زمان و مکان تشکیل قرارداد الکترونیکی

قربان وند, محمدباقر

فهرست نشریات

اخذ رتبه توسط نشریه پژوهش‌های رهبری آموزش از وزارت علوم، تحقیقات و فناوری

اخذ رتبه «الف» توسط نشریه پژوهشنامه معارف قرآنی از وزرات علوم، تحقیقات و فناوری

نشست مشورتی مسئولان مجلات علمی دانشگاه علامه‌طباطبائی

نتایج ارزیابی علمی نشریات دانشگاه علامه طباطبائی در سال ۱۴۰۱; 19عنوان موفق به دریافت رتبه الف شدند.

تعداد نشریات	60
تعداد شماره‌ها	2,022
تعداد مقالات	16,253
تعداد مشاهده مقاله	42,485,944
تعداد دریافت فایل اصل مقاله	24,316,274

	زمان و مکان تشکیل قرارداد الکترونیکی
پژوهش حقوق عمومی
مقاله 8، دوره 12، شماره 29.1، تیر 1389، صفحه 271-300 اصل مقاله (270.75 K)
نوع مقاله: مقاله پژوهشی
نویسنده
محمدباقر قربان وند
مدرس دانشگاه آزاد اسلامی واحد زنجان
چکیده
قرارداد به منزله یک ماهیت اعتباری مانند هر موجود بعد زمان و مکان است دارد. تعیین زمان و مکان انعقاد قرارداد آثاری متفاوتی به دنبال دارد. مکان انعقاد عقد براساس زمان تشکیل آن تعیین می شود. زمانی که قرارداد در یک مجلس منعقد می شود؛ یعنی ایجاب کننده و قبول کننده در یک مجلس، قرارداد را منعقد می کنند مشکلی در تعیین زمان و مکان قرارداد وجود نخواهد داشت. مشکل و مباحث حقوقی متعدد زمانی مطرح می شوند که طرفین قرارداد از لحاظ زمانی و مکانی از یکدیگر فاصله دارند. تشکیل قرارداد در تجارت الکترونیکی به طور عموم میان اشخاصی صورت می گیرد که از لحاظ مکانی و زمانی از یکدیگر فاصله دارند و بنابراین، تعیین زمان و مکان تشکیل عقد در تجارت الکترونیکی نیز اهمیت دارد. در این نوشته سعی شده است روش های مختلف تعیین زمان و مکان تشکیل قرارداد بررسی شود و بهترین روش برای تعیین مکان و زمان تشکیل قراردادهای الکترونیکی پیشنهاد و تبیین گردد.

اصل مقاله
مقدمه قرارداد به منزلة یک ماه یت اعتبار ی مانند هر موجود بعد زمان و مکان دارد. تعیین زمان و مکان انعقاد قرارداد آثار ی متفاوت را به دنبال دارد . بی شک زمان ان عقاد عقد لحظه ای است که آخرین جزء عقد(قبول یا قبض )تحقق می باید. مکان انعقاد عقد نیز بر اساس زمان تشکیل آن تع یین می شود. مکان تشکیل عقد محلی است که آخرین جزء عقد (قبض یا قبول) در آنجا تحقق می یابد. زمانی که قرارداد در یک مجلس منعقد می شود ، یعنی ایجاب کننده و قبول کننده در یک مجلس، قرارداد را منعقد می کنند مشکلی در تعیین زمان و مکان قرارداد وجود نخواهد داشت . مشکل و مباحث حقوقی متعدد زمانی مطرح می شود که طرفین قرارداد از لحاظ زمانی و مکانی از یکدیگر ف اصله دارند . این موضوع زمان ی که قرارداد در مح یط سا یبر تش کیل می شود اهم ی ت بیشتری پ یدا می کند، چرا که کنترل آن دشوارتر از مح یط غیرالکترونیک ی خواهد بود . سؤالا ت مطرح شده در این زمینه عبارت است از: 1. ش خصی در ایران از طریق نامه یا داده پ یام ایجاب عقد را انشاء کند و طرف د یگر معامله در خارج از ایران به همین طریق قبول را برای طرف ایرانی بفرستد ، آیا عقد در ایران منعقد شده است؟ برمبنای پاسخ این سؤال، قانون حاکم بر قرارداد نیز متغیراست. 2. زمان انعقاد عقد بیع چه زمانی بوده است؟ 3. آیا به محض ارسال نامه حاوی قبول به وسیلة قبول کننده یا اطمینان ایجاب کننده از مطلع شدن مفاد ایجاب توسط قبول کننده، عقد محقق می گردد؟ هدف از این مقاله، عرضة راهکارهای است که پاسخ مناسب به مسائل مطرح شده بدهد. در اهم یت این موضوع برای نمونه با ید گفت اگر در فاصلة بین فرستادن ایجاب و دریافت قبول ایجاب کننده ورشکسته بشود ، آیا تعیین دقیق زمان انعقاد عق د در سرنوشت عقد تأثیر خواهد داشت. تشکیل قرارداد در تجارت الکترونیکی به طور عام میان اشخاصی صورت می گیرد که از لحاظ مکانی و زمانی از یکدیگر فاصله دارند و از همین روی ، تعیین زمان و مکان تشکیل عقد در تجارت الکترونیکی نیز اهمیت دارد. سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /زمان و مکان تشکیل قرارداد الکترونیکی/ 273 1. آثار تعیین زمان و مکان انعقاد قرارداد تعیین زمان و مکان انعقاد قرارداد نتا یج علمی و عملی متعددی دارد که به شرح زیر بیان می گردد: الف) آثار تعیین زمان انعقاد قرارداد برخی ازآثاری که به طور معمول بر زمان تعیین انعقاد قرارداد مترتب می شود، عبارت است از: 1. تا زمانی که عقد واقع نشده است ایجاب کننده در اصل می تواند از پیشنهاد خود عدول کند ، ولی پس از انعقاد قرارداد عدول از ایجاب مجاز نیست ، به عبارت دیگر با تعیین زمان عقد ، حق ایجاب کننده برای عدول از ایجاب پایان می پذیرد. همچنین قبول کننده حق استرداد قبول را ن دارد، با این توضیح که هر گاه نظری ة وصول در قراردادهای مکاتبه ای پذیرفته شود ، قبول کننده تا زمان وصول قبول به ایجاب کننده می تواند از قبول عدول کند ، چنانکه می تواند قبل از وصول قبول ، تلگرافی به اواطلاع دهد که نامة قبول را کان لم یکن اعلام می دارد. 2. با تعیین زمان عقد ، مرگ یا حجر ایجاب کننده یا قبول کننده تأثیر ی بر سرنوشت قرارداد نمی گذارد، مگردر مورد قراردادهای جایز یا قراردادهایی که به اعتبار شخصیت یکی از طرفین منعقد شده باشد. 3. با تعیین زمان عقد ، صحت یا نفوذ قراردادهایی که به وسیلة تاجر ورشکسته منعقد شده اند، مشخص می گردد. برخی از قراردادهایی که بعد از تاریخ توقف منعقد شده باشند، باطل هستند(ر.ک.: مواد 423 و 557 قانون تجارت). 4. باتعیین زمان عقد ، زمان تحقق ماهیت اعتباری آثار آن مشخص می گردد، در اصل به جز در مورد تعلیق در منش أ ماهیت اعتباری عقد با تشکیل قرارداد محقق می گردد و از همان تاریخ ، آثار و نتایج این ماهیت اعتباری اعم از انتقال مالکیت ع ین و منافع مب یع، زیر پوشش قرارگرفتن خطر مورد بیمه و... تحقق پیدا می کند. 5. مرور زمان دعاوی ناشی از قرارداداز زمان تشکیل عقد شروع می شود. 1 6. مهلت هایی که به وسیلة طرفین مشخص شده است ی ا به ایجاب کننده قانون تعیین گردیده (مانند خیار حیوان و خیار تأخیر ثمن) از زمان تشکیل قرارداد محاسبه می گردد. 1. هرچند مرور زمان به وسیلة شورای محترم نگهبان غیرشرعی اعلام شده و در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 مرور زمان دعاوی بیان نشده است، ولی در قوانین خاصی چون مادة 393 قانون تجارت که مرور زمان در اقامه دعوی پیش بینی شده است به نظر می رسد به قوت خود باقیست این بحث مفصلی م یطلبد که خارج از حوصلة این مقال است. 274 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 7. قرارداد از حیث شرایط صحت و نفوذ و ... تابع قانونی است که در زمان تشکیل قرارداد قبول کننده اجراست ، بنابراین در صورتی که قانون جدیدی وضع و منتشر شده باشد لازم است زمان وقوع عقد تعیین شود تا معلوم گردد کدام قانون بر قرارداد حاکم است. 8. قرارداد در زمان و مکانی تشکیل می شود که قبول عملی و م ؤثر گردیده است . یعنی با درنظر گرفتن اصل عطف بما سبق نشدن قانون ، وضعیت عقد و روابط عقدی طرفین در اصل تابع مقرراتی است که در زمان تشکیل عقد ، حاکمیت دارد نه مقرراتی که بعداً وضع می گردد. برای مثال طبق مقررات حاکم در زمان انشای عقد ، مشخص می گردد که عقد صحیح ، باطل یا غیر نافذ است ، حقوق و وظایف طرفین در برابر هم نسبت به عقدی که تشکیل داده اند چیست؟ 9. مکان تشکیل قرارداد ن یز در اصل تابع زمان تشکیل آن است به عبارتی قرارداد در زمان و ؛ مکانی تشکیل می شود که قبولی عملی و مؤثر گردیده است . (صفایی ، 1382 ، ص 79 و 78 ( شهیدی، 1377 ، ص 159 و 158 ب) آثار تعیین مکان انعقاد قرارداد تعیین مکان انعقاد قرارداد نیز همچون تعیین زمان آن اهمیت دارد که می توان به موارد زیر اشاره کرد: 1. از نظر صلاحیت محاکم تعیین مکان وقوع عقد اهمیت بسیار دارد؛ (یعنی تعیین دادگاه صالح برای رسیدگی به اختلافات قراردادی طرفین ) هر چند که حسب ماد ة 11 قانون تعیین دادرسی مدنی مصوب 1379 اصل بر اقامه دعوی در محل اقامت خواند ه است ، اما در دعاوی بازرگانی و اموال منقول علاوه بر اصل مذکور طبق ماد ة 13 قانون خواهان می تواند برای اقامة دعوی به دادگاه محل وقوع عقد ، یا محل اجرای آن نیز رجوع کند . در مورد عقود منعقد شده در کشور خارجی نیز، هرچند نسبت به دادگاه صالح در حقوق ایران مقررات صر یحی دیده نمی شود، ولی با استفاده از اتلاف ماد ة 13 قانون مذکور می توان گفت : در اصل دادگاه محل وقوع عقد یا محل اجرای عقد، صالح به رسیدگی به اختلافات ناشی ازآن عقود است ، مگر اینکه مطابق روی ة بین الملل ی طرفین یا یکی از ایشان تابعیت کشور دیگری غیر از محل تشکیل یا اجرای قرارداد را داشته باشند و دادگاه دیگری را تعیین کرده باشند که براساس اصل حاکمیت اراده دادگاه مزبور صالح خواهد ( بود. (شهیدی، 1377 ، ص 160 2. نظر بین المللی ممکن است محل تشکیل عقد عاملی برای تعیین قانون حاکم به شمار آید به موجب قاعده ای شناخته شده در حقوق بین الملل خصوصی ، اصولاً قرارداد تابع قانون محل تشکیل سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /زمان و مکان تشکیل قرارداد الکترونیکی/ 275 است. مادة 968 ق .