نگرشی انتقادی به سیاست سخت‌گیرانه نهاد غصب و لزوم درجه‌بندی مسئولیت (برپایه کیفیت دخالت عنصر درون‌ذاتیِ حُسن یا سوءنیت)

محمدرضا کیخا[1] – علیرضا آبین[2]

تاریخ دریافت: 12/08/1398    تاریخ پذیرش: 17/02/1399

چکیده

احترام به اموال از قواعد مسلّم است و استیلا نامشروع یا اضرار ناروا به آن سبب تحقق ضمان قهری فرد خاطی می‌گردد. نگاه مقاصدی و اهمیت صیانت از حقوق مالی افراد جامعه و تضمین حقوق ایشان از این ناحیه موجب شده تا قانون‌گذار، سیاست‌‌های سخت‌‌گیرانه‌‌ای را در این زمینه اعمال کند که از جمله در قاعدة « اَلغَاصِبُ یُؤخَذُ بِأشَقِّ الأحوَال» تبلور یافته است. در خصوص اعتبار این قاعده (نسبت به متصرّف جاهل یا عالم)، در فقه امامیه، اهل سنت و حقوق ایران لااقل دو جریان رقیب مطلق‌‌گرا قابل شناسایی است: در یک نگاهْ این قاعده مطلقاً فاقد اعتبار بوده و در نگاه مقابل، اعتبار این قاعده از مسلّمات فقهی و حقوقی بوده و ضرورت‌‌های اجتماعی پشتوانه‌‌اش می‌‌باشد. این پژوهش ضمن شناسایی نهاد غرامت تنبیهی در حقوق اسلام، نشان می‌‌دهد که در تحلیل این قاعده باید راهی میانه را برگزید و بر پایة وجود یا فقدان عنصر درون‌‌ذاتی حسن‌نیت در متصرّف غیرمجاز، مجرایی مناسب و معقول جهت جریان قاعده جست. پدیده‌‌ای که در فقه اهل سنت، رگه‌‌هایی از آن قابل اصطیاد بوده و از آن به تمایزِ حکمیْ میان غاصب ذوشبهه و غاصب غیرذوشبهه یاد کرده‌‌اند. ازاین‌‌رو پیشنهاد ما درجه‌بندی مسئولیت مدنی از حیث شدت و ضعف است.

واژگان کلیدی: غصب، شبه غصب، درجه‌‌بندی مسئولیت مدنی، خسارت (غرامت) تنبیهی، مسئولیت شبه‌‌کیفری یا تنبیهی.

مقدمه

اصولاً قاعده «الغاصب یؤخذ بأشقّ الاحوال» ذیل این فرع فقهی مطرح می‌‌شود که «چنانچه در اثر عمل و فعالیت غاصب، ارزش اقتصادی مال غصبی فزونی یابد، آیا زیادت ارزش به غاصب تعلق گرفته یا همراه با عین مغصوبه به مالک باز می‌‌گردد»؟ باید توجه داشت که ارزش زیاده‌‌ای که در مال غصبی بر اثر فعالیت غاصب به‌وجود می‌آید به سه گونه قابل تصویر است: گاه اثر محض است، مانند ساختن مجسمه‌ای زیبا از تخت سنگ غصب شده؛ گاه عین است، مانند کاشتن دانة غصبی و تبدیل آن به درخت و گاه، صفتی است که با مال غصب‌شده ترکیب یافته، نظیر رنگ کردن پیراهن غصبی.[3] مشهور فقهای امامیه[4] و نیز فقه جمهور[5] و به تبع آن‌ها، برخی حقوقدانان[6]‌ و رویة‌ قضایی ایران[7] به استناد ماده ۳۱۴ ق.م، قائل به ‌‌اعتبار سیاست ‌‌سخت‌‌گیرانه اخذ به اشقّ احوال شده‌‌اند؛ با وجود این برخی از فقها و حقوق‌دانانِ معاصر به‌‌کلّی اتخاذ هرگونه سیاست سخت‌‌گیرانه را فاقد اعتبار تلقی کرده‌‌ و معتقدند که این قاعده مخالف اصول بنیادین حقوق مسئولیت مدنی از جمله اصل جبران کامل خسارت و جلوگیری از دارا شدن ناعادلانه (استفاده بلاجهت) یکی از طرفین دعوا می‌‌باشد. این اندیشمندان نه‌تنها اعمال سیاست مزبور را در خصوص شبه‌غاصب جاهل و با حسن‌نیت تجویز نمی‌‌کنند، بلکه پا را فراتر نهاده و بر این عقیده‌‌اند که اتخاذ چنین رویکردی در مورد غاصب با سوءنیت (عدوان) نیز خلاف منطق حقوقی است.[8]

در خصوص این قاعده علاوه بر کتب فقهی، به‌‌ویژه دو مقاله قابل اعتناء به رشته تحریر درآمده است؛ یکی مقالة «الغاصب یوخذ باشق الاحوال» نگاشتة دکتر عبدالله خدابخشی که به سال 1390 در شماره 61 مجله فقه اهل‌بیت چاپ شده و مقالة دوم تحت عنوان «نقد و بررسی آرای فقهی در باب قاعده الغاصب یوخذ باشق الاحوال و قلمرو مصداقی آن»، نگاشتة دکتر ابوالفضل علیشاهی قلعه‌‌جوقی است که در سال 1391 در شماره 89، مجله مطالعات اسلامی: فقه و اصول به چاپ رسیده است. علی‌رغم اهمیت و یافته‌‌های درخور و قابل اعتناء این دو مقالة ارزنده، لیکن وجه فارق اساسی و بنیادین آن‌ها با نوشتار پیشِ ‌‌رو، در این ‌‌است که پژوهش حاضر به‌صورت موجبه جزئیه (فی‌‌الجمله)، به مطالعة انتقادی قاعده صرفاً از زاویة کیفیت دخالت یا عدم دخالت عنصر روانی و درون‌ذاتی سوء و حسن‌نیت پرداخته است؛ وانگهی ما در این پژوهش به تبیین ابعاد نظریه جالب و مترقی «غاصب ذوشبهه» در فقه اهل سنت و نیز حقوق مصر پرداخته و رنگ و بوی مطالعة تطبیقی در حقوق اسلامی را چاشنی کار کرده‌‌ایم؛ همچنین کوشش شده تا ردّ پایی از نظریة خسارت تنبیهی در حقوق اسلام را یافته و در نهایت اصل سلسله مراتبی بودن مسئولیت متصرّف غیرقانونی را پیشنهاد دهیم.

به‌‌هرروی پس از طرح محل نزاع، ابتدا به تجزیه‌وتحلیل نظریة عدم اعتبار قاعده پرداخته و پس‌ازآن، نظریة اعتبار قاعده را از نظر خواهیم گذراند و در نهایت، دیدگاه خویش‌ (نظریه تعدیل‌یافته) را ارائه خواهیم نمود.

2-1. تبیین چالش فرا روی

صرف‌نظر از اختلافات فقهای امامیه و عامه در تبیین حقیقت ماهوی غصب،[9] اما در حقوق اسلام، اصل عام اولی این است که استیلا بر حق دیگری، به ناروا غصب به شمار رفته و ضمان آور تلقی می‌‌گردد، چه مستند این التزام به تضمین مدنی، علاوه بر ادلة حرمت مال و روایت «عَلَی الیدِ مَا أخَذَتْ حَتَّی تُؤدِّیهِ»؛[10] همچنین مقصدانگاری صیانت از مال در قبال اعمال نامشروع، به‌عنوان یکی از مقاصد اصلی و کلان شریعت است.[11]

جمهور فقیهان بر این عقیده‌اند که برای تحقق غصب، لااقل تحقق سه رکن ضرورت دارد: 1) تحقق واقعه‌‌ای مادّی که از آن به استیلا تعبیر می‌‌گردد؛ 2) تعدّی و عدوان بر حقّ غیر؛ 3) محل و طبیعت این عدوان که غصب را از همتای کیفری خود، یعنی سرقت تمیز می‌‌دهد.[12] تحقق این ارکان سه‌‌گانه لااقل دو اثر در پی دارد، یکی اثر وضعی است که همان ضمان مدنی شخص مستولی است و دیگری، اثر تکلیفی خواهد بود که همان گناه شخص خاطی و استحقاق عِقاب اخروی است، مشروط بر آنکه اهلیت خطاب جنایی (کیفری) را دارا بوده و مکلف باشد.[13] در میان این ارکان، آنچه در ارتباط مستقیم با نوشتار حاضر است، رکن دوم می‌باشد که توضیح آن در پی می‌‌آید.

در میان فروع متنوع ناظر به حوزة غصب، مسئلة محوریِ نوشتار حاضر، ناظر به موردی است که افزایش قیمت و ارزش عین مغصوبه در نتیجة کار و فعالیت غاصب یا شبه‌غاصب (چه با سوءنیت و چه با حسن‌نیت) باشد.[14] در این خصوص چند فرض قابل تصور است؛ الف) گاه صرف عمل غاصب سبب افزایش قیمت عین مغصوبه می‌شود که بر دو گونه است: 1) در برخی موارد عمل غاصب جنبة معنوی داشته و اثر مادی ندارد، لیکن وجود جنبة معنوی موجب افزایش قیمت می‌‌گردد، مانند جایی که به حیوان غصب‌شده هنری بیاموزد؛ 2) در پاره‌‌ای اوقات نیز عمل غاصب جنبة مادی داشته، به این صورت که عملش موجب زوال اسم مال مغصوب‌شده و عین مغصوبه عرفاً تبدل ماهیت می‌یابد، مثلاً غاصب گندم را غصب و آن را آسیاب کرده و تبدیل به آرد نماید یا اینکه سنگ کم‌ارزشی را غصب نموده و از آن تندیسی زیبا بسازد یا نقره و طلا را غصب کرده و از آن جواهری بی‌بدیل یا سکه سازد؛ 3) گاه عمل غاصب تنها موجب افزایش ارزش مادی مال می‌‌شود، بدون اینکه در عین مغصوبه تغییر ماهوی رخ دهد. نظیر موردی که صندلی دیگری را غصب می‌‌کند و سپس با تزیین و تعمیر آن موجب افزایش قیمت آن می‌‌شود. ب) گاه غاصب بر عین مغصوبه مالی دیگر، از خویش یا شخص ثالثی، افزوده و سبب افزایش عینی آن می‌‌شود که خود بر دو نوع قابل تصویر است: یکی اینکه عین اضافه‌شده قابل انفکاک از عین مغصوبه باشد؛ و دیگر آنکه عین اضافه‌شده قابل انفکاک از عین مغصوبه نباشد.[15] در خصوص حالت «الف» (زیادت قیمت مالِ مغصوبْ در اثر عمل غاصب بدون ایجاد زیادت عینی در مال غصبی است)، صدر مادة ۳۱۴ ق.م،[16] اطلاق داشته و تمامی شقوق این فرض را دربرمی‌‌گیرد. مشهور فقها بر این عقیده‌‌اند که در این حالت، غاصب هیچ‌گونه حقی نسبت به زیاده و ارزش‌افزوده نخواهد داشت و در نتیجه عین مغصوبه به همراه ارزش مالی و اقتصادی افزایش‌یافتة آن به مالک مسترد می‌‌گردد. فقها در این زمینه استدلال‌های متنوعی را ابراز داشته‌اند که همگی مؤید اعتبار قاعدة «الغاصب یؤخذ بأشق الاحوال» می‌‌باشد و خود بیانگر اعمال سیاست سخت‌گیرانه بر غاصب است.[17] با وجود این برخی فقها و حقوق‌دانان در دیدگاهی مخالف معتقدند که زیاده باید به غاصب مسترد گردد یا معادل ارزشی آن به وی داده شود. این دیدگاه قاعدة فوق را مخدوش و فاقد اعتبار جلوه می‌‌دهد.[18] به ‌‌نظر می‌‌رسد که وجه تشابه هر دو نظریه در اطلاق آن دو ا‌‌ست.

