبهه می‌‌دانند و گروه سوّم تنها علم و ظنّ معتبر را ملاک پدید آمدن شبهه می‎دانند. هر یک از این سه گروه برای قول خود ادلّه‎ای ذکر کرده‌‌اند که این ادلّه همان مفاد ادلّة قاعدة درأ است. امّا باید گفت که ادلّة قاعده ضابطة خاصی را برای ضابطة شبهه ارائه نمی‌‌کنند و تنها از آنها می‎توان برداشت کرد که جاهل قاصر معذور است و شبهه در حقّ او ثابت است و در مورد جاهل مقصّر ملتفت ساکت هستند، چراکه روایت «ادْرَءُوا الْحُدُودَ بِالشُّبُهَاتِ» مرسل است و تمامی راه‎های ارائه‌‌شده جهت حجّیّت‌‌بخشی به این روایت با خدشه مواجه است. از طرف دیگر اصل احتیاط در دماء و فروج و ابتناء حدود بر تخفیف نیز ضابطه‎ای در این خصوص ارائه نمی‌‌دهند و مؤیّد این مطلب آن است که هیچ کدام از فقیهان مستند خود را این دو امر قرار نداده‎اند، بلکه تنها این دو را همچون شاهد گرفته‌‌اند. اجماع و تسالم اصحاب نیز ادلّة لبّی محسوب می‎شوند و از طرف دیگر مشخّص نیست که فقها بر چه امری تسالم و اجماع دارند و معقد آنها واضح نیست. از این رو، از آنجا که قاعده در ادلّة لبّیّه اکتفاء به قدر متیقّن است، اگر در اینجا نیز طبق قاعده عمل کنیم باید بگوییم شبهة دارئه یقین و ظنّ معتبر به حلیّت فعل است. هر دو دسته از ادلّة معذوریّت جاهل نیز به دلیل آنکه احتمالات گوناگونی در خصوص آنها داده می‎شود ضابطة خاصّی در این خصوص ارائه نمی‌‌دهند. با وجود این، نمی‎توان در اینجا به قاعده و اصل اوّلی مراجعه کرد و طبق این قواعد گفت که باید علم یا ظنّ معتبر را شبهه دارئه بدانیم، چراکه ادلّة دیگری داریم مبنی بر اینکه در تحقّق حد، علم به حرمت فعل ارتکابی لازم است. طبق این ادلّه باید گفت که وهم به حلیّت فعل هم موجب پدید آمدن شبهه می‎شود. امّا این برداشت از روایت خلاف عقلائی بودن قاعدة درأ است و موجب تعطیل شدن حدود می‎شود. از این رو، باید گفت که ملاک در ثبوت شبهه ظن به اباحة فعل است و معتبر یا نبودن این ظن ملاک نیست.