م. ایران نیز تعهدات ناشی از قرارداد را تابع قانون محل وقوع عقد می داند مگر اینکه طرفین اتباع بیگانه بوده و به طور آشکار یا ضمنی عقد را تابع قانون دیگری قرار داده باشند. 1 ج) تعیین زمان و مکان انعقاد قراردادهای الکترونیکی بی تردید یکی از شرایط تأثیر ایجاب آن است که به اطلاع مخاطب آن برسد . به عبارت دیگر این است که شخصی ایجابی را قبول نماید که قبلا از آن مطلع « توافق اراده ها » شرط لازم برای شده باشد . بنابراین گفته شده است که در جعا لة عام ، که ایجاب خطاب به عموم است ، چ نانچه شخصی بدون اطلاع از ایجاب عام مورد جعاله را انجام دهد، جعاله ای تشکیل نمی شود و شخص ( موصوف مستحق جعل نخواهد بود. (همان، ص 54 49 یعنی برای تأثیر ایجاب و مداخلة آن در ؛« اعلانی » دارد و نه « اعلامی » ایجاب از این لحاظ جنب ة انعقاد قرارداد باید به علم مخاطب یا مخاطب ان آن برسد و صرف علنی کردن ایجاب و قبول آن به نیافته است، برای انعقاد قرارداد کافی نیست. « علم » وسیلة شخصی که به آن این سؤال به طور متقابل در مورد قبول نیز مطرح می گردد: آیا همان گونه که شرط تأثیر ایجاب علم مخاطب به آن است ، قبول نیز در زمانی مؤثر می گردد که به اطلاع ایجاب کننده برسد یا صرف صدور و تجلی خارجی (اعلان) قبول برای تشکیل قرارداد کافی است؟ در زمانی که عقد بین حاضرا ن و در مجلس ی واحد منعقد می گردد، طرح این مسئله اثر عملی چندانی ندارد، چرا که طرفین در حضور یکدیگر ایجاب و قبول را انشاء می کنند و فاصل ة زمانی بین انشا ی قبول و علم ایجاب کننده به قبول وجود ندارد ، اما زمانی که عقد بین اشخاصی منعقد می گردد که از طریق وسایل ارتباط از راه دور اعم از نامه، تلفن، فاکس، تلکس و پست الکترونیک در تماس باشند ، پاسخی که به پرسش بالا داده می شود گر ة بسیاری از مشکلات حقوقی را خواهد گشود و نتایج ی متفاوت را به بار خواهد آورد. فرض کنیم (الف) از طریق تلفن مبادرت به انشا ی ایجاب برای (ب) می کند، (ب) نیز به طور متقابل قبول را در همان لحظه از طریق تلفن اعلان می کند، ولی به علت اختلال در خطوط ت لفن یا قطع خطوط تلفن ، قبول توسط (الف ) یا ایجاب کننده شنیده نمی شود، در اینجا چنانچه در جواب قائل باشیم که صرف اعلان قب ول برای تشکیل قرارداد کافی ست و علم ایجاب کننده به قبول شرط تأثیر قبول نیست ، نخست اینکه تشکیل قرارداد مفروغ عنه می گردد و دوم زمان و محل تش کیل قرارداد همان زمان و مکان اعلام قبول تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است، مگر اینکه متعاقدان اتباع خارجی بوده و آن را » . 1. م 968 ق.م «. صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند 276 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 خواهد بود ، اما چنانچه قائل به این باشیم که صرف اعلان قبول کافی نیست ، بلکه ایجاب کننده باید به آن عالم شود و در مثال بالا به وسیلة شخص (الف) شنیده شود ، عقدی تشکیل نشده است ، زیرا به علت اختلال در خطوط تلفن قبول به وسیل ة شخص (الف) شنیده شود ، عقدی در اینجا محقق نشده است . بنابراین قراردادی نیز به وجود نیامده است و تعیین زمان و مکان تشکیل قرارداد نیز ( سالب به انتفای موضوع است. (بناء نیاسری، 1385 ، ص 57 58 2. دیدگاه های مطرح شده دربارة زمان و مکان تشکیل قرارداد برای تعیین اینکه قرارداد در چه زمان و مکانی تشکیل می گردد، چهار نظریه ابراز شده است: الف) نظریه اعلام قبول (اعلان اراده ) 1 براساس این نظریه قرارداد زمانی کامل و منعقد می شود که قبول کننده اراد ة خود را از طریق امضای نامه یا تلگرام یا امثال آن ابراز کند، اگر چه هنوز نامه را ارسال نکرده باشد. ب) نظریة ارسال قبول 2 براساس این نظریه برای تحقق عقد ، نامة حاوی قبول باید ارسال شده باشد ، مثل تسلیم به اداره پست یا نامه رسان و ا ین زمان است که عقد کامل و منعقد شده تلقی می شود. در برخی از نظام های حقوقی همین که قبولی شخص مخاطب ایجاب کننده پست شود، عقد منعقد می شود. 3 خوانده می شود. طبق این قاعده وقتی قبول « قاعدة صندوق پستی » ، این امر در حقوق انگلیس به وسیل ة پست درخواست شده باشد یا وقتی این روش یک روش مناسب و معقول برای برقراری ارتباط بین طرفین تلقی شود ، قبول به محض پست شدن نام ة قبو لی محقق می گردد، حتی اگر نامه مواجه با تأخیر شود ، از بین برود یا در پست گم شود ، به طوری که هی چ گاه به ایجاب کننده نرسد باز عقد منعقد می شود. به نظر می رسد این قاعده در مورد اعلام قبولی به وسیل ة تلگرام ، از جمله پیام های تلگرافی داخلی نیز اعمال می شود، ولی در مورد شیوه های آنی و هم زمان مثل تلفن ، تلکس و احتمالاً دستگاه های فاکس اعمال نمی گردد. 1. Systeme dela declaration de Volonte 2. Systeme de l expedition 3. The Mail Box Rule سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /زمان و مکان تشکیل قرارداد الکترونیکی/ 277 قاعدة مذکور مبتنی بر سهولت است و به طور معمول بر این اساس توجیه می شود که اگر ایجاب کننده پست را به منزلة وسیله ای برای به وجود آمدن یک قرارداد برگزیده باشد باید خطرهای نهفته در این وسیله را نیز بپذیرد . این قاعده در موارد زیر اعمال نمی شود، در این صورت نامة قبولی به وجود می آید . اگر در « وصول » دادگاه ممکن است نتیجه بگیرد که قرارداد در زمان زمان وصول نامه (مدت اعتبار ) ایجاب به پایان رسیده باشد ، در صورت نبود اعمال قاعد ة پست ی ممکن است در اصل قراردادی تشکیل نشود . مواردی که قاعد ة پستی اعمال نمی گردد به شرح زیر ( است: (داکسبری، 1377 ، ص 33 و 32 1. درجایی که نامه قبول ی به درستی پست نشده باشد مثل دعوایی که در آن نامة قبولی به م أمور پستی داده شده بود که فقط مجاز به تحویل دادن نامه (نه تحویل گرفتن آن) بوده است. 1 2. در جایی که شرایط صحیح ایجاب ، قاعدة پستی را مستثنی می سازد ؛ یعنی اگر در ایجاب 2 در سال « هالول علیه هیوزی » برسد، در دعوی « ایجاب کننده » تصریح شده باشد که قبول باید به 3 قبول گردد ، قاعد ة پستی « اعلامی ة کتبی » 1974 که در آن بنا بوده است که ایجاب به وسیله قبول کننده اعمال تلقی نشد. در این مورد اعلام عملی ضروری بود. 3. در جایی که استفاده از پست نامعقول است ، برای مثال پاسخگویی به وسیل ة پست درج ة دو (غیرسریع) به یک ایجاب شفاهی یا تلگرافی یا قبول به وسیل ة پست در آستانة یک اعتصاب پستی ، مقرر شد که این قاعده نباید در مواردی اعمال گردد که مشقت آشکار « هالول » به علاوه در دعوی یا نتیجه بی معنایی به بار می آورد. هر چند که در مورد این نکته هیچ منبعی در حقوق انگلستان وجود ندارد ، ولی به نظر نمی رسد درجایی که قاعده پستی اعمال می شودطرف ایجاب بتواند ، پس از پست کردن قبولی خود ، آن را 1. Re London and Northern Bank (1900) 7 صبح روز 27 اکتبر نامة بانک را خطاب به شخصی به نام / نمونة مطرح شده در این دعوی کارمند بانک در ساعت 30 جونز که در آن پیشنهاد وی دایر بر خرید سهام بانک قبول شده بود به ادارة مرکزی پست لندن برد تا آن را پست کند. در بیرون ادارة پست، یک نفر پستچی نامه را از کارمند گرفت تا آن را برای وی پست کند . پستچی سپس به درون ادارة پست رفته و بعد از بازگشت اظهار داشت که ترتیب کار را داده است . از سوی دیگر آقای جونز به وسیله نامه ای 9 توسط منشی بانک باز شده بود / 8 صبح روز 27 اکتبر به بانک تحویل داده شد و در ساعت 30 / که درساعت 30 ایجاب خود را پس گرفت، در حالی که نامة قبولی بانک که به جای ادارة مرکزی در یکی از دفاتر پستی حومه شهر 7 بعد از ظهر همان روز به دست آقای جونز رسید. / پست شده بود، در ساعت 30 دادگاه مقررکردکه چون مقررات اداره پست تصریح می کند که پستچی ها حق گرفتن نامه از مردم را ندارند، بانک 9 صبح پست کرده و بنابراین ایجاب آقای جو نز به طور / نتوانسته است اثبات کند که نامة قبولی را قبل از ساعت 30 صحیحی پس گرفته شد ه بوده است 2. Holwell Securitties V HughesCC. A, (1974). 