در خصوص حالت «ب» (افزایش زیادت عینی به مال غصبی توسط غاصب) نیز ذیل ماده 314 ق.م،[19] به تبع مشهور فقیهان امامیه اشعار دارد در صورتی‌‌که عین [مال مادی] اضافه‌شده قابل انفکاک از عین مغصوبه باشد بایستی حکم به استرداد عین به غاصب [یا شخص ثالث] داد؛[20] استادان حقوق نیز همین عقیده را داشته و در موردی ‌‌که غاصب طلا را به انگشتر بدل کرده و نگینی به آن بیفزاید، عین افزوده‌شده را متعلق به غاصب انگاشته‌‌اند[21] و چنانچه در اثر انفکاک آن، نقصانی پدید آید، بر عهدة غاصب خواهد بود،[22] اما مادة فوق به صورتی که امکان انفکاک نباشد اشاره‌‌ای نکرده است. بااین‌وجود به‌‌نظر می‌‌رسد حکم به شرکت مزجی میان غاصب و مالک با مبانی فقهی و منطق حقوقی هم‌‌خوانی بیشتری داشته باشد؛ زیرا فقها نیز قائل به ایجاد شرکت مزجی قهری میان مالک با غاصب [یا شخص ثالث] شده‌اند.[23] فقها از این مورد عمدتاً ذیل عنوان «حکم ما لو غصب دهنا فخلطه بمثله او بأدون أو بأجود» بحث نموده و معتقدند که مالک با غاصب [یا شخص ثالث] حقیقتاً یا حکماً شریک می‌شوند؛ زیرا معتقدند که سبب شرکت، یعنی مزج حاصل شده است. حکم شرکت بر آن بار می‌شود؛ زیرا در تحقق مزج فرقی نمی‌کند که مزج به صورت اختیاری تحقق یافته باشد و یا اتفاقی یا غصبی صورت گرفته باشد[24] و جالب اینکه در اینجا حکم به ذی‌حق بودن غاصب نموده و هیچ‌‌گونه استدلالی به قاعدة «الغاصب یؤخذ بأشق الاحوال» به چشم نمی‌‌خورد. نتیجه آنکه حالت اخیر و شقوق آن، خروج تخصصی از محل بحث داشته و به عنوان مصداقی برای جریان قاعده «یؤخذ الغاصب باشق الاحوال» تلقی نشده‌‌اند؛ زیرا سیاست سختگیری در جایی مصداق واقعی و ملموس می‌‌یابد که غاصب از فایدة ناشی از فعالیتش و ارزش‌افزودة مال غصبی بی‌‌بهره ماند؛ بنابراین حالت اول و شقوق آن، محل بحث ما است و آنچه در پی می‌‌آید مختص تحلیل‌‌ها و جریان‌های رقیب مطلق‌‌گرا یا نسبی‌‌گرای ناظر به این فرض خواهد بود.

2. نظریه‌‌های فقیهان امامیه، اهل سنت و حقوق‌دانان ایرانی

از مطالعة کتب فقهی و حقوقی، لااقل دو جریان رقیب در قبال قاعدة «الغاصب یؤخذ باشق الاحوال» قابل استنباط به‌‌نظرمی‌‌رسد؛ یکی رویکردی است که اعتبار قاعدة مزبور را به‌‌کلّی مخدوش دانسته و علاوه‌‌بر نفی سیاست سخت‌گیرانة قاعده، همچنین عنصر روانی سوء و حسن‌نیت را به‌‌کلّی دخیل ندانسته است؛ رویکرد دیگر بر اعتبار و صحت این قاعده مهر تأیید زده، اما بازهم عنصر روانی سوء و حسن‌نیت را در سیاست سخت‌‌گیرانة قاعده دخیل ندانسته است‌‌. آنچه در پی می‌‌آید تبیین استدلال‌‌های هر دو نظریة مزبور است.

1-2. نظریة عدم اعتبار مطلق سیاست‌‌های سخت‌‌گیرانه

برخی از فقها و حقوق‌دانان در گرایشی منتقدانه، اتخاذ هرگونه سیاست‌‌ سخت‌‌گیرانه نسبت به غاصب را فاقد اعتبار و مستندی موجه دانسته و جریان آن را در خصوص غاصب یا شبه‌غاصب عالم و با سوءنیت (عدوان) و به‌‌ویژه شبه‌غاصب با حسن‌نیت (جاهل) را با مبانی فقهی و منطق حقوقی منطبق ندانسته‌‌اند. تا جایی که برخی از استادان فقید حقوق در دفاع از حق غاصب و شبه‌غاصبِ با سوءنیت و شبه‌غاصبِ با حسن‌نیت معتقدند که بایستی قانون‌گذار به اصلاح ماده 314 ق.م پرداخته و رویة قضایی نیز به غاصب یا شبه‌غاصبِ با سوءنیت و شبه‌غاصب با حسن‌نیت اجازه دهد که بر مبنای «اکل مال به باطل» یا «استفاده بدون جهت» علیه صاحب مال اقامه دعوی کرده و زیادتی را که در مال غصب شده ایجاد کرده، استرداد نماید.[25]

وانگهی گذشت که جمهور فقیهان عامه بر این عقیده‌اند که برای تحقق غصب، لااقل تحقق سه رکن شرط است: 1) تحقق واقعه‌‌ای مادی که از آن به استیلا تعبیر می‌‌گردد؛ 2) تعدّی و عدوان بر حقّ غیر؛ 3) محل و طبیعت این عدوان که غصب را از سرقت تمیز می‌‌دهد.[26] فقیهان در خصوص اینکه مقصود از تعدّی چیست، اختلاف نظر دارند. عده‌‌ای با تفسیر درون‌‌ذاتیِ آن، تعدّی را به سوءنیت بازگردانده و معتقدند که وجود رکن روانی عمد و علم سبب تحقق ضمان ید می‌‌گردد؛[27] ازاین‌‌رو تصوّر ضمان ید در خصوص صغار و مجانین غیرممیّز معقول نخواهد بود؛ رویکردی که از تعابیر برخی از فقیهان برجسته امامیه نیز قابل استفاده است؛ زیرا این عده وجود تمیز و ادراک را شرط تحقق ضمان ید و صدق عنوان اخذ و استیلا انگاشته‌‌اند.[28]

طبیعی است که نتیجة منطقی چنین رویکردی، لااقل امکان اتخاذ تمایز میان حسن‌نیت و سوءنیت را هموار می‌‌سازد؛ زیرا به‌‌نظر آنگاه که فقدان قصد و تمیز سبب انتفای کامل ضمان ید می‌‌گردد، پس به طریق اولی، فقدان سوءنیت باید بتواند سیاست سخت‌‌گیرانه علیه مستولی جاهل را منتفی ساخته یا لااقل تعدیل نماید، بی‌‌آنکه اصل تضمین و التزام مدنی او نسبت به استرداد عین یا بدل (مثل یا قیمت) را تحت‌الشعاع خویش قرار دهد.

به‌‌هرروی مهم‌‌ترین استدلال‌‌های پیروان نفی مطلق قاعدة «اشق احوال» به شرح ذیل است:

الف- عدم وجود دلیل بر اعتبار قاعده

برخی از فقهای معاصر بر این عقیده‌‌اند که در کتاب و سنت، هیچ‌گونه دلیلی که دلالت بر مفاد قاعدة «الغاصب یؤخذ باشق الاحوال» کند وجود نداشته؛ در نتیجه قاعدة مزبور فاقد مستند بوده و قابل استناد نیست.[29] در جای دیگر این احتمال داده شده استکه مراد عُلما از قاعدة مزبور این باشد که در صورت تلف عین، ضمان غاصب به مثل یا قیمت عین مغصوبه تبدیل می‌‌شود.[30]

ب- اکل مال به باطل مالک

هدف از ایجاد مسئولیت مدنی برای غاصب یا شبه‌غاصب، جبران خسارت زیان‌دیده (صاحب مال) است نه دارا کردن ناعادلانة او؛ بنابراین دارا شدن زیان‌دیده در این فرض، با قاعده منع استفاده بلاجهت به معنای عام آن ناسازگار است.[31]

ج- مغایرت با هدف و مقصد جعل قاعده

هدف و مقصود از جعل قاعدة «الغاصب یؤخذ باشق الاحوال»، تضمین حق مالک و جلوگیری از ایراد ضرر به وی است و این هدف زمانی تأمین می‌شود که جبران ضرر مالک از طریق استرداد عین مغصوبه صورت پذیرد؛ بنابراین همین مقدار که اصل مال به مالک باز گردد، هدف قاعدة مزبور یعنی جبران ضرر مالک صورت می‌پذیرد؛ پس استناد به قاعدة فوق جهت اینکه زیادت ناشی از عمل غاصب نیز باید به مالک داده شود استنادی بی‌معنا بوده و موجب ایجاد ضرری ناروا به غاصب و انتفاعی نامشروع و بدون جهت عاید مالک می‌شود و این دو امری است که با منطق قاعدة محل بحث و با منطق مسئولیت مدنی در تضاد کامل است.[32]

د- عدم توجه قاعده به ارزش کار

قاعدة مورد بحث فقط توجه به ارزش مال مادی غصب‌شده نموده است و متأسفانه هیچ ارزشی برای عمل و فعالیت غاصب قائل نشده است.[33] از سویی همان‌طور که اثر زیادت و منفعتی که از عمل غاصب حاصل شده اگر منفصل باشد به غاصب باز می‌گردد. در اینجا نیز زیادت ناشی از عمل وی باید به او بازگردد؛ زیرا فرقی میان زیادت متصل ناشی از عمل و زیادت منفصله وجود ندارد؛ وانگهی غاصب عرفاً مالک میزان مالیت عمل خویش است.[34]

هـ- عدوان از اسباب انتقال مال نیست

برخی بر این عقیده‌اند که هیچ‌گونه دلیلی مبنی بر اینکه زیادت به صاحب مال انتقال یابد وجود ندارد؛ زیرا صرف وجود عدوان از ناحیه‌‌ غاصب، باعث انتقال زیادتی که در مال بر اثر عمل غاصب حادث شده، نیست و از سویی مالْ بدون سبب قابل انتقال نیست.[35]

و- عدل و انصاف مقتضی عدم مالکیت مالک بر زیادت ناشی از فعل غاصب

اعمال این قاعده به نوعی مصادرة اموال غاصب است که نیازمند دلیل می‌باشد درحالی‌که چنین دلیلی وجود ندارد؛ زیرا منافع و زیادت حاصله، شرعاً مالِ مغصوب شده و مقتضای رعایت حق‌الناس این است که به غاصب بازگردد؛ چون ادله‌‌ای که در مورد غاصب وارد شده تنها دلالت بر حرمت غصب و ردّ عین مغصوبه و جبران خسارت آن دارند؛[36] بنابراین برخی معتقدند که مقتضای عدل و انصاف را باید بین حق مالک و غاصب جمع نمود، به این صورت که عین مغصوبه به مالک باز گردد و معادل قیمت زیادی ناشی از عمل غاصب داده شود؛ زیرا که غصبِ اصل عین، موجب از بین رفتن مالیت مال غاصب نمی‌شود.[37]