3. Notice in Writing 278 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 بایک وسیله تماس سریع تر ، مثلاً با تماس تلفنی پس بگیرد ، تصمیم متخذه در دعوی اسکاتلندی 6که ظاهراًچنین استردادی را اجازه می دهد، قبول کننده اعتماد نیست ، زیرا « دانمور علیه الکساندر » به نظر می رسد که اکثریت دادگاه در مورد این دعوی براین اساس تصمیم گرفته اند که استردادایجاب صورت گرفته بوده است . برخی معتقدند که در تجارت الکترونیکی قاعد ة پستی حاکمیت دارد. 1 ج) نظریه وصول 2 بر اساس این نظریه قرارداد در زمان وصول نامه به ایجاب کننده منعقد می شود . از ای ن رو این نظریه را سیستم وصول نامید ه اند. این نظریه به وسیلة کنوانسیون بیع بین المللی قرار گرفته است. طبق و طبق ماد ة 23 آن « ایجاب از زمان وصول به وسیلة مخاطب ایجاب، نافذ می گردد » مادة 15 آن بیان می دارد که قرارداد از لحظة نفوذ منعقد می گردد و چون مطابق ماد ة 24 کنوانسیون 3 قبول از لحظة وصول به ایجاب کننده نافذ است ، از همان لحظ ة وصول قبول به ایجاب کننده قرارداد منعقد می گردد. اگر ماد ة 23 کنوانسیون نبود ، از بند 2 ماد ة 18 کنوانسیون هم زمان وقوع قرارداد قبول کننده استنباط بود ، ولی به دلیل اهمیت موضوع و آثاری که بر تعیین زمان انعقاد قرارداد مترتب است، کنوانسیون در مادة 423 به آن تصریح نموده است. البته کنوانسیون در بند 3 ماد ة 18 ، استثنایی به این نظری ة پذیرفته شده وارد کرده است ؛ بدین مفهوم که در موقعیت های خاص و به ویژه اگر عرف و عادت و روی ة معمول به طرفین اجازه بدهد ، انجام عملی چون ارسال کالا یا ت أدیه ثمن می تواند به تنهایی ایجاب کننده نافذ شدن قبول گردد قبول کننده ذکر است که ماد ة 147 قانون آلمان و ماد ة 5 تعهدات سو ئیس نیز نظری ة وصول را ( پذیرفته اند. (داراب پور، 1374 ، ص 279 ؛ سماواتی، 1377 ، ص 55 ؛ فیضی چکاب، 1383 ، ص 63 1.Larry M zanger,Mc Bride Baker&coles,Electronic Contracts:Some of the basics 2000,http:// www. mbc/db30/cgi-bin/pubsthe / LMZ –Electronic-contreacts. Pdf. p 2. ysteme de la Reception اعلام قبول یا انواع دیگر اظهار و بیان اراده زمانی به مخاطب واصل می گردد که « ایجاب » 3. مادة 24 کنوانسیون شفاهی به آگاهی وی رسانده شود یا به وسیلة دیگری شخصاً به وی تحویل داده شود یا به محل تجارت یا به نشانی پستی او یا اگر فاقد محل تجارت و آدرس پستی است به محل اقامت عادی وی تحویل گردد. قرارداد از لحظه ای که قبول ایجاب مطابق مقررات این کنوانسیون نافذ م ی شود، منعقد » : 4. مادة 23 کنوانسیون «. می گردد سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /زمان و مکان تشکیل قرارداد الکترونیکی/ 279 د) نظریه اطلاع 1 بر اساس این نظریه ، زمان انعقاد قرارداد هنگامی است که ایجاب کننده از قبول آگاه می شود و به عبارت روشن تر قرارداد هنگامی منعقد می گردد که نوشت ة مبتنی بر قبول و اصل و ایجاب کننده از مضمون آن آگاه شده باشد. برای روشن شدن موضوع نظریات مذکور در قالب مثالی بیان می گردد: یک بازرگا ن آلمانی فروش مقداری پارچ ة تولیدی خود را در یک نامه برای بازرگان ایرانی انشاء کرده و آن نامه را به صندوق پست می اندازد. پس از وصول نامه به دست بازرگان ایرانی ، این شخص قبولی خود را در نامه نوشته و آن را از طریق پست برای بازرگان آلمانی ارسال می کند . این نامه به دست بازرگان آلمانی می رسد، او با مطالعة نامه از قبول بازرگان ایرانی مطلع می شود. در این مثال مطابق نظری ة اعلام ، عقد در زمان و مکانی تشکیل می شود که نام ة حاوی قبول نوشته می شود، طبق نظری ة ارسال ، عقد در زمان و مکانی منعقد شده که نام ة حاوی قبول به صندوق پست انداخته شده است. برابر نظریة وصول ، عقد در زمان و مکانی تشکیل می شود ، که نام ة حاوی قبول به دست ایجاب کننده برسد ، بالاخره برابر نظری ة اطلاع ، زمان و مکان تشکیل عقد ، زمان و مکانی است که ( بازرگان آلمانی از مفاد نامه و قبول بازرگان ایرانی مطلع گردد. (شهیدی، 1377 ، ص 161 حل مسئل ة زمان وقوع عقد مشکل تعیین مکان وقوع عقد را که در قراردادهای با مکاتبه یا تلفن پیش می آید، حل خواهد کرد . در واقع مکان وقوع عقد محلی است که آخرین جزء عقد در آنجا به وقوع پیوسته است ، بنابراین اگر زمان وقوع عقد تاریخ صدور قبول باشد باید م حل صدور قبول را مکان وقوع عقد تلقی کرد . برای مثال اگر ایجاب در تهران و قبول در شیراز صادر شده باشد ، شیراز محل وقوع عقد خواهد بود. بدین سان در قراردادهایی که با تلفن منعقد می شود مکان وقوع عقد محلی است که قبول کننده 2( از آنجا قبول خود را اظهار داشته است. (صفایی، 1382 ، ص 82 1. Sesteme de Linformation 41 بدون اظهار نظر دربارة مکان وقوع عقد، راجع به /12/ 2. بنابراین هیئت عمومی دیوان عالی کشور، در رأی 22 براتی که در تهران صادر و در سنقر کلیایی تأدیة وجه آن قبول شده است، برخلاف نظر دادگاه تالی، دادگاه تهران را خواهان » برای رسیدگی به دعوای دارندة برات علیه محال علیه مقیم سنقر کلیایی، صالح دانسته است، به استناد اینکه می توانسته به دادگاه محل تنظیم سند رجوع نماید و قبول تأدیه وجه سند در سنقر کلیایی مؤثر در تأدیه وجه است نه ، بایگانی حقوقی کیهان، مجموعة رویه قضائی، از سال 1328 تا 1342 ، ج 2 ) « ... در عد م صلاحیت محاکم تهران ص 572 ) معلوم نیست دیوان عالی کشور به چه دلیل دادگاه محل تنظیم سند را صالح شناخته است. 280 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 بدین ترتیب در قراردادهایی که با تلفن منعقد می شود مکان وقوع عقد محلی است که قبول کننده از آنجا قبول خود را اظهار داشته است . (صفایی ، 1382 ، ص 82 ) در کنوانسیون بیع بین المللی نصی در خصوص مکان تشکیل عقد وجود ندارد . برخی معتقدند که حکم آن در کنوانسیون موجود است ، بدین بیان که در صورتی که خلاف آن توافق نشده باشد ، مکان وقوع عقد همان محلی است که اعلان اراده ای که جزء مکمل قرارداد است (قبول ) در آ نجا به طرف مقبول کننده واصل ، یا عملی که منجر به انعقاد قرارداد می گردد در آنجا انجام می شود . (صفایی و ( همکاران، 1384 ، ص 104 از لحاظ حقوق تطبیقی علاوه بر مواردی که بیان شد بعضی موارد دیگر نیز درتکمیل آن ذکر می گردد: الف) حقوق فرانسه دراین نظام حقوقی قبول ایجاب ، قرارداد را کامل و منعقد می کند و از لحاظ شرایط تابع شرایط کلی اظهار اراده است . از لحاظ شکل بیان ، قبول تابع شرایط خاصی نیست و می تواند صریح یا ضمنی باشد. البته قبول باید در زمان اعتبار ایجاب ابراز گردد. دربارة زمان وقوع عقد ، روی ة قضائی فرانسه متفاوت است ، برخی آراء نظریه اعلان اراده را پذیرفته و برخی از نظری ة وصول پیروی کرده اند، ولی نظری ة اول طرفداران بیشتری دارد . گفته شده است که باید در هر مورد با توجه به اوضاع و احوال ، زمان و مکان وقوع قرارداد را مشخص نمود و در این خصوص باید عرف و ع ادت و اراده طرفین را مد نظر قرار داد و در صورتی که از این طریق نتوان اراد ة واقعی طرفین را احراز کرد ، باید بر این بود که زمان اعلان قبولی ، همان زمان وقوع عقد است چون در آن لحظه ، ارادة وجود خارجی پیدا می کند و مؤثر است ، مگر این که طرفین خواسته باشند انعقاد قرارداد را تا لحظه وصول قبول به ت أخیر بیندازند یا قانون گذار آن را به تأخیر اندازد ، مانند بند 2 ماد ة 932 ق .م. فرانسه که در مورد قبول هبه با سند رسمی ، ابلاغ آن به واهب را شرایط تأثیر قبول دانسته است. دیوان تمیز فرانسه سال ها این مسئله را یک امر ماهوی (موضوعی)تلقی می کرد و تشخیص زمان وقوع عقد را در صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده به ماهیت دعوا می دانست، ولی در آرا ی جدید گرایشی به پ ذیرش نظریه صدور دیده می شود. به ویژه شعب ة بازرگانی دیوان تمیز فرانسه ، در رأی مورخ هفتم ژانویه 1981 این نظریه را پذیرفته است . این رأی مربوط به ایجابی است که سی روز مهلت داشته است . مخاطب 7 روز قبل از پایان مهلت قبول خود را می فرستد، ولی نمی تواند اثبات سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /زمان و مکان تشکیل قرارداد الکترونیکی/ 281 کند ک ه نام ة قبول قبل از پایان مهلت به ایجاب کننده رسیده است . دیوان تمیز اعلام می کند که جز در موردی که شرط مخالفی در میان باشد قرارداد با صدور قبول کامل می شود نه با وصول آن. بنابراین همین که قبول در مهلت مقرر صادر شده باشد ، قرارداد منعقد شده است و زمان وصول نامة قبول به ایجاب کننده، مؤثر در مقام نیست. از آنچه گفته شد چنین بر می آید که حقوق فرانسه از لحاظ زمان انعقاد قرارداد با کنوانسیون هماهنگی ندارد. دربارة مکان وقوع عقد ، بجز در مواردی که اراد ة طرفین ، یا اوضاع و احوال راه حل مخالفی را ارائه کند، باید بر آن بود که محلی که قبول اعلان می شود محل انعقاد قرارداد است. در حقوق فرانسه بعد از ابراز و صدور قبول ، دیگر نمی توان آن را مسترد کرد هر چند هنوز به ایجاب کننده نرسیده باشد. چنانچه که بیان شد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا دربار ة زمان و مکان وقوع عقد ، نظری ة وصول، ولی در حقوق فرانسه نظریة اعلان قبول پذیرفته شده است. ب) حقوق انگلستان در حقوق انگلیس در موردی که قرارداد به صورت کتبی و از طریق تبادل نامه صورت گیرد ، قبول براساس قاعد ة پستی است ؛ یعنی از زمان تحویل نام ة قبول به پست نافذ و مؤثر است. در موارد دیگر در خص وص زمان وقوع قرارداد ، در زمان نفوذ قبول قرارداد با مکاتبه منعقد می شود، قبول از لحظة تحویل نامه به پست منعقد می گردد و مکان وقوع عقد هم همان مکان تحویل نامه به پست است. چون به محض ارسال نام ة قبول قرارداد منعقد می گردد ، تا قبل از « قبول » در خصوص استرداد تحویل نامه به پست ، قبول قبول کننده استرداد است ؛ ولی بعد از تحویل نامه به پست دیگر قبول کننده استرداد نیست ، هر چند هنوز نام ة قبول به ایجاب کننده نرسیده باشد و نام ة استرداد سریع تر به ایجاب کننده برسد. 282 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 (UCC) ج) قانون متحدالشکل تجارت آمریکا در مقررات متحدال شکل تجارت امریکا، در مورد زمان و مکان وقوع قرارداد نصی خاص وجود ندارد، ولی در حقوق ایالات متحده نویسندگان حقوقی براساس روی ة قضا ئی، متذکر این موضوع شده اند. بر اساس روی ة قضایی ایالات متحده ، قرارداد در همان زمان و مکان ارسال منعقد می گردد ( (صفایی و همکاران، 1384 ، ص 107 در اصلاحی ة مقررات فوق دریافت پیام الکترونیکی حاوی قبول توسط ایجاب کننده ، زمان تشکیل قرارداد الکترونیکی اعلام شده است (بخش 208 2) که در ظاهر قاعدة پستی یا ارسال را در خصوص قرارداد الکترونیکی نپذیرفته است. 2 د) حقوق ایران در حقوق ایران علمای حقو ق با تفاسیری نظری ة ارسال را پذیرفته اند. برخی بیان کرده اند در بین چهار نظری ة مذکور ، به عقید ة ما با لحاظ مسئله نظریة ارسال قبول کننده دفاع و با مقررات و قواعد و اصول حقوقی نظام حقوقی کشور ما منطبق است، زیرا آنچه در قانون مدنی از جمله ماد ة 191 به منزلة عامل تشکیل عقد معرفی گردیده است ، چیزی بیش از قصد انشای همراه با وسیل ة ابراز آن نیست و عنصری دیگر نظیر وصول قبول به ایجاب کننده و اطلاع او بر قبول لازم دانسته نشده است . ( (شهیدی، 1377 ، ص 107 عده ای دیگر معتقدند عقد با اعلان قبول واقع می شود و به عنوان اصل ، جز در موارد استثنایی قبول وقتی اعلان شده محسوب است که نامه حاوی آن به پست داده شده باشد ، و محل وقوع ( قرارداد مکانی است که در آن قبول اعلان می شود. (کاتوزیان، 1372 ، ص 151 یکی دیگر از نویسندان حقوق مدنی معتقد است نظریه های اول ودوم به هم نزدیک اند ، زیرا طرفداران هر دو نظریه برآنند که قرارداد در زمان تحقق قبول منعقد می شود، منتهی بنابر نظری ة اول نوشتن نام ة قبول برای ت حقق آن کافی ست، ولی به ایجاب کننده نظری ة دوم ، قبول هنگامی تحقق پیدا می کند که نامه قبول ارسال شده باشد ، چون این دو نظریه به هم نزدیک اند . هر دو را گاهی با 3 ذکر می کنند. نظریه های سوم و چهارم نیز از هم دور نیستند ، چه در هر « سیستم صدور » عنوان 1. Uniform Commercial Code 2. Donald M. Cameron ,Arid and Berlis, Electronic vontract Formation http://juris dication. com/ecom3. htm. 3. Systeme de Lemission سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /زمان و مکان تشکیل قرارداد الکترونیکی/ 283 دونظریه انعقاد قرارداد را تا زمان آگاهی ایجاب کننده از قبول به تأخیر می اندازد، با این تفاوت که آگاهی ایجاب کننده از قبول در نظری ة وصول فرضی و در نظری ة اطلاع واقعی اس ت. بنابراین می توان گفت در این باب دو نظری ة اصلی وجود دارد که یکی نظری ة صدور قبول و دیگری نظری ة اطلاع است و در ادامه بیان می نمایند از ماد ة 339 قانون مدنی ایران چنین بر می آید که برای انعقاد قرارداد تحقق ایجاب و قبول کافی ست. قانون گذار ایران در هیچ یک از مو اد قانونی آگاهی ایجاب کننده از قبول یا وصول قبول را شرط انعقاد قرارداد ندانسته است . بنابراین می توان نظری ة صدور را در حقوق ایران پذیرفت ، ولی نمی توان گفت همیشه به محض نوشتن و امضای نامه ، قبول قطعی تحقق یافته است ، چه ممکن است قبول کننده هنوز تصمیم قطعی بر ارسال نامه نگرفته باشد و دراین صورت نمی توان قبول را تحقق یافته تلقی کرد . برای تعیین زمان قبول قطعی باید ارادة قبول کننده را جستجو کرد. با وجود این ظاهر این است که قبول کننده تا وقتی که نام ة قبول را نزد خود نگاهداشته و ارسال نکرده و می تواند آن را نابود کند ، هنوز قبول قطعی خویش را اعلام نداشته است . پس هنگامی قبول محقق تلقی می شود که نامه به ادار ة پست یا به نام ه رسان سپرده شده باشد ، مگر اینکه ثابت شود که وقوع قطعی آن قبل از این تاریخ مقصود قبول کننده بوده است . به دیگر سخن م ی توان ارسال را کاشف از قبول دانست ، مگر اینکه ثابت شود که قبول ( در زمانی قبل از ارسال تحقق یافته است. (صفایی، 1382 ، ص 76 همین نویسنده و همکاران ایشان در جای دیگر با عبارت دیگری این موضوع را چنین بیان قبول از لحظ ة اعلان قبول ، نافذ و مؤثر است و باعث انعقاد قرارداد می گردد و در اصل » : می نماید زمان وقوع قرارداد هم همان لحظه است . مکان وقوع قرارداد نیز همان مکان اعلان قبول است . بنابراین در مورد انعقاد قرارداد به وسیل ة نامه، تحویل نامه به پست می تواند کاشف از قصد مخاطب بر انعقاد قرارداد و اعلان قبول به شمار آید و در این صورت زمان و مکان قرارداد هم ، همان زمان ( صفایی و همکاران، همان، ص 107 ) .« و مکان تحویل نامه به پست است البته برخی حقوقدانان معتقدند این امر مانع از آن نیست که طرفین به دلخواه زمان وقوع عقد را معین نمایند . (کاتوزیان، 1371 ، ص 77 ) بنابراین ممکن است طرفین قرارداد توافق کنند از تاریخی که قبول به دست یا به اطلاع ایجاب کننده می رسد منعقد شود. تراضی طرفین در این باب ، از آنجا که برخلاف قواعد آمره نیست ، معتبر و نافذ است . بنابراین گویندة ایجاب می تواند ضمن نامه یا تلگرام خود قید کند که قرارداد هنگام اطلاع وی از قبول یا 284 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 در تاریخ دیگر منعقد خواهد شد. در این صورت قبول قرارداد به وسیلة طرف دیگر متضمن قبول تاریخ مزبور خواهد بود. 1 به هرحال ملاحظه می شود که در حقوق ایران اکثر حقوقدانان نظریه ارسال را مورد پذیرش قرارداده اند و نویسندگانی که نظریه اعلان را قبول کرده اند از لحاظ تئوری آن را بیان نموده اند ولی از جهت نتیجه و کاربرد تفسیری که بیان نموده اند، نتیجه همان ارسال است و اینکه اعلام نموده اند نظراعلان صحیح است ولی تحویل نامه به پست کاشف از قصد اعلام کننده قبول است . پاسخی که به این دیدگاه می توان داد این است در صورتی که نظریه اعلان را در نظر بگیریم به صرف معنای نامه یا تلگرام یا امثال آن که حاوی قبول است ، قبولی محقق شده و لو اینکه ارسال نشده باشد ، پس اگر صرف نظریه اعلان باشد دیگر ضرورتی برارسال نیست تا دنبال کشف قصد ارسال کننده باشیم و به صرف امضاء قبولی محقق شده است وبنابراین به نظر می رسد که این دیدگاه با اصول حقوقی سازگار نیست . هر چند در ادامه بیانشان می گویند: که با تحویل نامه به پست قصد واقعی احراز می گردد و از لحاظ نتیجه همان نظریه ارسال می شود. مگر اینکه بگوئیم با توجه به نوع تقسیم بندی برخی از ایشان به شرحی که بیان شد ، هر دو سیستم اعلان و ارسال را به یک عنوان صدور پذیرفته اند و نظرایشان برنظریه صدور است که اعم از اعلان و ارسال است . حقوق ایران که نظریه ارسال را پذیرته است ، در این زمینه نزدیک به حقوق فرانسه است و با کنوانسیون وین 1980 متفاوت است. 4. زمان و مکان تشکیل قراردادهای الکترونیکی همان طور که قبلا بیان شد تعیین زمان و مکان انعقاد قراردادهای الکترونیکی مانند قراردادهای غیرالکترونیکی 2 اهمیت و آثار زیادی دارد. 1. بر فرض اینکه زمان وقوع عقد جزء ذات آن بوده و چنین شرطی خلاف مقتضای عقد به شمار م یآید، یا شرط مزبور خلاف قواعد آمره و نامشروع است، طرفین می توانند تحقق آثار عقد را به زمانی پس از وقوع آن، مانند زمان وصول موکول کنند، هما نطور که می توانند اثر قهقرایی بر آن قائل شوند. این نوع شرط نه خلاف مقتضای عقد است و نه با قواعد آمره و نظم عمومی مغایرت دارد و از این رو باید آن را معتبر و نافذ دانست. در واقع، قراردادی که اثر آن موکول به وصول نامة قبول به ایجا بکننده یا اطلاع وی از مضمون قبول گردیده نوعی عقد معلق است که در حقوق ایران معتبر شناخته شده است. (ر.