ط- تغییر ماهوی عین مغصوبه

این انتقاد مربوط به موردی است که عین مغصوبه بر اثر فعالیت، اولاً تغییر شکل دهد و ثانیاً به‌اندازه‌ای افزایش قیمت یابد که قیمت قبل آن، عرفاً ناچیز محسوب شود، مانند مواردی که مجسمه‌سازی از سنگ مغصوب، کاری هنری و باارزش سازد[38] یا آرد را تبدیل به خمیر نماید یا چوب را تبدیل به میز یا صندلی گران‌قیمت کند. در این حالت نیز اگرچه مشهور قریب به‌اتفاق فقهای امامیه، به استناد ادله‌ی مختلفی از جمله «الغاصب یؤخذ باشق الاحوال» قائل به عدم استحقاق غاصب شده‌‌اند، ولی برخی از فقهای امامیه نظیر شیخ طوسی در کتاب مبسوط، عین مغصوبه را ازآن غاصب دانسته؛ زیرا مال را بر اثر فعالیت غاصب به‌منزلة (در حکم) تلف‌شده دانسته و مالک را ملزم به تحویل بدل نموده است[39] و برخی فقهای عامه[40] و نیز برخی از حقوق‌دانان معاصر بر این عقیده‌اند که در اینجا به قاعدة مزبور نمی‌توان استناد نمود و درنتیجه معتقدند که عین مغصوبه به غاصب داده می‌شود و بدل (قیمت یا مثل آن) به مالک مسترد می‌گردد؛ زیرا اولاً استرداد عین مغصوبه به مالک آن علاوه بر اینکه ضرر قابل ملاحظه‌ای به غاصب می‌زند، همچنین موجب دارا شدن ناعادلانه مالک نیز می‌گردد.[41] ثانیاً این فرض را می‌توان در حکم تلف دانست؛[42] یعنی وقتی عین با عمل غاصب تغییر یابد، باید آن را حکماً تلف‌شده دانست؛[43] بنابراین عین مغصوبه را باید به غاصب داد و مالک ملزم به پذیرش بدل آن (مثل یا قیمت) است؛ بنابراین اجرای قاعده «الغاصب یؤخذ باشق الاحوال» فاقد مجرا می‌‌باشد.[44]

2-2. نظریه اعتبار مطلق سیاست‌‌های سخت‌‌گیرانه

مشهور فقیهان امامیه[45] و به تبع آن‌ها برخی از حقوق‌دانان[46] و قانون مدنی (م 314) و نیز برخی آرا موجود در رویة قضایی ایران،[47] در جایی که عمل غاصب موجب افزایش ارزش عین مغصوبه می‌شود بر این عقیده‌‌اند که عین مغصوبه و ارزش‌افزودة آن به مالک مسترد می‌شود و غاصب هیچ‌گونه حقی ندارد. این گروه ادله‌‌ای را ذکر می‌کنند که همگی مؤید و دلیلی بر صحت و پذیرش قاعدة «الغاصب یؤخذ باشق الاحوال» بوده و بیانگر نوعی سیاست‌گذاری از جانب شارع مبنی بر اعمال حداکثر سختگیری بر فرد غاصب است. قائلین به این نظریه بر این عقیده‌اند که قاعده فوق اطلاق داشته و غاصب، مفرد مُحلّی (زینت داده‌شده) به الف و لامِ جنس بوده[48] و دلالت بر طبیعت استیلای ناروا بر مال غیر دارد؛ در نتیجه در هرجایی که استیلا یا تصرف بدون مجوز قانونی بر مال غیر صورت پذیرد، اعمال می‌شود، خواه مستولی یا متصرّف، غاصب یا شبه‌غاصب با سوءنیت و عالم (عدوان) باشد و خواه شبه‌غاصب با حسن‌نیت (جاهل).

در فقه عامه نیز رویکرد غالبی که کاملاً عینی‌‌گرا و مادی‌‌گراست، از رکن دوم غصب یعنی عنصر تعدّی و عدوان، تفسیری نوعی ارائه داده و فقدان مجوز قانونی یا شرعی را سبب صدق تعدّی می‌‌داند، خواه شخص مستولی، واجد تمیز باشد یا فاقد آن و خواه ممیّز با حسن‌نیت باشد یا با سوءنیت. این عده با تمیز «عدوان» مدنی از همتای کیفری خود، صدق عنوان تعدّی و عدوان را استیلا به «غیرحق» انگاشته و بر این عقیده‌اند که فقدان عنصر روانی سوءنیت یا تمیز، صرفاً سبب عدم ارتکاب گناه و عدم عقاب اخروی می‌‌گردد، بی‌‌آنکه اصل ضمان را مخدوش سازد. درحالی‌که وجود سوءنیت هر دو اثر وضعی (ضمان مدنی) و تکلیفی (گناه و عقاب اخروی) را ره‌‌آورد خویش دارد.[49] بر همین پایه است که قانون‌گذار مصری در ماده 965 ق.م. جدید مصر با رویکردی کاملاً عینی، مادی و موضوعی، استیلا بر مال غیر از روی حسن‌نیت را سبب انتفای ضمان نمی‌‌داند، مگر آنکه جهل و حسن‌نیت ناشی از خطای فاحش (خطاء جسیم) باشد که در این صورت، آثار متصرّف با سوءنیت در موردش جاری خواهد شد.[50]

مهم‌ترین استدلال‌های این گروه که طرف‌دار اعتبار مطلق قاعدة «اشق احوال»اند، از قرار ذیل است:

الف- حدیث لَیْسَ لِعِرْقٍ ظَالِمٍ حَقٌّ

مهم‌ترین دلیل این دیدگاه، روایت « لَیْسَ لِعِرْقٍ ظَالِمٍ حَقٌّ » است،[51] روایتی معروف که مستند فقها در کتب مختلف فقهی در طول تاریخ فقه امامیه واقع شده و این روایت، دو گونه معنا شده است: «ریشه ظالم حقی ندارد»[52] یا «ریشه درخت ظالم، ذی‌حق نیست».[53] مورد روایت نیز در خصوص سؤالی است که از امام (ع) شده، پیرامون اینکه اگر درختی در زمین غصبی بروید، صاحب زمین باید چه کند؟ امام علی (ع) در پاسخ فرموده‌اند: ریشة (درخت) ظالم، حقی ندارد و در نتیجه درخت را قطع نمایید (ببرید). محقق رشتی بر این عقیده است که مورد روایت (درخت کاشته‌شده در زمین غصبی)، مخصِّص آن نیست، بلکه امام (ع) با این تعلیل در مقام بیان یک قاعدة کلی هستند، مبنی بر اینکه فرد ظالم (غاصب) مالک منفعت عملی که همراه با عدوان و سوءنیت انجام داده نمی‌شود و اصطلاح «عِرق» نیز کنایه از هر چیزی است که به‌صورت عدوان در ملک دیگری توسط ظالم (غاصب) حادث می‌شود؛[54] بنابراین نسبت به اموال غاصب ظالم، احترام و ضمانی وجود ندارد. در نتیجه روایت مزبور در مقام بیان یک قاعدة کلی است به این مضمون که «میان عمل عدوانی و با سوءنیت و استحقاق عامل آن (ظالم غاصب)، نفی علاقه شده یعنی عامل عدوانی به‌هیچ‌وجه مستحق استفاده از اثر و مزایای عملش نمی‌باشد و این مساوی با سلب حقوق از عمل ناشی از عدوان و سوءنیت است»[55] و امام (ع) با این روایت، حق عامل ظالم را کالعدم دانسته و وی را به‌منزله‌ی فردی اجنبی (بیگانه) انگاشته که هیچ‌گونه کاری نکرده و گویا فرض قانونی را بر این گذارده که آن زیادتی که در عین مغصوبه ایجاد شده است از جانب خداوند بوده بدون اینکه عامل ظالم در آن نقشی داشته باشد.[56] با وجود چنین روایتی جای تعجب است که برخی از قائلین به نظریة بطلان قاعده، معتقدند که روایات بابِ غصبْ تنها دلالت بر حکم تکلیفی حرمت آن و رد عین یا بدلش دارد. با این وجود با استدلالی که پیرامون روایت «لا حق لعرق الظالم» مطرح شد، فساد آن مدعا مشخص می‌شود.

ب- عدم احترام عمل غاصب

در اندیشة محقق رشتی، قاعده‌‌ای در فقه وجود دارد مبنی ‌‌بر اینکه اگر عملی بدون درخواست یا بدون اذن صورت گیرد، لغو و بی‌فایده (هدر) است؛ بنابراین هنگامی‌که غاصب بدون اذن صاحب مال، روی عین مغصوبه عملی انجام دهد که ارزش آن را بالا برد، چون بدون اذن مالک چنین کرده، احترام و حرمت عمل خویش را سلب نموده[57] و مستحق اجرتی بابت عملش نیست؛ زیرا وی در ملک دیگری فعالیت کرده نه در ملک خویش و از سویی اجرت گرفتن [غالباً] مختص اعمالی است که همراه با اذن، اجازه، امر، عقد یا... صورت گیرد که نحوه‌‌ای توافق در آن‌ها وجود دارد؛ درحالی‌که عمل غاصب مصداق هیچ‌یک از این‌ها نیست، پس وی مستحق دریافت اجرت یا مابازائی نمی‌باشد؛ چون عملش بدون اذن است احترام و حرمتی ندارد و طبیعتاً سلب احترام از عمل موجب می‌شود که آن عمل، کالعدم محسوب شده و در نتیجه اثری بر آن بار نشود؛[58] پس اینکه در اثر عمل غاصبْ عین ‌‌مغصوبه ‌‌ازدیاد قیمت‌‌ یافته، امری ‌‌غیرمحترم ‌‌بوده ‌‌و اثری ‌‌بر آن ‌‌بار نمی‌‌گردد.[59] وانگهی برای عمل حرام، هیچ‌گونه اجرتی وجود ندارد.[60] همچنین برخی بر این مطلب استدلال کرده‌‌اند که زیاده در مال غیر حاصل شده نه در مال غاصب، پس وی هیچ‌گونه استحقاقی ندارد؛ زیرا، زیاده تابع اصل است.[61]

ج- قاعدة اقدام

اقدام یکی از قواعد فقهی مورد استناد فقها امامیه است که گاه موجب ضمان است و گاه دیگر مسقط آن محسوب می‌‌شود. اقدام بر دو گونه قابل تصویر است: گاه، اقدام به ضرر و گاهی اقدام به ضمان.[62] آنچه اکنون محل بحث ماست، اقدام به‌عنوان مُسقط ضمان صاحب مال نسبت به عمل غاصب است؛ زیرا غاصب با عمل خویش، احترام عملش را از بین برده و به ضرر خویش اقدام نموده است و به عبارتی، وی مرتکب تقصیر و تعدّی شده و به دلیل وجود این تجاوز در مال غیر، عملی که انجام داده ارزشی ندارد و در واقع به‌‌ ضرر خویش اقدام نموده است.[63] علاوه‌‌براین وی اقدام به عمل حرام (تصرف در مال غیر) نموده  وبه عمل حرام اجرتی تعلق نمی‌‌گیرد؛ بنابراین به دلیل اقدام وی به ضررش، ضمانی برعهدة صاحب مال در مقابل غاصب وجود ندارد.

3. نظریه برگزیده؛ رویکردی میانه و تعدیل‌یافته بر پایة درجه‌بندی مسئولیت

اینک که با مبانی استدلالی دو رویکرد معارض و رقیب در خصوص اعتبارسنجی سیاست سخت‌‌گیرانه در تصرفات غیرقانونی (ضمان ید) آشنا شدیم بایسته است که به تبیین نظریه برگزیدة خود که قائل به تفکیک میان حکم مسئله در فرض وجود یا فقدان عنصر درون‌‌ذاتی و روانی سوءنیت است، بپردازیم. گفتنی است که شیوة نگارنده در تبیین نظریة مختار و مبانی آن، از رهگذر نقد مبانی استدلالی دیدگاه‌‌های پیش‌‌گفته و طرح تفسیری متفاوت از ادلة متنوع شرعی است.