ک.: صفایی، همان، ص 77 2. به نظر م یرسد علم حقوق را به سه دوره م یتوان تقسیم کرد: 1. حقوق سنتی که در این دوره حقوق متأثر از مجموعه علوم اجتماعی و فقه بوده، به خصوص فقه عمده مبانی علم حقوق را تشکیل می دهد. 2. حقوق میانی که آن را حقوق غیرالکترونیکی نیز م یتوان نام گذاشت، شامل حقوق فعلی است که اصل سرزمینی قوانین در آن رعایت می شود، هرچند بر وضع قواعد بین المللی تلاش می شود. 3. حقوق جدید که شامل حقوق الکترونیکی می شود و در آن قواعد اصل سرزمینی تحت شعاع قرار گرفته و در مسیر قواعد یکسان سازی بر همة کشورهاست. سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /زمان و مکان تشکیل قرارداد الکترونیکی/ 285 الف) زمان تشکیل قراردادهای الکترونیکی 1. قراردادهای فوری قراردادهای فوری قراردادهایی است که با وسایل فوری همچون مکالمات تلفنی یا در اتاق گفتگو 1 منعقد می شود. برخی معتقدند تشخیص زمان اعتبار قبول در قراردادهای فوری آسان است ، زیرا مکالمات تلفنی در زمان و مکان مشخصی انجام می شوند و زمان قطعیت قبول هنگامی است که بعد از اعلام قبول ، ارتباط قطع می شود. از آن جهت که با اعلام تلفنی قبول ، طرف م قبول کننده نیز از محتوای آن آگاهی می یابد و در عرف فاصله ای میان اعلام، وصول و اطلاع از قبول متصور نیست ، قرارداد به هنگام استماع قبول مخاطب تشکیل می شود و انصراف بعدی مخاطب از قبول پیش از قطع ارتباط محسوب دانست. « خیار مجلس » را باید با لحاظ مادة 397 ق.م. اعمال با یادآوری اینکه اگر در اینترنت از سیستم تلفن دوسویه 2برای تشکیل قرارداد استفاده شود ؛ یعنی هر یک از دو طرف بتواند بدون قطع امکان مکالمه طرف دیگر حرف بزند و مکالم ة بدون تأخیر (زنده) باشد، در آن صورت از حیث احکام هیچ تفاوتی با تلفن به مفهوم سنتی آن نخواه د داشت. در پاسخ باید گفت که همیشه تشخیص زمان انعقاد قرارداد حتی در قراردادهای فوری آسان نیست. در صورتی که مخاطب قبولی خود را ب ه وسیلة تلفن اعلام نماید ، ولی به علت اختلال در خطوط تلفن یا قطع تلفن یا چنانچه قبولی در اتاق گفتگو صورت گیرد ، قبل از رسیدن قبولی به ایجاب کننده برق قطع شود یا مراتب تایپ شده و در همان لحظ ة ارسال برق قطع شود ، قبول توسط ایجاب کننده شنیده نخواهد شد یا به وی ارسال نخواهد شد، بنابراین در اینجا نیز وضعیت نظریات بیان شده در حقوق غیر الکترونیکی به شرحی که گذشت مشخص می شود که کدام یک قبول کنندة اعمال است تا براساس آن بگو ییم که آیا عقد واقع شده است یا خیر که در بحث بعدی به آن می پردازیم و احکامی که در آن بیان می شود شامل این نوع قراردادها در فرضی که ذکر ( گردید هم می شود؟ (السان، دوان یامچی، 1385 ، ص 367 1. Chat Room Duplex Transmission Full- به معنی ارتباطات هم زمان در هر دو جهت، میان فرستنده و گیرنده :DUPLEX.2 نیز نامیده م یشود. معنی دیگر آن کاغذ عکاسی است که تصویر را می توان بر هر دو Deplux Transmission طرف آن چاپ کرد. ر. ک.: هیئت مؤلفان، ویراستاران، انتشارات مایکروسافت، مترجم، قل یزاده نوری، ص . 257 324 286 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 2. قراردادهای غیرفوری قراردادهای غیر فوری ، قراردادهایی هستند که با وسایل غیر فوری ارتباط همچون نامه الکترونیکی و مبادله الکترونیکی داده ها منعقد می شوند. بحث نظریات بیان شده درحقوق غیر الکترونیکی در حقیقت در قراردادهایی است که به صورت غیرفوری همچون مکاتبه واقع می گردد. حال می خواهیم بدانیم که وضع یت نظریات مذکور در قراردادهای غیر فوری الکترونیکی چگونه است و کدام یک از نظریات مذکور قابلیت دفاع بیشتری دارند و آیا نظریاتی که در حقوق غیرالکترونیکی اعمال می شود در حقوق تجارت الکترونیکی نیز اعمال می شود یا خیر؟ به لحاظ ویژگی خاصی که در محیط سایبر وجود دارد و با توجه به مسائلی که در تجارت الکترونیکی مطرح است ، تشتت آراء در خصوص پذیرش یکی از نظریات مذکور بیشتر از حقوق غیرالکترونیکی است . برخی اعلام نموده اند از بین چهار نظریه فوق ، دو نظریه ارسال و وصول در این زمینه بیشتر مدنظر قرار گرفته است. 1 در توجیه آن بیان نموده اند که ممکن است گفته شود با توجه به ویژگی شبک ة جهانی اینترنت ، حاوی قبول پاک و تحریف شود و هرگز به دست « داده پیام » این احتمال وجود دارد که ایجاب کننده نرسد یا آن طور که باید ، نرسد. به همین دلیل نظریه وصول ، مناسب تر به نظر می آید ، عده ای دیگر در مقابل بیان نموده اند که این احتمال درمورد نامه های پستی نیز وجود دارد . به همین دلیل، در انعقاد قراردادهای الکترونیکی و در محیط سایبر، نظریة ارسال پذیرفته شده است. برخی نیز قاعد ة صندوق پستی را در تجارت الکترونیکی پذیرفته اند . (رضایی ، 1387 ، ص 85 و .( آهنی، 1383 ، ص 59 برخلاف موارد مذکور عده ای دیگر اعلام نموده اند که نظریات وصول و اطلاع در حقوق تجارت الکترونیکی پذیرفتنی است و نظریات اعلان و ارسال به لحاظ ویژگی خاص این نوع تجارت اعمال پذیر نیستند و قاعدة پستی را نیز نمی توان اعمال کرد. (همان) برخی نظر یة وصول را در حقوق الکترو نیکی می پذیرند، حتی اگر قرارداد به وسیلة واسطه ها ی Todd, 2005, p 7.6/Verbiest,2005, p. ) . (نمایندگان ) الکترونیک ی منعقد شده باشد (137 برخی موضوع را به این شکل بیان نموده اند که طبق قاعد ة کلی ، قرارداد زمانی منعقد می شود اصطلاحی تخصی صی در رشت ة حقوق است و « اعلام » که قبولی به ایجاب دهنده اعلا م شود . کلمة 1. Cross Border, formation of online contracts, http//www. Samadonado. com /Marcos/contracts/docs/formation /en. htm سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /زمان و مکان تشکیل قرارداد الکترونیکی/ 287 بدین معناست که مخاطب باید بتواند از مطلب مورد بحث آگاه شود . مطلب بیان شده هنگامی به شکلی صحیح اعلام می شود که به وسیلة مخاطبش دریافت شده باشد ، حتی اگر او به دلایلی آن را نخوانده باشد . این قاعده در مورد قراردادهای آنی به کار می رود. از قبیل اینکه قرارداد ب ه طور شفاهی یا تلفنی یا از طریق نمابر منعقد شود . چنانچه اعلام قبولی از طریق پست یا تلگراف باشد ، اینکه آیا قاعده کلی برای اعلام باید اعمال شود یا اینکه صرف پست کردن قبولی کفایت می کند، نرسیدن آن به آدرس ط رف ایجاب ، بستگی به قصد طرفین دارد . به طور معمول قصد طرفین این است که قاعد ة کلی باید اعمال شود ، اما در شرایط استثنایی می توان از شرایط ایجاب استنباط کرد که صرف قبولی کافی خواهد بود . برای رفع ابهام در ایجاب باید گفت ایجاب کننده تنها هنگامی ملزم است که به واق ع، قبولی را دریافت کند . (اشمیتوف، مترجم: اخلاقی و همکاران ، 1378 ، ص ( 144 و 143 در اصول قراردادهای تجاری بین المللی، 1 حسب بند 1 ماد ة 2 3 آن ایجاب از زمان وصول به مخاطب نافذ می گردد. در بند 2 8 نیز نظری ة وصول ت أیید گردید که بیان می دارد مهلتی که ایجاب کننده در تلگرام یا نامه برای قبول تعیین می کند از لحظه ای که تلگرام برای مخابره تحویل می گردد یا از تاریخی که در نامه قید شده یا چنانچه در نامه تاریخی قید نشده باشد از تاریخ منعکس در روی پاکت ، آغاز می گردد . مهلتی که ایجاب کننده برای قبول از طریق وسایل مخابراتی ف وری تعیین می نماید از زمانی آغاز می گردد که ایجاب به وسیلة مخاطب وصول - می شود. (مؤسسه بین المللی وحدت حقوق خصوصی رم ، مترجم : نوری ، 1378 ، ص 33 و 259 257 ؛ موسسه بین المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی ، ترجمة اخلاقی و همکاران ، 1379 ، ص (202 بر اساس بند 1 ماد ة 15 کنو انسیون وین 1980 ، ایجاب وقتی مؤثر است که به مخاطب ابلاغ یا واصل شده و وفق بند 2 مادة 18 ، ایجاب از زمان وصول به وسیلة مخاطب ایجاب، نافذ می گردد. قانون تجارت الکترونیکی 22000 در ماد ة 21 طبق شرایط مندرج در آن هر دو نظری ة وصول و اطلاع را شناسایی نموده است: 1. UNIDROIT دستورالعمل اتحادیة اروپا دربارة جنبه هایی مشخص از خدمات جامعة اطلاعاتی، ب ه طور خاص تجارت الکترونیکی » .2 در بازار داخلی، (به اختصار دستورالعمل تجارت الکترونیکی ) در سال 2000 از سوی پارلمان اروپا برای تصویب اجباری دولت های عضو در مجالس قانو نگذاری داخلی ارائه گردید. Directive 2000 /31/Ecof European parliamentand of the council of 8 june 2000on certain legal Aspects,of information Society services, in particular Electronic commerce, in the Internal market directive on Electronic commerce). Available at . 