1-3. مطالعه تحلیلی–انتقادی جریان‌های معارض؛ در مسیر تبیین تفسیری متفاوت از ادله

1-1-3. نقد اهمِّ ادله نظریة عدم اعتبار مطلق سیاست‌‌های سخت‌‌گیرانه؛ گامی به‌سوی شناسایی خسارت یا غرامت تنبیهی در حقوق اسلام

همان‌گونه‌‌که پیش‌‌تر گفتیم مهم‌‌ترین دلیل نظریة عدم اعتبار مطلق سیاست‌‌های سخت‌‌گیرانه از منظر حقوق‌دانان، دارا شدن ناعادلانه صاحب مال بوده که آن را با اصل جبران کامل خسارت و اصل منع استفاده بلاجهت (به معنای عام) که از اصول بنیادین مسئولیت مدنی است، در تضاد دیده و در نتیجه حکم به بطلان قاعده داده‌اند. در نقد این دلیل می‌‌توان گفت: این زاویه از دید گرچه در حقوق مسئولیت مدنیِ نوین، دیدگاهی پسندیده و قابل پذیرش باشد، اما در ماهیت غصب و شبه‌غصب همراه با سوءنیت، به دلیل وجود عنصر عدوان از یک سو و اهمیت شارع به حفظ اموال مردم که روایات عدیده حکایت از آن دارد و مقصدی از مقاصد شریعت محسوب شده از سوی دیگر، ناگزیر باید قائل به ماهیت مختلط این دو نهاد حقوقی شد، ماهیتی مرکب از جنبة مدنی و جنبة تنبیهی یا لااقل شبه‌کیفری قضیه. همین اختلاط در ماهیت، بالتبع آثار مدنی و شبه‌کیفری را نیز به دنبال خواهد داشت و این خود نمونه‌‌ای بارز از اختلاط مسئولیت مدنی و کیفری در سیستم حقوق اسلام است. پس چه اشکال دارد که ضمان مدنی غاصب یا شبه‌غاصبِ با سوءنیت را به معنای مسئولیت مدنی او در ردّ عین یا بدل آن بدانیم و ضمان شبه‌کیفری آن دو را در محرومیت از زیادة ناشی از عملش در عین مغصوبه محسوب نماییم. البته واضح است که چنین کیفری جنبة خصوصی داشته و با هدف بازدارندگی می‌‌باشد و از این‌‌رو، تعزیر مالی نیست که به دولت (حاکم) داده شود، بلکه هدف اصیل، بازدارندگی و تنبیه مضاعف غاصب است که با تحلیل اقتصادی مسئولیت مدنی که هدف اولیه‌‌اش بازدارندگی است نیز سازگار می‌‌نماید.[64]

به‌‌نظر می‌‌رسد که با چنین تفسیری، ایرادِ دارا شدن ناعادلانة صاحب مال نسبت به زیادة ناشی از عمل غاصب یا شبه‌غاصبِ با سوءنیت، ایرادی صحیح به نظر نمی‌رسد؛ چه این ایراد از منظر قواعد محض مسئولیت مدنی ناشی شده و حال آنکه به‌‌نظر می‌‌رسد غصب همراه با عدوان ماهیتی مرکب و مختلط داشته باشد؛ زیرا محرومیت غاصب از زیادة ناشی از عملش به نوعی مسئولیت شبه‌کیفری و غرامت ناشی از عنصر سوءنیت و عدوان اوست که نقشی بازدارنده دارد. نگارندگانْ نمونة جالب دیگری نیز از این نوع اختلاط ماهیات مدنی و کیفری در حقوق اسلام یافته‌اند. امیرالمؤمنین (ع) نیز در مواردی که ایراد خسارت همراه با عنصر روانی و درون‌ذاتی سوءنیت بوده، علاوه بر جبران زیان، نوعی مجازات تعزیری و تنبیهی برای زیان‌زننده پیش‌‌بینی کرده‌‌ و می‌فرمایند: «هر کس حیوانی را بیهوده بکشد یا درختی را (بیهوده) قطع کرده یا زراعتی را از بین ببرد یا خانه‌‌ای را تخریب کند یا چاه آب یا نهری را از کار بیاندازد، ملزم است که قیمت (یعنی خسارت) آنچه را که از بین برده بپردازد و (اگر از روی سوءنیت و عمد ایراد خسارت کرده باشد علاوه بر جبران خسارت) از باب تنبیه چند ضربه تازیانه نیز می‏خورد، اما اگر بدون سوءنیت و در اثر بی‏احتیاطی خسارت وارد کرده باشد، تنها ملزم به جبران خسارت است بدون آنکه (مسئولیت کیفری اعم از) حبس و تنبیه داشته باشد و اگر به حیوانی آسیب رسانده باشد باید نقص بهای آن را بپردازد».[65] به‌‌نظرمی‌‌رسدکه در این روایت به خوبی میان دو مقولة جرم مدنی و شبه‌‌جرم مدنی تفکیک شده است. در مواردی که جرم مدنی رخ داده و فرد با سوءنیت اقدام به ایراد خسارت نموده،‌ علاوه بر مسئولیت مدنی همچنین مسئولیت کیفری (و شاید شبه‌‌کیفری از باب خسارت تنبیهی) نیز برای شخص زیان‌زننده پیش‏بینی شده است، اما در مواردی که شبه‌جرم مدنی رخ داده و فرد بدون سوءنیت و در اثر بی‏احتیاطی (به معنای عام) ایراد خسارت کرده باشد تنها ملزم به جبران خسارت است.

وانگهی، در جایی که عین مغصوبه تغییر ماهوی و افزایش ارزش زیاد و معتنابه مالی در اثر فعالیت غاصب پیدا کند، مانند تبدیل تکه سنگ غصبی به تندیسی باارزش، در این موارد پاره‌‌ای از حقوق‌دانان قائل به تلف حکمی عین مغصوبه شده و صاحب مال را ملزم به پذیرش بدل کرده‌اند؛ زیرا موجب دارا شدن ناعادلانه صاحب مال می‌شود. به‌‌نظرمی‌‌رسدکه این استدلال نیز با توجه به دید تک‌بعدی ناشی از مسئولیت مدنی مطرح شده و حال آنکه ماهیت غصب و شبه‌غصبِ با سوءنیت، ماهیات و اعتباراتی مرکّب بوده و ردّ تندیس ساخته‌شده به صاحب مال، نوعی مجازات شبه تعزیری و بازدارنده علیه غاصب بوده که با هدف حفظ اموال مردم ازاین‌دست حوادث و حفظ نظام معاش مردم می‌باشد. علاوه‌‌براین، به‌‌نظرمی‌‌رسدکه روایت «لا حق لعرق الظالم»[66] نیز به‌درستی بیانگر سیاست‌گذاری شارع دراین زمینه است. چه صدق عنوان ظلم -که جزء مستقلات عقلی است- عقلاً و عرفاً متفرع بر وجود عنصر درون‌ذاتی عدوان و سوءنیت در زیان‌زننده است.

درنتیجه به نظر می‌رسد که اعمال قاعدة «الغاصب یؤخذ باشق الاحوال» بیانگر جنبه تنبیهی، بازدارنده و شبه‌کیفری است که غالباً معیار اجرای آن، وجود عنصر عدوان و سوءنیت است؛ پس در مورد غاصب یا شبه‌غاصبِ با سوءنیت هم مسئولیت مدنی و هم مسئولیت شبه‌کیفری (اشق احوال) جریان دارد. در حقوق سایر کشورها نظیر انگلیس یا ایالات‌متحده نیز تأسیسی مشابه با عنوان غرامت تنبیهی به چشم می‌خورد که غالباً ناظر به مواردی است که شخص با سوء‌نیت و عمد خسارتی به بار آورده یا حتی مواردی که پزشک یا وکیل دادگستری مرتکب خطای شغلی و حرفه‌ای می‌شود و هدف آن اعمال مجازات کیفری بیش از مسئولیت مدنیِ فاعل زیان به جهت بازدارندگی جامعه از چنین اعمالی است.[67]

توضیح آنکه یکی از روش‌های تفسیر متون، تفسیر زمینه گراست. بر پایه این شیوه از تفسیر، متن به‌مثابه مظروفی است که در ظرفی خاص تولید شده و راز فهم آن متن، شناخت ظرف محیطی، فرهنگی و تولید آن مظروف (متن) است.[68] به تعبیر یکی از اساتید فقید حقوق، مطالعة تاریخی، رازهای نهفته را بیش از تعقّل می‌گشاید و مفاهیم و اهداف از تأسیس آن‌ها را روشنی می‌بخشد.[69]

بنابراین به‌نظر می‌‌رسد که برای فهم درست متون روایی ناظر به نهاد غصب، باید شرایط صدور آن را لحاظ داشت تا تفسیری مجرد از شرایط ارائه ندهیم.[70] این نصوص در فضایی تولید شده‌‌اند که حکومت از حیث سازمان حاکمیتی ضعیف بوده و فاقد سازمان‌های تقنینی، اداری-اجرایی و قضایی منسجم، منفک و نظام‌مند به شکل مرسوم امروزی بوده است تا جایی که بسیاری از فعالیت‌هایی که امروزه مربوط به بخش عمومی و حاکمیتی است، عمدتاً (نه کاملاً) در اختیار بخش خصوصی بوده است، نظیر قضاوت.[71] در چنین فضایی به نظرمی‌‌رسدکه کنترل مقولة تصرف در مال غیر بسیار دشوار باشد، به‌ویژه در اموال غیرمنقول که بیشترین توجه غاصبین را به خود معطوف داشته بود؛[72] زیرا به جهت ضعف سازمان‌های حاکمیتی و نبود نظام‌های منسجم ثبتی در آن دوران، بسیاری از زورگویان، با دست‌وپا کردن امارة ید؛ یعنی صِرف تصرف در مال یا ملک غیر، آن‌ها را تصاحب می‌‌کردند. در چنین فضایی بی‌‌گمان حکومتِ فاقد ساختار قدرتمند، از راه ایجاد ضمانت اجراهای قوی و خشن‌تر می‌‌کوشد (حتی در حوزه حقوق خصوصی) بازدارندگی را به جبران اضافه کند؛ بنابراین طبیعی است که روایتی از امیرالمؤمنین علی (ع) آن‌هم در دورهة حکومت‌داری ایشان، نظیر «الحجر المغصوب (او الغصیب) فی الدار رهن علی خرابها»[73] (اگر سنگ غصبی در خانه‌‌ای به کار رود، باید آن خانه تخریب شود تا سنگ به صاحبش بازگردد)؛ در آن فضا تولید شود تا با ارعاب بیشتر، ضعف سازمان حاکمیتی (که اجتناب‌ناپذیر بود) جبران گردد؛ بنابراین، هدف از سخت‌گیری زیاد، علاوه بر اعادة وضع سابق (هدف مدنی) ارعاب و تنبیه و بازدارندگی هم بوده است (هدف شبه‌کیفری). همچنین، روایت دیگری از امام علی (ع) که در گذشته بیان کردیم و در آن، به‌خوبی میان دو مقولة جرم مدنی و شبه‌‌جرم مدنی تفکیک شده بود را نیز باید در همان شرایط حاکمیتی تحلیل نمود. به‌ویژه آنکه در گذشته، شیوة مرسوم حکومت‌ها برای ایجاد اطاعت‌پذیری و سرپوش نهادن یا جبران ضعف اجتناب‌ناپذیر سازمان‌های حاکمیتی آن‌ها، شیوه ایجاد حساسیت در مخاطب، ترس و تسلیم (منفی یا مثبت) بوده است.[74]

جالب اینکه برخی پیشکسوتان حقوق و تاریخ حقوق نیز معتقدند که در گذشته نهاد غصب ماهیتی کیفری داشته و از این حیث با شبه‌غصب متفاوت بوده است. این استاد حقوق در دیدگاهی منحصربه‌فرد معتقد است که غصب، در تاریخ حقوق اسلام به‌ویژه صدر اسلام که موطن اولیه نصوص دینی بوده، ماهیتی جزایی داشته؛ بدین معنا که غصب را جرم انگاری کرده بودند و مجازاتش مجموع دو امر بود: (1)، تعزیر و (2)، شدت عمل در استرداد عین مغصوبه و شدت عمل در ضمان مالی غاصب.  فلسفه این شدت عمل در نگاه او، جلوگیری از زیاده‌خواهی غریزی و غالبی مردم در دست‌اندازی به اموال سایرین است. وی تصریح می‌کند که در همان دوران، مقنن بین غصب حقیقی (همراه با سوءنیت متصرف است) با غصب حکمی (تصرف همراه با سوءنیت و عمد نیست) تمایز ‌‌داده‌‌ و حتی نویسندگان دوره‌های کهن فقهی نیز تصریحی به یکسان‌انگاری و تساوی کامل و مطلق غصب حقیقی و حکمی از حیث آثار نکرده؛ بلکه (بر حسب همان ارتکاز وجود فرق بین این دو نهاد) موضوع را به سکوت گذاشته‌‌اند. متأسفانه در دوره‌های بعدی تاریخ حقوق اسلام، رفته‌رفته این تمایز به دست فراموشی سپرده شد و در کتب فقهی انعکاس ویژه‌‌ای نیافت؛ چه یکی از آسیب‌های موجود در فقه مرسوم، ضعف یا فقدان مطالعات تاریخ حقوق است.[75] این عدم توجه تاریخی در سال 1307 خورشیدی وارد قانون مدنی ایران نیز گردید و قانون‌گذار ایرانی در رویکردی ابداعی در مواد 308 و 311 ق.م اگرچه اثر تعزیری غصب را حذف نمود، اما ابداعاً آثار حقوقی مترتب بر غصب حقیقی و حکمی را مطلقاً یکسان انگاشت و بالملازمه، اعمال سیاست‌های سخت‌گیرانه و شدت عمل در ضمان مالی غاصب را که رنگ جزایی خفیفی دارد را تجویز نمود.[76]

به‌نظر می‌رسد چنین دیدگاهی نیز می‌تواند لااقل مؤیّدی مناسب در راستای شناسایی رگه‌‌هایی از پذیرش خسارت تنبیهی در حقوق اسلام باشد؛ بنابراین این تصور را باید از ذهن زدود که ماهیت غصب یا شبه‌غصب همراه با سوءنیت ماهیتی صرفاً مدنی است؛ بلکه حسب تحقیق، ماهیت مزبور(حتی اگر ماهیتی مختص سیستم حقوق اسلام باشد) مرکّب از جنبه مدنی و شبه‌کیفری بوده که بالتبع آثار مدنی و شبه‌کیفری (تنبیهی-بازدارنده‌‌ی مضاعف) را نیز به همراه خواهد داشت.

به‌‌هرروی تحلیل‌‌های برگزیده در راستای اثبات پیشینة خسارت تنبیهی در حقوق اسلام، اگرچه ممکن است عاری از نقد نباشد، اما می‌‌تواند روزنه‌‌ای (هرچند کوچک) به‌سوی شناخت دقیق‌‌تر نصوص و تفسیر پویای آن با در نظر گرفتن فضای حقوق جدید بگشاید، یا دست‌کم شرایط تأمل بیشتر را فراهم آورد.

2-1-3. نقد اهم ادلة نظریة اعتبار مطلق سیاست‌‌های سخت‌‌گیرانه

همانگونه‌‌که پیش‌‌تر گذشت عمدة مبنای استدلالی این ‌‌نظریه، روایت «لا حق لعرق الظالم» است،[77] روایتی که به‌‌نظرمی‌‌رسدکه به‌درستی بیانگر سیاست شارع در اعمال مجازات شبه‌کیفری، تنبیهی، بازدارنده و شبه‌‌تعزیری علاوه بر مسئولیت مدنی در خصوص متصرف بدون مجوز در مال غیر است و همین امر قاعده «الغاصب یوخذ باشق الاحوال» را که وسیله‌‌ای جهت نیل به این اهداف است را تأیید می‌‌نماید. با وجود این اگر بخواهیم قاعدة مزبور را در تمامی مصادیق قاعدة ضمان ید اعم از غصب و شبه‌غصبِ با سوءنیت و شبه‌غصبِ با حسن‌نیت اجرا کنیم، امری است که نه‌‌تنها عقل سلیم، منطق عرفی و حقوقی نمی‌پذیرد، همچنین با اهداف شارع و عدالت و انصاف نیز سر سازگاری ندارد؛ چه آنکه درنگی در الفاظ روایت و به‌‌ویژه قید «ظلم» در آن ظهور در احترازیت و تأسیسی بودن دارد (نه توضیحیت) و بیانگر این حقیقت است که علت منحصره‌ی عدم حقانیت ظالم نسبت به ماحصل عملش، وجود عنصر «ظلم» در اوست و این عنصر به معنای عدوان و به تعبیری سوءنیت است. پس به‌‌نظرمی‌‌رسدکه روایت مزبور، دالّ بر اعمال سختگیری (اشق احوال) بر غاصب و شبه‌غاصب با سوءنیت بوده و اشاره به مسئولیت مضاعف آن‌ها علاوه بر مسئولیت مدنی دارد؛ بنابراین به نظر می‌رسد متصرف یا شبه‌غاصبِ با حسن‌نیت، خروج تخصصی از این روایت داشته و بالطبع اعمال سختگیری «اشق الاحوال» در مورد او بی‌‌وجه می‌نماید؛ پس وی تنها متعهد به ردّ عین بوده و مستحق دریافت معادل ارزش ناشی از عملش است. در مورد دو دلیل دیگر این نظریه؛ یعنی عدم حرمت عمل غاصب و اقدام وی، می‌توان این دو دلیل را در یک راستا دانست و هر دو را فرع بر وجود علم و آگاهی غصب یا شبه‌غاصب به تصرف بدون مجوزشان در مال غیر بدانیم؛ به بیانی دیگر این دو دلیل را نیز بایستی فرع بر وجود عنصر عدوان و سوءنیت صحیح دانسته و شبه‌غاصب با حسن‌نیت را به استناد خروج تخصصی از حیطه این ادله خارج بدانیم؛ بنابراین در مورد غاصب یا شبه‌غاصب با سوءنیت علاوه بر مسئولیت مدنی، مسئولیت مضاعف «اشق الاحوال» هم اعمال می‌شود چه آنکه اجرای مسئولیت کیفری یا شبه‌کیفری (غالباً) فرع بر وجود عنصر و رکن معنوی یعنی سوءنیت است و چون این عنصر در مورد شبه‌غاصب با حسن‌نیت موجود نیست، وی تنها مسئولیت مدنی دارد. وانگهی از روایاتی که دلالت بر ردّ عین مغصوب به مالکش دارند و تحت عنوان «المغصوب مردود»[78] به کار رفته‌‌اند نیز می‌توان در مورد شبه‌غاصبِ با حسن‌نیت (جاهل) تفسیری متفاوت ارائه داد و آن را ناظر به ردّ مثل یا مبلغ اسمی و معادل عین مغصوب در هنگام غصب دانست؛ بدین معنا که مال غصبی که در اثر فعالیت شبه‌غاصب با حسن‌نیت افزایش ارزش پیدا کرده و این زیادتی قابل انفصال از آن نیست را به او داده و در مقابل وی را ملتزم به دادن مثل یا مبلغ اسمی و معادل عین مغصوب در هنگام غصب به مالک اصلی می‌‌کنیم. وانگهی به‌‌نظرمی‌‌رسد که حدیث «علی الید ما اخذت حتی تودیه»[79] نیز علاوه بر ایرادی سندی، از حیث محتوایی، همان‌طور که برخی فقهای معاصر متذکر شده‌‌اند، قید اخذ منصرف ‌‌به ‌‌تصرّف‌‌ همراه با قهر و غلبه ‌‌و ‌‌عدوان ‌‌است، نه مطلق استیلا.[80]

2-3. جمع‌بندی از نظریة برگزیده؛ «نظریة تعدیل‌یافته یا میانه»

اگرچه مشهور است که اصولاً در حقوق مسئولیت مدنی نوین معیارها رو به عینی شدن گراییده و عناصر درون‌‌ذاتی کمتر در عملیات مادی خسارت آفرین نقش ایفاء می‌‌کنند، اما در صحت یا اطلاق این دیدگاه باید تشکیک نمود.[81] از نقدهایی که بر هر دو جریان رقیب بیان داشتیم، مشخص شد که مبانی و مستندات این دو جریان فکری، خالی از نقد و تأمل نیست. به‌‌ویژه اینکه در حقوق اسلام، اندیشه‌‌های مطرح است که کوشیده‌‌اند راهی میانه را اتخاذ کرده و میان غاصب دارای شبهه و غاصب عالم تمایز حکمی قائل شوند. در میانة این دو رویکرد و نحلة فکری مطلق‌‌گرای مزبور، عده‌‌ای راه میانه را پیموده و با گرایش به نسبی‌‌گرایی، وجود و فقدان سوءنیت را علاوه بر اثرگذاری بر مقوله تکلیفی گناه (إثم) و عقاب، در درجة مسئولیت و ضمان نیز مؤثر دانسته‌‌اند. این عده معتقدند باید میان شخصی که از روی حسن‌نیت و جهل، صاحب مالی از طریق حیازت، خریداری، ارث، هبه، وصیت تملیکی و... شده با فردی که با علم به مستحق‌للغیر بودن مال یا حق اقدام به استیلا و تصرف نموده لااقل از حیث درجة مسئولیت فرق نهاد. چنین گرایشی، برای تمیز این دو حالت، دو اصطلاح «الغاصب ذوالشبهه» و «الغاصب لاشبهه له» را جعل کردند. مقصود از غاصب دارای شبهه کسی است که استیلا و تصرف بر مال دیگری به ناحق داشته بی‌آنکه مطلّع از ماوَقع باشد (مرادف اصطلاح متصرف با حسن‌نیت در حقوق کنونی است)[82]. قانون‌گذار مصری در دورة جدید قانون‌گذاری خود، ضمن مواد 983 و 984 ق.م، صریحاً میان متصرف با حسن‌نیت و با سوءنیت از نظر ضمان نسبت به منافع و زوائد عین مغصوبه تفاوت قائل شده و تصریح می‌کند که در فرض سوءنیت متصرّف، وی علاوه بر ضمان نسبت به اصل عین مغصوبه یا بدلش، همچنین باید از عهدة نقص و نیز منافع مستوفات و غیرمستوفات آن برآید هرچند که این نقصان یا تلف اصل یا منفعت، ناشی از قوة قاهره باشد؛ این در حالی است که متصرف با حسن‌نیت صرفاً نسبت به اصل عین مغصوبه یا عوضی که در قبال آن دریافت کرده و موجود است ضامن می‌‌باشد، اما نه نسبت به نقصان عین مغصوبه، هرچند این نقص ناشی از تصرّفات او باشد و نیز نسبت به زوائد و منافع مستوفات یا غیرمستوفات مسئولیتی ندارد تا جایی که حتی فراتر از این‌ها، اگر تلفِ اصل عین مغصوبه براثر قوة قاهره به معنای عام و نیز ناشی از غیرخطای متصرف باشد، متصرّف با حسن‌نیت هیچ‌‌گونه مسئولیتی در قبال مالک اصلی نخواهد داشت، مگر آنکه شرکت بیمه یا شخص ثالث زیان‌زننده، مبلغی بابت نقص یا تلف کالاً به متصرف بپردازد که در این صورت، این مبالغ به مالک اصلی تعلق می‌گیرد.[83]

به‌‌نظر می‌‌آید که این‌ها همه حکایت از تفاوت در درجة مسئولیت مدنی بر پایة وجود یا فقدان حسن‌نیت بوده و نوعی نقض آشکار «اعمال مطلق سیاست سخت‌‌گیرانه» نسبت به مستولی بر مال غیر است. به‌‌بیانی ساده‌‌تر، التزام عملی به یکسان‌انگاری شخص با حسن‌نیت و با سوءنیت در تحمیل اصل ضمان و درجة مسئولیت خود سبب بی‌عدالتی آشکاری می‌‌گردد؛ امری که مقنن مصری را مجاب کرده تا در دورة جدید قانون‌گذاری‌اش بدان پای‌‌بند نباشد و عدالت ماهوی را فدای عدالت اصلاحی و صوری محض ننماید، چه آنکه یکسان‌‌انگاری اشخاص در موقعیت‌‌های نابرابر اگرچه صورتی عادلانه دارد، اما ماهیتاً نقض عدالت و جعل امور در جایگاه واقعی‌‌شان می‌‌باشد.