288 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 1. ایجاب کننده دستگاه رایانه ای برای دریافت ، ارتباطات الکترونیکی تعیین نموده باشد ، در این صورت نظریة وصول قبول است. 2. ایجاب کننده دستگاه رایانه ای برای دریافت، ارتباطات الکترونیکی تعیین ننموده باشد، در این صورت نظریة اطلاع از قبول پذیرفته شده است. قانون نمو نة تجارت الکترونیک 1996 سازمان ملل متحد طبق ماد ة 14 نظری ة وصول را پذیرفته است. رویة قضائی انگلستان در پاسخ به پرسش بالا سرانجام چنین قراردادهایی را عقد بین حاضر ان به محسوب کرده و بدین سان به قاعد ة عمومی نزدیک شده است ، ولی روی ة قضائی در این راه قطع نظر از اینکه ارتباط واقعا هم زمان بوده یا خیر ، تنها به ماهیت وسیل ة ارتباطی توجه نکرده است . به این معنا که حتی در فرضی که قبول در ساعت غیر اداری و در طول شب از طریق فاکس ارسال شده، با وصول پیام قرارداد را منعقد شده تلقی کرده است و بدی ن سان قاعد ة عمومی را که علم وصول قبول به » ایجاب کننده به قبول را شرط تأثیر قبول می دانست ، تعدیل نموده و به نظری ة ( نزدیک شده است. (بنانیاسری، همان، ص 59 « ایجاب کننده در نظام حقوقی فرانسه ، قراردادهایی که از طریق رسانه های هم زمان (مانند تلفن ) منعقد می گردد از لحاظ زمان تشکیل قرارداد ، عقد میان حاضران، ولی از لحاظ مکان تشکیل قرارداد ، عقد میان اشخاص غایب به شمار می آید. 1 با توجه به این اختلافات به هنگام تدوین ماد ة 10 عهدنام ة سازمان ملل متحد دربار ة استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بین المللی 2005 ، مقرر گردید که بجز قراردادهای ب یعی که تابع کنوانسیون 1980 وین، راجع به بیع بین المللی کالاست، دیگر قراردادها در بسیاری از موارد تابع یک نظام بین المللی یکسان نیستند ، چرا که هر نظام حقوقی ، برای خود قواعد خاصی دارد و آنسیترال قصد ندارد قاعده ای را ارائه دهد که با این قواعد در تعارض باشد . در م ادة 10 تنها به تعریف زمان و مکان ارسال و وصول ارتباطات الکترونیکی بسنده شده است . 2 (رضایی، 1387 ، ص (210 www. europea. oeu. int/ISPO/ecommerce/legal/documents 2003lend.pdf 1. در حقوق فرانسه در ایجاب و قبول بین غائبان و از طریق رسان ههای غیرهم زمان (مانند نامه) در خصوص زمان و مکان انعقاد قرارداد نظر ارجح این است که عقد در زمان و مکان ارسال نامة حاوی قبول منعقد می گردد. 2. مادة 10 : زمان و مکان ارسال و وصول ارتباطات الکترونیکی: -1 زمان ارسال ارتباط الکترونیکی هنگامی است که نظام اطلاعاتی از کنترل اصل ساز یا کسی که از سوی وی، ارتباط را ارسال می کند، خارج می شود؛ اگر ارتباط الکترونیکی از کنترل اصل ساز یا کسی که از سوی او ارتباط را ارسال می دارد، خارج نشود (زمان ارسال) هنگامی است که ارتباط الکترونیکی وصول می شود. سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /زمان و مکان تشکیل قرارداد الکترونیکی/ 289 در حقوق ایران قوانین زمان و مکان ارسال و دریافت پیام یکی از مسائل مهم تجارت الکترونیکی است که دربارة آن مقرراتی وضع گردیده و از این مقررات برای تعیین زمان و مکان تشکیل قراردادهای الکترونیکی استفاده نموده است. در قانون تجارت الکترونیکی ایران تنها به زمان ارسال و دریافت داد ههای پیام اشاره شده است . البته در قانون نمونه نیز بدین شکل است . آثار حقوقی پس از انتسا ب، دریافت تصدیق و زمان و مکان ارسال و دریافت داده پیام موضوع فصل های دوم تا چهارم مبحث چهارم قانون مزبور (شامل انتساب) داده پیام ، تصدیق دریافت و زمان و مکان ارسال و دریافت آن) و همچنین محتوای داده پیام را تابع قواعد عمومی کرده است . ماد ة 30 قانون تجارت الکت رونیکی آن را بیان نموده است و در ماد ة 24 آن بیان نموده که امار ة دریافت داده پیام راجع به محتوای داده پیام صادق نیست و بنابراین قانون گذار برای ارسال و دریافت داده پیام اماره هایی قانونی را وضع نموده است ، اما تأکید می نماید که امارة دریافت داده پیام دلیلی بر دریافت محتوای آن داده پیام نیست. به نظر می رسد در قانون تجارت الکترونیکی سه نظریة ارسال ، وصول، نظریة جدید تأیید وصول در صورت توافق طرفین یا شرط توسط اصل ساز (ایجاب کننده) بیان شده است که به شرح زیر بیان می گردد: 1 1. نظریة ارسال ارسال داده پیام زمانی تحقق می یابد که به یک نظام اطلاعاتی خارج از » . طبق ماد ة 26 ق .ت.ا 2 ارسالی که در این ماده بیان شده است شبیه مفهوم .« کنترل اصل ساز یا قائم مقامی وی وارد می شود ارسال به وسیل ة پست است که در حقوق غ یرالکترونیکی به کار می رود که به محض آنکه نامه ب ه -2 زمان وصول ارتباط الکترونیکی هنگامی است که ارتباط الکترونیکی، به وسیلة مخاطب در آدرس الکترونیکی که به وسیلة او تعیین (طراحی) شده، در دسترس باشد. زمان وصول ارتباط الکترونیکی در دیگر آدرس الکترونیکی مخاطب، هنگامی است که توسط او در آن آدرس در دسترس باشد و مخاطب آگاه می شود که ارتباط الکترونیکی به آدرس او ارسال شده است. چنین فرض م یشود که ارتباط الکترونیکی به وسیلة مخاطب، هنگامی که به آدرس الکترونیکی او می رسد،در دسترس است. -3 چنین فرض می شود که ارتباط الکترونیکی به محل تجارت اصل ساز، ارسال شده و در محل تجارت مخاطب، به شکلی که مطابق مادة 6 تعیین شده، واصل شده است. 1. چنانچه ایجاب و قبول به وسیلة واسطه یا نمایندة الکترونیکی منعقد شود چون ارادة مستقل ندارد، بلکه بیا نکنندة اراده و ایجاب کننده و قبول کننده است، همین احکام جاری است. 2. نظام اطلاعاتی، نظامیست برای تولید (اصل سازی)، ارسال، دریافت، ذخیره و پردازش داده پیام. نظام اطلاعاتی مجموعه ای از ابزارهاست که برای سازماندهی اطلاعات در دسته ها Executive information system اجرایی است. ر.ک.: هیئت مؤلفان و EIS و گزارش ها طراحی م یشوند. این نظام بر اطلاعات تأکید دارد که سرنام آن . ویراستاران، همان، ص 284 290 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 باجة پست تحویل گردد، ارسال کننده کنترلی به آن نخواهد داشت. در اینجا نیز قرارداد الکترونیکی هنگامی تشکیل می شود که داده پیام حاوی قبول ارسال گردد و این ارسال زمانی تحقق می یابد که به یک نظام اطلاعاتی خارج از کنترل اصل ساز (ایجاب کننده) وارد شود. بر این اساس گفته اند: در م واقعی که از روش های تجارت الکترونیکی برای تشکیل قرارداد استفاده می شود نیز می توان گفت به محض اینکه پیام از دسترس و کنترل و اختیار فرستنده خارج ( گردید، قبول به طور قاطعی ابراز گردیده است. (بناءنیاسری، همان، ص 61 پس از نوشتن نام ة الکترونیکی با کلیک بر روی ع لامت فرستادن ، نامه ظرف چند ثانیه ارسال می گردد و بلافاصله پس از ارسال ، پیامی مبن ی بر اینکه (نامه شما فرستاده شد ) بر روی صفحه نمایشگر رایانه دیده می شود. در این زمان دیگر نامه از کنترل فرستنده خارج گردیده است و در همین زمان و مکان است که قرارداد تشکیل یافته است . به طور معمول در نامه های الکترونیکی تاریخ ارسال نامه به طور خودکار به وسیلة رایانه همراه نامه درج می گردد و از این رو، اثبات تاریخ انعقاد قرارداد به آسانی میسر است. 1 لازم به ذکر است در قراردادهای الکترونیکی که به روش شرینک رپ 2 و کلیک رپ 3 تشکیل می شوند، زمان تشکیل قرارداد لحظه ای است که دکمة موافقم یا مشابه آن فشار داده می شود، برای پیشگیری از اشتباهات ، چگونگی عملکرد نرم افزارها چنین است که از طرف قرارداد می خواهند ، دوباره دکم ة موافقم را فشار دهد . در این صورت زمان انعقاد قرارداد لحظ ه ای است که کلید مذکور برای دومین بار فشار داده می شود. 1. در خصوص مکان انعقاد قرارداد به لحاظ اینکه شبکه اینترنت، شبکه ای جهانی ا ست از این رو ممکن است نامة الکترونیکی از هر کجای دنیا ارسال شده باشد و بنابراین تعیین مکان ارسال نامة الکترونیکی برخلاف پست های سنتی به آسانی ممکن نیست که در بحث بعدی به آن پرداخته خواهدشد. قرارداد یا مجوزی است درون یا بر روی جعبة نرم افزارها که شرایط استفاده از Shrink Wrap Agreement .2 آنها را مشخص می کند. این توافق نامه به طور عموم بیان م یدارد که کاربر با بازکردن جعبه شرایط را پذیرفته است. قرارداد یا توافق نامه ای است در مورد نر مافزار یا یک وب سایت که شرایطی را Click Wrap Agreement .3 برای استفاده از ن رم افزار یا خدماتی که از طریق وب سایت ارائه می شوند مطرح می سازد. کاربران پیش از اینکه بتوانند نرم افزار را نصب نمایند یا از خدمات بهر ه مند شوند، لازم است با شرایط مطر ح شده موافقت کنند . به طور عموم این انجام می گیرد. Agree یا I Agree توافق با برگزیدن دکمه ای با نام سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /زمان و مکان تشکیل قرارداد الکترونیکی/ 291 2. نظریة وصول نظریة وصول در ماد ة 27 ق .