در میان فقیهان مالکی مذهب و نیز حنفی، هستند گرایش‌هایی که در پی تخفیف در درجة مسئولیت مدنی غاصب با حسن‌نیت هستند: فقهای مالکی بر وی اصطلاح «غاصب ذوشبهه» اطلاق کرده و فقهای حنفی عنوان «متصرف در مال غیر به‌‌تصور مالکیت یا انعقاد قرارداد»[84] صحیح را بر وی جعل کرده‌‌اند،  اما هردو گرایش مزبور مسئولیت چنین کسی را به‌مراتب آسان‌‌تر و تعدیل‌شده‌تر از غاصب با سوءنیت انگاشته و عملاً با رویکرد مطلق‌‌انگاری در تحمیل شدت عمل بر غاصب مناقشه کرده‌‌اند. مستند فقهای مالکی در این مسئله، قاعدة «عدم جمع بین ضمان عین (الرقبه) و منفعت (الغله)» نسبت به غاصب با حسن‌نیت است؛ مختصر توضیح آنکه اگر مالی که مستحق للغیر است از طریق هبه، بیع یا سایر اسباب ناقله ارادی یا قهری به شخصی جاهل منتقل گردید و سپس هم خود عین و هم منافع آن، تلف گردد، مالک اصلی تنها مخیّر بین اخذ قیمت عین یا اخذ قیمت منفعت است؛ زیرا جمع بین قیمت عین و قیمت منفعت در مورد غاصب ذی‌شبهه پذیرفته شده نیست. همچنین اگر با مرگ غاصب، عین مغصوبه به ورثة او برسد نیز همین دو فرض در خصوص رابطة مالک اصلی و ورثه با حسن‌نیت صادق است.[85] در مقابل اگر غاصب و ورثة وی آگاه به مستحق للغیر بودن مال بوده‌‌اند هم باید اصل مال یا قیمت آن را بپردازند و هم سود و منفعت حاصل از آن را.[86]

پاره‌‌ای از احناف نیز معتقدند اگر غاصب با حسن‌نیت باشد، بنا بر قاعدة الخراج بالضمان[87] ضمان نسبت به عین مغصوبه و منافع آن قابل جمع نبوده و وی تنها نسبت به اصل عین مغصوبه و بدل آن، ضامن است و هیچ‌‌گونه مسئولیتی بابت منفعت بهره‌‌وری شده ندارد، مگر در جایی که عین مغصوبه وقفی بوده و یا مال یتیم باشد که در این صورت، حساسیت شارع نسبت به این دو نهاد، اقتضاء ضمان مطلق نسبت به عین و منافع را دارد، خواه غاصب ذی‌شبهه بوده و یا عالم باشد.[88]

به‌‌عنوان جمع‌‌بندی می‌‌توان گفت به‌‌نظرمی‌‌رسدکه پیروان هر دو نظریه مطلق‌‌گرای پیشین، در استدلال‌‌های خویش جانب احتیاط را نادیده انگاشته و همة مصادیق را به یک چوب رانده‌‌اند. این در حالی است که سیاق و ظاهر ادلة شرعی و عقلی از امری دیگر حکایت دارد؛ زیرا اعمال سیاست سخت‌گیرانه شارع در جهت مجازات متصرفِ بدون مجوّز، مناطی واحد داشته و آن، عنصر روانی و درون‌‌ذاتی «عدوان یا سوءنیت یا ظلم» است که صرفاً در دو مصداق قاعدة ضمان ید، یعنی غصب و شبه‌غصبِ با سوءنیت که می‌توان آن دو را به ترتیب «غصب بدوی و غصب استمراری» نامید، منحصر است. به دیگر سخن در این دو مورد، شارع به دلیل وجود عنصر عدوان، علاوه بر مسئولیت مدنی، مسئولیت شبه‌کیفری یا غرامتی تنبیهی نیز بر متصرف متصور شده که به‌هیچ‌وجه به معنای دارا شدن ناعادلانة ذی‌حق «صاحب مال» نبوده، بلکه اهدافی تنبیهی، بازدارنده، شبه‌تعزیری و شبه‌کیفری بر پایة تنبیه و تحمیل غرامت مدنی بر مرتکب استوار است؛ چنانکه از ادله نیز همین قابل استنباط بود. علت اینکه مجازات اضافی را شبه‌کیفری و شبه تعزیری می‌‌دانیم این است که جنبة تنبیهی داشته و تحت عنوان غرامت به مالک زیان‌دیده اعطاء می‌‌شود نه دولت.

بنابراین در مواردی که ملاک مزبور منتفی شود، تنها ضمان قهری و مدنی فرد خاطی حاکم است و آن منحصر به متصرف یا شبه‌غاصب با حسن‌نیت و جاهل می‌باشد که خروج تخصصی از ادلة ادعایی قاعدة «اشق الاحوال» دارد.[89] بنابراین به نظر می‌رسد در خصوص متصرف همراه با حسن‌نیت، اعمال قواعد سخت‌‌گیرانه‌‌ای نظیر عدم لزوم رابطه سببیت میان زیان و زیان‌زننده، عدم ممنوعیت دارا شدن ناعادلانه مالک و... نه‌‌تنها با ادلة شرعی هم‌‌خوانی ندارد، همچنین موافق با منطق، عدالت ماهوی و انصاف به نظر نمی‌‌رسد.

حتی شاید بتوان از این هم فراتر رفت؛ زیرا اگر انصراف عرفی، عقلی و عقلایی ادلة شرعی -رنظیر «علی الید»،[90] «لیس لعرق ظالم حق» و...- به موارد تصرف همراه با عدوان و سوءنیت را بپذیریم، لااقل این فایدة ملموسِ حقوقی را خواهد داشت که وجود رابطة سببیت عرفی نیز در تحقق مسئولیت مدنی متصرف جاهل شرطیت ‌‌یابد.[91] این حداقل یقینی (قدر متیقّن) در مورد متصرّفِ همراه با حسن‌نیت صادق بوده و موارد جهل و حسن‌نیت متصرف، خروج تخصصی از ماده ۳۱۵ ق.م یافته و مسئولیت وی نسبت به تلف عین یا نقص و عیب آن منوط به تحقق ارکان سه‌‌گانه مسئولیت مدنی (ضرر، فعل زیان‌بار و رابطه استنادی) خواهد گردید که به استناد قواعد دیگری نظیر اتلاف و تسبیب و... قابل اثبات است، نه به صرف استناد به قاعدة ضمان ید و تصرف غیرمجاز.

از این‌‌رو همگام با برخی جریان‌های موجود در حقوق اسلام، پیشنهاد می‌‌شود که مقنن در ساحت تقنین و نیز دادرسان و دکترین، در مقام دادورزی و تفسیر قانون، اصل سلسه مراتبی بودن و درجه‌بندی مسئولیت مدنی (به‌‌معنای عام) را در تمایز میان متصرف با سوءنیت و با حسن‌نیت، اعمال و تئوریزه نمایند.

نتیجه‌گیری

شرط تحقق قاعدة ضمانِ ید به‌عنوان زیربنای احکام حقوقی حاکم بر نهاد غصب و شبه‌غصب، وجود مناطی واحد تحت عنوان «تصرّف بدون مجوز قانونی یا شرعی بر مال یا حق مالی غیر» است. این ملاک در تمامی اقسام و مصادیق قاعده جاری و ساری است، منتهی می‌توان اقسام و مصادیق قاعده را به دو گروه عمده تقسیم نمود: در یک گروه، متصرّف واجد عنصر معنوی عدوان و سوءنیت (عام یا خاص) است که خود، دو شعبه دارد، یکی غصب و دیگری شبه‌غصبِ همراه با سوءنیت که از آن‌ها می‌‌توان به «غصب بدوی» و «غصب استمراری» یاد نمود و در گروه مقابل، شاهد صِرف استیلا و تصرّف غیرمجازیم بدون هرگونه عدوان و سوءنیتی.

                نگاه مقاصدی و اهمیت صیانت از حقوق مالی افراد جامعه و تضمین حقوق ایشان از این ناحیه موجب شده تا قانون‌گذار، سیاست‌‌های سخت‌‌گیرانه‌‌ای را در این زمینه اعمال کند که یکی از نمودهای آن در قاعدة «الغاصب یؤخذ باشق الاحوال» تبلور یافته است. در خصوص اعتبار این قاعده (نسبت به متصرّف جاهل یا عالم)، در فقه امامیه، اهل سنت و حقوق ایران لااقل دو جریان رقیب مطلق‌‌گرا قابل استنباط است: در یک دیدگاه، این قاعده مطلقاً فاقد اعتبار بوده و با اصول نوین مسئولیت مدنی در تعارضی آشکاراست، اما در نگاه مقابل، اعتبار این قاعده از مسلّمات فقهی و حقوقی بوده و ضرورت‌‌های اجتماعی پشتوانه‌‌اش می‌‌باشد. باوجود این، به‌‌نظرمی‌‌رسدکه در تحلیل این قاعده باید راهی میانه را برگزید و بر پایة وجود یا فقدان عنصر درون‌‌ذاتی حسن‌نیت در متصرف غیرمجاز، مجرایی مناسب و معقول جهت جریان قاعده جست. پدیده‌‌ای که در فقه اهل سنت و حقوق مصر، رگه‌‌هایی از آن قابل اصطیاد بوده و از آن به تمایز حکمی میان غاصب ذوشبهه و غاصب غیر ذوشبهه یاد کرده‌‌اند. ازاین‌‌رو پیشنهاد ما درجه‌بندی یا رتبه‌بندی مسئولیت از حیث شدت و ضعف است: پس در هر جا، متصرّفِ غیرمجاز واجد عنصر معنوی سوءنیت باشد، قاعدة مزبور جریان یافته و وی هم‌زمان هم مسئولیت مدنی داشته و هم با اهداف تنبیهی و پیشگیرانه، مسئولیت شبه‌کیفری، شبه‌تعزیری و سخت‌‌گیرانه گریبانگیر او می‌‌شود، اما وجود حسن‌نیت در متصرّف، مانع از اجرای قاعده شده و وی در قبال صاحب ‌مال، صرفاً مسئولیت یا ضمان مدنی (به ردّ عین یا بدل) خواهد داشت. دیدگاه میانه‌‌ بر پایه درجه‌‌بندی مسئولیت ‌‌که به‌‌نظرمی‌‌رسد ردّ پای آن را می‌‌توان در اتلاف و تسبیب (مسئولیت مدنی به‌‌معنای خاص) در متون کهن فقهی-روایی نیز مشاهده کرد و تمهیدات اعمال آن را در نظام حقوقی، بر پایة مستندات فقهی پیش‌‌بینی نموده یا لااقل امکان‌سنجی کرد. ازاین‌‌رو همگام با برخی جریان‌های موجود در حقوق اسلام و نیز گرایش‌های کثرت‌‌گرا و نسبی‌‌گرا در حقوق پست‌مدرن[92] و نیز رویکردهای ناظر به منطق فازی،[93] پیشنهاد می‌‌شودکه مقنن در ساحت تقنین و نیز دادرسان و دکترین، در مقام دادورزی و تفسیر قانون، اصل سلسله مراتبی بودن و درجه‌بندی مسئولیت مدنی (به‌‌معنای عام) را در تمایز میان متصرف با سوءنیت و با حسن‌نیت، مراعات نمایند.

[1]. دانشیار گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، دانشکده الهیات، دانشگاه سیستان و بلوچستان، سیستان و بلوچستان، ایران. نویسنده مسئول                                                                                                                                                                                                                      kaykha@hamoon.usb.ac.i

[2]. استادیار گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، دانشکده الهیات، دانشگاه سیستان و بلوچستان، سیستان و بلوچستان، ایران.

Alireza_abin@theo.usb.ac.ir

[3]. رشتی، میرزا حبیب‌الله، کتاب الغصب، (تصحیح و تحقیق: حسن قاسمی)، تهران: انتشارات مدرسه عالی شهید مطهری، 1388، ل ۲۵2.

[4]. همان، ۲۵۲ به بعد - نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام فی ثوبه الجدید، چاپ اول، ج 19، قم: موسسه دائره المعارف طبقا لمذهب اهل‌البیت، 1436 (ه.ق)، ل95 به بعد.

[5]. الخفیف، علی، الضمان فی الفقه الاسلامی، القاهره: دارالفکر العربی، 1997 (م)، ل 210 به بعد.

[6]. بهرامی احمدی، حمید، ضمان قهری (مسئولیت مدنی) با مطالعه تطبیقی در فقه مذاهب اسلامی و نظام‌های حقوقی، چاپ اول، تهران: نشر دانشگاه امام صادق (ع)، 1391، ل 421 به بعد.

[7]. حسینی، سید محمدرضا، قانون مدنی در رویه قضایی، چاپ چهارم. تهران: نشر مجد، ۱۳۸۷: ۱۰۸.

[8]. صفایی، سید حسین و حبیب‌الله رحیمی، مسئولیت مدنی، چاپ پنجم، تهران، نشر سمت، 1392، ل۳0 - کاتوزیان، ناصر، الزام‌های خارج از قرارداد، چاپ هشتم، ج 2، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1386، ل 228 - میرشکاری، عباس، در پیشگاه قاضی (تحلیل رویه قضایی در زمینه مسئولیت مدنی)، تهران:نشر جنگل، 1393، ل ۷۲ و۷۳.

[9]. الخفیف، پیشین: 109 به بعد - بروجردی، سید حسین، تقریرات ثلاث، مقرر: علی پناه اشتهاردی، چاپ اول، قم: مؤسسه نشر اسلامی، 1413 (ه.ق)، ل150به بعد و160.

[10]. زحیلی، وهبه، نظریه الضمان او احکام المسوولیه المدنیه و الجناییه فی الفقه الاسلامی: دراسه مقارنه، چاپ نهم، بیروت: ثقافه الاختلاف- دارالفکر،1433 (ه.ق)، ل 194و195.

[11]. الریسونی، احمد، نظریه المقاصد عند الامام الشاطبی، بیروت: موسسه الجامعه الدراسات، 1412(ه.ق)، ل 19 به بعد -  علوانی، طه جابر، مقاصدالشریعه (مقصدهای شریعت)، مترجم: سید ابوالقاسم حسینی، چاپ اول، تهران: پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1388، ل 183 به بعد.

[12]. سراج، محمد احمد، ضمان العدوان فی الفقه الاسلامی: دراسه مقارنه باحکام المسئولیه التقصیریه فی القانون، القاهره: دارالثقافه للنشر و التوزیع، 1410 (ه.ق)، ل 263. محل عدوان در غصب، شامل منقولات، منافع، غیر منقولات، اختصاصات و... می‌‌گردد، اما سرقت و حرابه به اموال منقول اختصاص دارد؛ وانگهی در سرقت، عمد و استتار و ارتکاب عملیات مخفیانه شرط است اما در غصب چنین نیست (سراج، همان، ل 269 و270).

[13]. همان، 274 و 275.

[14]. محل بحث شامل موردی که افزایش قیمت و ارزش عین مغصوبه مربوط به نوسانات بازار یا... بوده و ربطی به فعالیت غاصب ندارد، نمی‌باشد؛ چه در این فرض عین مغصوبه همراه با ارزش‌افزوده‌اش به مالک آن بازگردانده می‌‌شود. در این حکم میان فقها و حقوقدانان اختلاف‌نظری به چشم نمی‌خورد.

[15]. ر.ک: میرشکاری، پیشین، ل ۶۹ تا ۷۵.

[16]. «...در اثر نتیجه عمل غاصب، قیمت مال مغصوب زیاد شود، غاصب حق مطالبه‌ی زیادی را نخواهد داشت».

[17]. رشتی، پیشین، ل ۲۵۲ به بعد - نجفی، پیشین، ج 19، ل 95 به بعد؛ بهرامی احمدی، ‌‌پیشین، ص 421 به بعد- حسینی، پیشین، ل ۱۰۸.

[18]. خوئی، سید ابوالقاسم، مصباح الفقاهه (مکاسب)، ج 6 (تقریرکننده محمدعلی توحیدی) (بی‌جا، بی‌نا، بی‌تا)، ل 392 - کاتوزیان، پیشین، ج 2، ل 228.

[19]. «... مگر اینکه آن زیادتی عین [مال مادی] باشد که در این صورت عین زائد متعلق به خود غاصب است».

[20]. نجفی، پیشین، ل 95 به بعد - رشتی، پیشین، ل 552 به بعد.

[21]. صفایی و رحیمی، پیشین، ل 30.

[22]. میرشکاری، پیشین، ل 74.

[23]. همان.

[24]. ر.ک: نجفی، پیشین، ص 103 تا 107 - رشتی، پیشین، ل 275 به بعد.

[25]. کاتوزیان، پیشین، ل 228.

[26]. سراج، پیشین، ص 263. محل عدوان در غصب، شامل منقولات، منافع، غیر منقولات، اختصاصات و... می‌‌گردد، اما سرقت و حرابه به اموال منقول اختصاص دارد؛ وانگهی در سرقت، عمد و استتار و ارتکاب عملیات مخفیانه شرط است، اما در غصب چنین نیست (سراج، همان، ل 269 و 270).

[27]. همان، ل 268 و 269.

[28]. «و من هنا کان المتجه صحه الاستدلال به علی ضمان الصغیر بل المجنون اذا لم یکن یدهما ضعیفه لعدم التمییز و الشعور». مرتضی، کتاب المکاسب، چاپ اول، ج 3، (قم: مجمع الفکر الاسلامی، قم، 1415 هـ.ق). ل 181.

[29]. خوئی، پیشین، ل 392.

[30]. همان، ل 139 - قمّى گیلانى، ابوالقاسم بن محمدحسن، جامع الشتات فی أجوبة السؤالات، چاپ اول، جلد دوم، تهران: مؤسسه کیهان، 1413 (ه.ق)، ل 260.

[31]. صفایی و رحیمی، پیشین، ل 0 3 - کاتوزیان، پیشین، ل 228.

[32]. میرشکاری، پیشین، ل 72 و 73.

[33]. صفایی؛ رحیمی، پیشین، ل 30.

[34]. الدرایتی، احمد، مستند قانون مدنی، چاپ اول، ج 3، تهران: دایره المعارف حقا، 1391، ل 187.

[35]. نجفی کاشف العظاء، عباس بن حسن بن جعفر، الفوائد الجعفریه، بی جا، موسسه کاشف العظا، بی‌تا، ل65.

[36]. الدرایتی، پیشین،186 و 187.

[37]. سبزواری، سید عبدالاعلی، مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، چاپ چهارم، ج 21، (قم: موسسه المنار، 1413ه.ق)، ل 334.

[38]. صفایی و رحیمی، پیشین، ل 31.

[39]. عاملی کرکی، علی بن حسین (محقق ثانی)، جامع المقاصد فی شرح القواعد، چاپ دوم، ج 6، قم: موسسه آن البیت (ع)، 1414(ه.ق)، ل 293.

[40]. هدایه فی شرح بدایه المبتدی، ج ۴، ل ۱۵ به نقل از: میرشکاری، پیشین، ل 73.

[41]. صفایی و رحیمی، پیشین، ص 31 - کاتوزیان، پیشین، ل 205/175.

[42]. صفایی و رحیمی، پیشین، ل 30 .

[43]. میرشکاری، پیشین، ل 73.

[44]. ر.ک: درایتی، پیشین، ل 151 تا 219.

[45]. نجفی، پیشین، ص 95 به بعد - رشتی، پیشین، ص 252 به بعد - سبزواری، محمد، کفایةالاحکام، چاپ اول، ج 2، اصفهان: انتشارات مهدوی، بی‌تا، ص 649 - حلی، یحیی بن سعید، الجامع للشرایع، چاپ اول قم، مؤسسه سید الشهداء العلمیه، 1405 (ه.ق)، ص347 - عاملی کرکی، پیشین، ل 293.

[46]. بهرامی احمدی، پیشین،‌ ل 421 به بعد.

[47]. حسینی، پیشین، ل 108.

[48]. خراسانی، محمدکاظم، کفایه الاصول، تحقیق و تعلیق: عباسعلی زارعی سبزواری، چاپ ششم، ج 2، قم، مؤسسه نشر اسلامی، 1430 (ه.ق)، صص 206 و 207 - حسن الجواهری، القواعد الاصولیه، چاپ اول، ج 2، بیروت-لبنان، العارف للمطبوعات، 1431 (ه.ق)، ل 239 تا 241.

[49]. سراج، پیشین، ل 269.

[50]. همان؛ السنهوری، عبدالرزاق احمد، الوسیط فی شرح قانون المدنی الجدید، ج 9، بیروت: داراحیاء التراث العربی، 1995 (م)، ل 863.

[51]. حرّ عاملی، محمدبن حسن، وسائل الشیعه، چاپ اول، ج 25، (قم: موسسه آل البیت (ع)، ۱۴۰۹ه.ق). ص 388؛ زحیلی، پیشین، ل 195.

[52]. بهرامی احمدی، پیشین، ل 422.

[53]. محقق داماد، سید مصطفی، ایقاع اخذ به شفعه، چاپ اول، (تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، 1426ه.ق). ل 254

[54]. رشتی، پیشین، ل 254.

[55]. همان‌.

[56] . همان، صص 254 و 255.

[57]. رشتی، پیشین، ل 252.

[58]-همان، ل 253.

[59]- طباطبائی یزدی، سید محمدکاظم، حاشیة المکاسب، تحقیق: شیخ عباس محمد آل سباع القطیفی، چاپ دوم، ج 1، قم: مؤسسه طیبه لاحیاء التراث، 1۴۲۹ (ه.ق)، ص 180؛ الدرایتی، پیشین، ل 83.

[60]-سبزواری، پیشین، ل 343.

[61]. وجدانی فخر، قدرت‌الله، الجواهر الفخریه فی شرح الروضه البهیّه، چاپ پنجم، ج 13، قم، سماء قلم، ۱۳۹۱، ل 559.