ت.ا. پیش بینی شده است ، براساس این نظریه قرارداد الکترونیکی ، زمانی تشکیل می شود که داده پیام حاوی قبول توسط ایجاب کننده دریافت گرددکه در این زمان عقد محقق خواهد شد. زمان دریافت داده پیام مطابق شرایط زیر خواهد بود: » : مادة 27 قانون مذکور مقرر دارد الف) اگر نظام اطلاعاتی مخاطب برای دریافت داده پیام معین شده باشد دریافت ، زمانی محقق می شود که: 1. داده پیام به سیستم اطلاعاتی معین شده وارد شود؛ 2. چنانچه داده پیام به سیستم اطلاعاتی م خاطب غیر از سیستمی که فقط برای این کار معین شده وارد شود، داده پیام بازیافت شود. ب) اگر مخاطب ، یک سیستم اطلاعاتی برای دریافت معین نکرده باشد ، دریافت زمانی محقق .« می شود که داده پیام وارد سیستم اطلاعاتی مخاطب شود ملاحظه می شود که ماد ة مذکور بین فرضی که مخ اطب ، سیستم اطلاعاتی به منظور دریافت داده پیام معین کرده باشد و فرضی که چنین سیستمی از جانب وی معین نشده باشد ، تفاوت قائل شده است. در فرض اول دریافت زمانی صورت خواهد گرفت که به آن سیستم اطلاعاتی معین شده وارد شود. چرا که مخاطب با تعیین سیستم اطلاعاتی ورود داده پیام به سیستم اطلاعاتی معین را قصد کرده است و نبای د با ورود داده پیام به سیستم اطلاعاتی دیگر ، بدون اینکه داده پیام به وسیلة مخاطب، بازیافت شده باشد ، تعهدی بر عهد ة وی گذاشته شود ، اما در فرض دوم ، زمانی که «. داده پیام وارد هر یک از سیستم های اطلاعاتی مخاطب شود، دریافت (وصول) محقق خواهد شد ملاحظه می شود که ماد ة مذکور بین فرضی که مخاطب ، سیستم اطلاعاتی به منظور دریافت داده پیام معین کرده باشد و فرضی که چنین سیستمی از جانب وی معین نشده باشد ، تفاوت قائل شده است. در فرض اول دریافت زمانی صورت خواهد گرفت که به آن سیستم اطلاعاتی معین شده وارد شود. چرا که مخاطب با تعیین سیستم اطلاعاتی ورود داده پیام به سیستم اطلاعاتی معین را قصد کرده است و نبای د با ورود داده پیام به سیستم اطلاعاتی دیگر ، بدون اینکه داده پیام به وسیلة مخاطب، بازیافت شده باشد ، تعهدی بر عهد ة وی گذاشته شود ، اما در فرض دوم ، زمانی که داده پیام وارد هر یک از سیستم های اطلاعاتی مخاطب شود، دریافت (وصول) محقق خواهد شد. 292 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 مقررات راجع به زمان ارسال دریافت داده پیام (مواد 26 و 27 قانون تجارت الکترونیک ) از ماد ة مگر آنکه » 15 قانون 1 نمونه آنستیرال اقتباس شده است ، اما در مادة 15 مذکور قید شده که که در مواد 26 و 27 ق .ت.ا. قید نشده است . «. اصل ساز و مخاطب ، خلاف آن توافق کرده باشند سؤالی که مطرح می شود این است که با توجه به حذف عبارت مذکور در مواد 26 و 27 ق.ت.ا. آیا مقررات مواد ذکر شده امری هستند و نمی توان خلاف آن را توافق نمود؟ در پاسخ باید گفت با توجه به اینکه اصل بر حاکمیت اراد ة طرفین است و هیچ قاعده ای که بیان کنندة مبنای امری بودن مواد 26 و 27 مذکور باشد وجود ندارد و اینکه در ماد ة 29 ق.ت.ا. در آمده اس ت و بنابراین ،« مگر آنکه خلاف آن توافق شده باشد » مورد محل دریافت داده پیام عبارت به نظر می رسد مقررات راجع به زمان ارسال و دریافت داده پیام نمی توانند امری تلقی شوند و با وحدت ملاک ماد ة 15 قانون نمونه می توان گفت که طرفین می توانند به شکلی دیگر غیر از آنچه که در مواد 26 و 27 آمده است توافق نمایند. 1. مادة 15 قانون نمونة آنستیرال در خصوص زمان و مکان ارسال و دریافت پیام های داده ای چنین بیان می دارد: 1. ارسال داده پیام زمانی محقق می شود که به یک سیستم اطلاعاتی خارج از کنترل اص ل ساز (ارسال کننده) یا شخصی » که پیام را به نمایندگی از اصل ساز فرستاده است، وارد شود مگر آنکه اص ل ساز و مخاطب بر خلاف این قاعده توافق کرده باشد. 2. زمان دریافت داده پیام مطابق شرایط ذیل خواهد بود: مگر آنکه اصل ساز و مخاطب (دریافت کننده) به شکلی دیگر توافق کرده باشند. الف) اگر مخاطب سیستم اطلاعاتی به منظور دریافت د اده پیام معین کرده باشد، دریافت از راه های زیر صورت می گیرد: زمانی که داده پیام به سیستم اطلاعاتی معین وارد شود؛ زمانی که داده پیام به سیستم اطلاعاتی مخاطب غیر از سیستمی که فقط برای این کار معین شده وارد شود، زمانی که داده پیام بازیافت می شود. ب) اگر مخاطب، یک سیستم اطلاعاتی برای دریافت معین نکرده باشد، دریافت زمانی محقق می شود که داده پیام وارد سیستم اطلاعاتی مخاطب شود. 3. حتی اگر محلی که سیستم اطلاعاتی واقع شده غیر از محل دریافت داده پیام طبق بند 4 باشد، بند 2 اعمال می گردد. 4. پیام داده ای باید از محل کسب ارسال کنندة پیام (اصل ساز) ارسال و در محل کسب مخاطب دریافت گردد در این زمینه، تدابیر زیر اندیشیده شده است مگر آنکه اصل ساز و مخاطب به شکلی دیگر توافق نموده باشند: الف) چنانچه ارسال کنندة پیام و مخاطب بیش از یک محل کسب داشته باشند، محل کسب جایی است که نزدیک ترین رابطه را با مبادلات زیربنایی داشته باشد، یا جایی که هیچ مبادلات زیربنایی موجود نباشند، از محل کسب استفاده می شود. «. ب) چنانچه ارسال کنندة پیام یا مخاطب محل کسبی نداشته باشند، به اقامتگاه عادی آنها مراجعه خواهد شد سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /زمان و مکان تشکیل قرارداد الکترونیکی/ 293 3. نظریة تأیید وصول (در صورت توافق طرفین) این نظریه در صورتی اثر حقوقی دارد که بین طرفین توافق صورت گیرد و در صورتی که توافقی بین طرفین بر نظری ة تأیید وصول نباشد یکی از نظریات الف (ارسال) و ب (وصول ) جاری خواهد شد و بنابراین حسب ماد ة 22 ق .ت.ا. بیان شده است که اعلام می دارد: هر گاه قبل یا به اصل ساز از مخاطب بخواهد یا توافق کنند که دریافت داده پیام تصدیق « داده پیام » هنگام ارسال شود، اگر به شکل یا روش تصدیق توافق نشده باشد ، هر نوع ارتباط خودکار یا مکاتبه یا اتخاذ هر نوع تدبیر مناسب از سوی مخاطب که اص ل ساز را به شکل معقول از دریاف ت داده پیام مطمئن کند تصدیق دریافت داده، پیام محسوب می گردد. 1 ملاحظه می شود که نظری ة مذکور شبیه نظریه اطلاع است؛ یعنی قرارداد زمانی منعقد می شود که قبول به اطلاع مخاطب رسیده باشد که در اصطلاح تجارت الکترونیکی تأیید یا تصدیق نامیده می شود. این نظریه در صورت ی قبول کننده اعمال است که طرفین یعنی اصل ساز و مخاطب با هم توافق نمایند ، یا اصل ساز چنین شرطی را مقرر نماید که برای این است که مخاطب نتواند بعد ها ادعای عدم وصول قبول را داشته باشد و بنابراین تصدیق وصول داده پیام را لازم می داند. اگر اصل ساز به طور صریح هرگونه اثر حقوق داده پیام را » : مادة 23 این قانون مقرر می کند مشروط به تصدیق دریافت داده پیام کرده باشد ، داده پیام ارسال نشده تلقی می شود ، مگر آنکه تصدیق آن دریافت شود . بنابراین باید دریافت داده پیام و قبول ت أییدیه و تصدیق آن اعلام شود ، «. وگرنه عقدی محقق نخواهد شد این امر به حدی اهمیت دارد که در اینجا قانون گذار به روشنی اماره را در خصوص دریافت امار ة دریافت داده پیام راجع به محتوای » : داده پیام نپذیرفته است که در ماد ة 24 بیان می دارد «. داده پیام صادق نیست ب) مکان تشکیل قراردادهای الکترونیکی هرچند تعیین هر ی ک از زمان و مکان تشکیل عقد ، با تعیین دیگری ملازمه دارد که در حقوق غیرالکترونیکی بیان شد و این مورد به منزلة یک قاعده است، ولی در مورد قراردادهای الکترونیکی به لحاظ ویژگی آن همیشه این ملازمه وجود ندارد و بنابراین در قانون نمون ة تجارت الکترونیکی و قانون تجار ت الکترونیکی ایران بحثی را در این زمینه مطرح نموده از این جهت علاوه بر موارد اعلام شده مکان انعقاد قراردا د الکترونیکی را در این جا نیز بیان می دارد. دلیل نبود 1. مادة 14 قانون نمونة الکترونیکی آنسیترال 1996 نیز این را بیان می دارد. 294 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 ملازمه این است که کاربران تجارت الکترونیکی ، معاملات و مبادلات زیادی با طرف های تجاری خود انجام می دهند، بدون آنکه بدا نند سیستم اطلاعاتی و ارتباطی آن ها دقیقا در کجا مستقر گردیده است یا طرف معامله از بعد مسافتی که وجود دارد سوء استفاده نماید و مکان استقرار خود را؛ یعنی مکانی که این معامله از آنجا صورت می گیرد ، غیر از محلی است که در رایانه بیان می شود، برای مثال ممکن است طرف ایجاب کننده در سنگاپور باشد وانمود نماید در انگلستان است. به همین دلیل قانون تجارت الکترونیکی ایران در ماد ة 29 با پیروی از بند 4 مادة 15 قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنستیرال در مورد مکان ارسال و دریافت داده پیام یک معیار عینی تر مثل محل تجاری برگزیده است و برای محل استقرار فیزیکی سیستم اطلاعاتی اهمیت زیادی قائل نشده است و اقامتگاه قانونی 1 فقط زمانی ملاک است که اصل ساز یا مخاطب فاقد محل تجاری یا کاری باشد. بنابراین برای تعیین مکان تشکیل قراردادهای الکترونیکی ، باید مکان ارسال و دریاف ت داده پیام مشخص گردد که در این خصوص ماد ة 29 . ق.