[62]. ر.ک: سبحانی، جعفر، ایضاحات السنیة للقواعدالفقهیه، ج 1، قم: مؤسسه امام صادق (ع)، 1435 (ه.ق)، ل 354 به بعد؛ مصطفوی، محمدکاظم، القواعد (مائه قاعده فقهیه معنی و مدرکا و مورداً)، چاپ نهم، قم: مؤسسه نشر اسلامی، 1434 (ه.ق)، ل 57 به بعد.

[63]. درایتی، پیشین، ل 151 تا 219؛ سبزواری، پیشین، ل 651.

[64]. کریمی، عباس و علیرضا آبین و خدیجه شیروانی، نظریه عمومی عدالت در علم حقوق، چاپ اول، تهران: انتشارات دادگستر، 1396، ل 110 تا 112.

[65]. عن امیرالمؤمنین علی علیه‌‌السلام: انّه قضی فی من قتل دابه عبثاً أَو قطع شجراً أَو افسد زرعاً أَو هدم بیتاً أَو عور بئراً أَو نهراً، ان یغرم قیمه ما استهلک و افسد و یضرب جلدات نکالاً و ان اخطا و لم یتعمد ذلک فعلیه الغرم و لا حبس علیه و لا ادب و ما اصاب من بهیمه فعلیه ما نقص من ثمنه». نوری، میرزاحسین، مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، چاپ اول، ج 17، بیروت: مؤسسه آل‌‌البیت، 1408 (ه.ق)، ل 95، ح 20842-6.

[66]-حرّ عاملی، پیشین، ل 388.

[67]. Paul, C. Nelson, “Punishment for Profit: An Examination of the Punitive Damage Award in Strict Liability”, The Forum (A.B.A.), vol. 18, No. 3, 1983, p.377-394.

[68]. ر.ک: نوبهار، رحیم، اصول فقه: مباحث الفاظ و قواعد تفسیر متن، تهران، نشر میزان، 1395، ص 27 به بعد - عابدی سرآسیا، علیرضا، هرمنوتیک و اصول فقه (درآمدی بر قصدی‌گرایی)، چاپ اول، مشهد، بنیاد پژوهش‌های اسلامی آستان قدس رضوی، 1396، ص 369 تا 392 - آبین، علیرضا، درآمدی بر روش‌شناسی حقوقی استاد دکتر جعفری لنگرودی، تهران، گنج دانش، 1398، ص 117 به بعد - ربانی، محمدحسن، مکاتب فقهی: بررسی و تحلیل مکاتب فقهی شیعه از عصر غیبت تا دوره معاصر، مشهد، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، 1395، ل 196 و 197 - اکبرنژاد، محمدتقی، منطق تفسیر متن، چاپ دوم، قم، انتشارات دارالفکر، 1395، 316 به بعد (ارتکازات طرفین و آسیب‌شناسی آن).

And see for example: c.f.nelson.caleb. “what is textualism?” Virginia law review, Vol. 19. 2005. p. 347.

[69]. کاتوزیان، ناصر، شیوه تجربی تحقیق در حقوق، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1389، ل 67.

[70]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، رنسانس فلسفه (روش تحقیق عمومی)، چاپ دوم، تهران، گنج دانش، 1398، ص 105، ش 196 و ل 107، پانوشت 1.

[71]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، اندیشه و ارتقاء (یک‌صد و یک مقاله در علم ماهیت شناسی حقوقی)، تهران، گنج دانش، 1387، ش 23 و 24 - و نیز ر.ک: همو، علم حقوق درگذر تاریخ، تهران، گنج دانش، 1387، ص  21 به بعد، 29 به بعد و 35 به بعد - همو، رنسانس فلسفه، پیشین، ج 3، ش 231 و 327 به بعد.

[72]. نهادهای فضولی و عقد اکراهی نیز از منظری، ریشه در همان ضعف سازمان اداری دارند. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، اندیشه و ارتقاء (یک‌صد و یک مقاله در علم ماهیت‌شناسی حقوقی)، تهران، گنج دانش، 1387، ل 9 تا 11.

[73]. وَ قَالَ (علیه‌السلام): الْحَجَرُ الْغَصِیبُ فِی الدَّارِ، رَهْنٌ عَلَى خَرَابِهَا (حکمت 240 از نهج‌البلاغه).

[74]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، رنسانس فلسفه، پیشین، ج 3، ص 231 و 327 به بعد.

[75]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، وسیط در ترمینولوژی حقوق، چاپ پنجم، تهران، گنج دانش، 1398، ذیل واژه فقه.

[76]. این استاد حقوق دو راه‌حل برای خلاصی از اعمال ناعادلانه شدت عمل علیه غاصب حکمی پیشنهاد می‌‌دهد (1) نخست آنکه ماده 311 ق.م چنانکه از ظاهرش برمی‌آید اختصاص به غاصب با سوءنیت یابد؛ (2) دوم اینکه ذیل ماده 308 ق.م (غصب حکمی را همانند غصب حقیقی دانسته) را وارد مورد اغلب تلقی کرده و با استمداد از این فن تفسیری، آن مقدار از مسئولیت غاصب که طعم جزایی و شدت عمل دارد را محصور به غاصب حقیقی بدانیم و سرایت به مورد غصب حکمی ندهیم. ر.ک: جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تاریخ حقوق ایران (از انقراض ساسانیان تا آغاز مشروطه)، تهران، انتشارات کانون معرفت، بی‌تا)، صص 336 و 337، ش 611 تا 614 و نیز ر..: صص 313 و 314، ش 559 و 560.

[77]. حر عاملی، پیشین، ج 25، ل 388.

[78]. حر عاملی، پیشین، ج ۹، ل ۵۲۴ و ج ۲۵، ل ۳۸۶.

[79]. احسایى، ابن ابى جمهور، محمد بن على، عوالی اللئالی العزیزیة، جلد اول، قم، دار سیدالشهداء للنشر، 1405 (ه.ق)، ل 389.

[80]. لنکرانى، محمد فاضل موحدى، القواعد الفقهیة، بی جا، بی‌نا، بی‌‌تا، ل 83.

[81].‌‌ آبین، علیرضا، مسئولیت مدنی محجورین غیرممیز (مطالعه تطبیقی)، رساله دکتری، تهران: دانشگاه شهید مطهری، 1396، ل 5 به بعد. در حقوق مسئولیت مدنی انگلیس (tort law) نیز برخی خطاهای مدنی مشروط به وجود عناصر درون‌‌ذاتی عمد و قصد اضرار سبب مسئولیت می‌‌گردند نظیر فرم‌‌های حمله کردن و هجوم آوردن (Assault)، ضرب‌وجرح (Battery) و توقیف ناروا که در هر سه، وجود عمد و سوءنیت شرط است

Bermingham. Vera. Tort in a nutshell. 7 ed. )London. Sweet & Maxwel. 2005(, p.1.‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌

[82]. ر.ک: مواد 965 و 966 ق.م جدید مصر.

[83]. السنهوری، پیشین، ص 979 به بعد - سراج، پیشین، ل 280.

[84]. «الحائز لمال غیره بتاویل مال او عقد».

[85]. البته فقهای مالکیه قاعده عدم اجتماع ضمان قیمت و غله را مقید به قیدی احترازی کرده و معتقدند که این قاعده زمانی در مورد ورثه پیاده می‌شود که مورث ذی‌شبهه (با حسن‌نیت) مدیون نباشد. پس اگر ورّاث در عین مغصوبه عملیات تجاری کرده و مال‌الارث را به 600 دینار برسانند، آنگاه به‌‌طور ناگهانی (طاری) مشخص شود که مورّث مدیون بوده و به اندازه 600 دینار مقروض است، این غله و سود به غرماء داده می‌‌شود، چه از ابتدا این سود متعلق حق ایشان بوده است (سراج، همان، ل 281).

[86]. ر.ک: سراج، پیشین، ل 281 و 282.

[87]. زحیلی، پیشین، ل 185.

[88]. ر.ک: سراج، پیشین، ل 282 تا 284.

[89]. زیرا اعمال مجازات کیفری و به تعبیری تحقق مسئولیت کیفری علاوه بر وجود عناصر قانونی و مادی، غالباً نیازمند عنصر معنوی سوءنیت است و در تحقق عنصر معنوی وجود تقصیر جزائی به معنای عام، چه تقصیر همراه با قصد مجرمانه و سوءنیت (عام یا خاص) و چه خطای جزائی در جرایم شبه عمد یا خطایی (م ۱۴۵ ق.ج.م.ا) شرط است. سلیمی، صادق، چکیده حقوق جزائی عمومی، چاپ ششم، تهران: انتشارات جنگل، جاودانه، ۱۳۹۴، ل 115.

[90]. دیلمی، احمد، حسن‌نیت در مسئولیت مدنی، تهران: نشر میزان، ۱۳۸۹، ل 176.

[91]. سبحانی، پیشین، ص 236؛ مصطفوی، پیشین، ص 175؛ مکارم شیرازی، ناصر، القواعد الفقهیه، چاپ پنجم، ج 2، قم، مدرسه امام امیرالمومنین (ع)،1380، ل 240.

[92]. حقوق پست‌مدرن، نوعی گذار از حقوق مدرن و مؤلفه‌های آن است، یکی از مؤلفه‌های حقوق سنتی و مدرن نوعی اطلاق‌گرایی در نظریه‌پردازی بوده است، مثلاً برخی مکاتب سنتی قائل به ایستایی حقوق بوده (تز یا وضع نخستین)، حقوق مدرن قائل به پویایی کامل و بریده از گذشته حقوق بوده (آنتی‌تز یا برابر نهاد) و حقوق پست‌مدرن با ترکیب دو نظریه قبل، قائل به این است که گذشته و آینده، دو نیم از یک حقیقت‌اند (سنتز). امروزه حقوق نسبی‌گرا شده و دست از اطلاق‌گویی بی‌حدوحصر شسته است؛ همچنین انحصار در مبانی، اهداف و مبانی حقوق که درگذشته بوده، فرو ریخته و با نگاهی کثرت‌گرایانه، حصرها درهم‌شکسته و گزینه‌های متنوعی در سطوح مبانی، اهداف و منابع برای نظم‌های حقوقی ترسیم شده است. پترسون، دنیس، «پست‌مدرنیسم»، مندرج در مکاتب معاصر فلسفه حقوق، مترجم: الهه کرامتی، تهران، انتشارات مترجمان، 1395، ص 309 به بعد - تاماناها، برایان زی، «حقوق و جامعه»، مندرج در مکاتب معاصر فلسفه حقوق، مترجم: امیرحسین نیکوی بندری، تهران، انتشارات مترجمان، 1395، صص 303 و 304. در محل بحث نیز، نه قائل به نفی مطلق قاعده الغاصب یوخذ باشق الحوالیم و نه قایل به اثبات مطلق آن، بلکه با نگاهی نسبی‌گرایانه و کثرت‌گرا، دو گزینه متصرّف با حسن‌نیت را از متصرّف با سوءنیت تفکیک نموده و برای هریک مسئولیتی مجزا قائلیم و این همان درجه‌بندی کردن مسئولیت در نوشتار حاضر است.

[93]- مقصود از منطق فازی که نوعی منطق ریاضی است این است که دیگر قضایا به‌صورت صفر و یک نگاه نمی‌شود بلکه بین صفر و یک هم چندین عدد است؛ در حوزه حقوق می‌‌توان از این نگاه استفاده کرد و قواعد را مطلق ننگریست، بلکه اقدام به درجه‌بندی قواعد متناسب با شرایط مصداق آن نمود نظیر درجه‌بندی مسئولیت در نوشتار حاضر.