ت.ا. همچون بند 4 ماد ة 15 قانون نمون ة آنستیرال چهار معیار را ذکر می نماید که عبارت اند از: 2 1. محل تجاری یا کاری طرفین؛ 2. در صورت داشتن بیش از یک محل تجاری یا کاری، نزدیک ترین محل به اصل معامله؛ 3. محل اصلی شرکت؛ 4. اقامتگاه قانونی. اگر محل استقرار سیستم اطلاعاتی یا محل استقرار دریافت » : مادة 29 ق .ت.ا. بیان می دارد داده پیام مختلف باشد مطابق قاعدة زیر عمل می شود: الف) محل تجاری یا کاری اصل ساز محل ارسال داده پیام است و محل تجاری یا کاری مخاطب محل دریافت داده پیام است مگر آنکه خلاف آن توافق شده باشد. ب) اگر اصل ساز بیش از یک محل تجاری یا کاری داشته باشد ، نزدیک ترین محل به اصل معامله، محل تجاری یا کاری خواهد بود در غیر این صورت محل اصل شرکت ، محل تجاری یا کاری است. اقامتگاه هر شخصی عبارت است از محلی که شخص در » : 1. اقامتگاه در مادة 1002 ق.م. چنین تعریف شده است آنجا سکونت داشته و مرکز مهم امور او نیز در آنجا باشد. اگر محل سکونت شخصی غیر از مرکز امور مهم او باشد «. مرکز امور او اقامتگاه محسوب است. اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آنها خواهد بود 2. به نظر می رسد که این معیارها به ترتیب است و در طول هم هستند. سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /زمان و مکان تشکیل قرارداد الکترونیکی/ 295 ج) اگر اصل ساز یا مخاطب فاقد محل تجاری یا کاری باشد ، اقامتگاه قانونی آنان ملاک خواهد البته بند (ب) ماده مذکور ابهام دارد چرا که: .« بود مبهم است و تعریف نشده است. « اصل معامله » نخست عبارت دوم اصل معامله می تواند چند گانه و ترکیبی بوده و بنابراین قبول کننده تحقق در چند مکان باشد. بنابراین بهتر بود که قانون گذار از ورود در این فروض ابهام زا اجتناب می کرد و تکلیف قطعی تر و روشن تری برای تعیین محل ارسال و دریافت داده پیام مقرر می کرد. البته طرفین می توانند با توافق یکدیگر مکان دیگری را برای مکان انعقاد قرارداد تعیین نمایند که در بند (الف) مادة 29 ق.ت.ا. آن را بیان نموده است و همچنین در بند 4 ماد ة 15 قانون نمونه نیز مگر آنکه ارسال دارند ة پیام و دریافت دارنده (مخاطب ) به شکلی دیگر توافق ...» قید شده که «. نموده باشند در پایان این س ؤال مطرح است که آیا فرض قانونی در خصوص محل انعقاد قرارداد به شرح بالا فرضی نسبی است یا فرض مطلق ؟ یعنی آیا امکان اثبات خلاف فرض های قانونی که بیان نموده است وجود دارد یا خیر ؟ در پاسخ باید گفت که در اصل فرض های قانونی، فرض های نسبی است از این رو متعاقد ان می توانند ثابت نمایند که پیام از محلی غیر از اقامتگاه و محل تجارت شخص صادر شده و بدین گونه مکان واقعی قرارداد را تعیین نمایند. 1 نتیجه گیری با توجه به نظریات بیان شده می خواهیم ببینیم که کدام یک از نظریات مذکور بیشتر با حقوق تجارت الکترونیکی سازگار است ؟ آیا همچون حقوق غیر الکترونیکی نظری ة ارسال را باید انتخاب کرد یا با توجه به ویژگی تج ارت الکترونیکی نظری ة وصول یا اطلاع از قبول (تصدیق دریافت ) را باید انتخاب کرد . در پاسخ باید گفت در خصوص نظری ة تأیید وصول قبول که شبیه نظری ة اطلاع است همان طور که بیان شد این امر در صورتی است که اصل ساز و مخاطب بر آن توافق نموده باشند یا اصل ساز (ایجاب کننده) برای اطمینان از انعقاد قرارداد آن را شرط نموده است. 1. با این حال، دبیرخانة آنستیرال در راهنمایی که برای واضع قانون نمونة تجارت الکترونیک تهیه کرده است، اعلام نموده که امارة مذکور در بند 4 مادة 15 اماره ای مطلق و غیرقبول کننده رد است. ر.ک.: Uncitral model law on electronic commerce (1996) with additional article 5 bis as adopted in 1998 and guide to enactment, pp 40-41 available at: www. lwxmercatoria. org 296 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 بنابراین تکلیف این نظر معلوم است چرا که در صورت نبود توافق طرفین یا اجرا نشدن شرط به وسیلة مخاطب در اساس تلاقی اراده ها ب ه وجود نیامده و در نتیجه عقدی محقق نشده تا در خصوص زمان و مکان انعقاد قرارداد بحث نمود. دو نظری ة ارسال و وصول هر دو به شرطی که بیان شد در ق .ت.ا. پیش بینی شده است و شاید بتوان گفت که بر خلاف آنچه که در حقوق میانی در خصوص ارسال و دریافت ولو به حد ق.ت.ا. مطلبی به صراحت بیان نشده و در نتیجه به لحاظ نبود ذکر صریح قانون علمای حقوق با مطالبی که ذکر شد موضوع را حل نمودند. البته با اختلاف نظری که داشته اند و اینکه در نهایت نظری ة ارسال را با حقوق ایران قبول کننده انطباق دانستیم ، اما این اظهار نظر در حقوق تجارت الکترونیکی مشکل تر می نماید چرا که قانون گذار نخواسته است به طور منجز یکی از نظریات را انتخاب نماید و شاید نظرش بر این بوده که حسب مورد موضوع بررسی شود و از بیان قاعدة کلی امتناع نموده است. و در نهایت در ماد ة 30 ق.ت.ا. اعلام می نماید آثار حقوقی پس از انتساب ، دریافت تصدیق و زمان و مکان ارسال و دریافت داده پیام موضوع فص ل های دوم تاچهارم مب حث چهارم این قانون و همچنین محتوای داده پیام تابع قواعد عمومی است و بنابراین نظر خاصی را انتخاب نمی نماید. چنانکه بیان شد قواعد عمومی از دید قانون گذار در حقوق غیر الکترونیکی نیز به طور صریح مشخص نیست . با وجود این می توان گفت با توجه به اینکه در قواعد عمومی قراردادها و حقوق مذکور نظری ة ارسال را انتخاب کردیم در حقوق الکترونیکی نیز نظریه ارسال را انتخاب کنیم . چرا که هر چند شبک ة جهانی اینترنت ، ویژگی منحصر به فرد خود را دارد و این احتمال وجود دارد که داده پیام حاوی قبول ، پاک یا تحریف شود و هرگز به دست ایجاب کننده نرسد یا آن طور که باید به دست ایجاب کننده نرسد. این احتمال در مورد نامه های پستی نیز وجود دارد و احتمال از بین رفتن آنها نیز وجود دارد ، با این حال نظری ة ارسال در مورد عقد مکاتب ه ای و پستی پذیر فته شده است و بنابراین در تجارت الکترونیک نیز وجود این خطرات مانع پذیرش نظریه ارسال نیست. پس باید این نظریه را انتخاب کرد. به نظر م ی رسد که ویژگی خاص تجارت الکترونیک ، محیط و اینترنت اهمیت این مسئله مهم تر و بیشتر از آن است که آن را با پست مقایسه کنیم، چرا که در خصوص نام ة ارسال شده از طریق پست احتمال 99 % نامه به دس ت ایجاب کننده خواهد رسید ، کما اینکه در ب حث ابلاغ داد خواست در خارج از کشور صرف ارسال را ابلاغ محسوب نموده است که در ماد ة 71 قانون آیین دادرسی سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /زمان و مکان تشکیل قرارداد الکترونیکی/ 297 دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی آن را بیان نموده است ، 1 اما در محیط الکترونیکی هنگامی که شخصی پیام خود را به صورت الکترونیکی ارسال می نماید این پیام از گره های متفاوتی عبور می نماید تا به دست مخاطب برسد. بنابراین معلوم نیست که در این حین تغییری در داده پیام به وجود آید یا خیر و اینکه در اینترنت بحث جدی به نام هکر 2 وجود دارد که می توانند ایجاب به عمل آمده را مختل نمایند و چه بسا هر گز به دست ایجاب کننده نرسد . از این جهت است که بحث حمایت از داده ها در تجارت الکترونیکی 3 به وجود آمده است . بنابراین مقایسة آن با پست عادی صحیح نیست . از طرفی نظر به اینکه قانون گذار نیز بر این نکته توجه داشته که در مادة 27 بحث نظری ة وصول را می نماید و در ماد ة 24 بیان می نماید که امار ة دریافت داده پیام راجع به محتوای داده پیام صادق نیست . چرا که به خطر های مربوط به عدم وصول قبول به ایجاب کننده واقف بوده و بنابراین پذیرش تئوری وصول در حقوق تجارت الکترونیک با اصول حقوقی سازگارتر است. قانون نمو نة آنستیرال نیز در مادة 15 نظر بر تئوری وصول داشته که شاید به لحاظ اینکه در ماد ة 14 کنوانسیون بیع بین الملل نظری ة وصول را پذیرفته بود به لحاظ سابق ة ذهنی در تجارت الکترونیک نیز نظری ة وصول را منطبق بر اصول دانسته است . به هر حال ب ه نظر می رسد در حقوق ایران و در حقوق غیر الکترونیکی نظری ة ارسال و در حقوق تجارت الکترونیکی نظری ة وصول با منطق و اصول حقوقی سازگار است. لازم به یادآوری است که در خصوص مکان انعقاد قرارداد نمی توان مانند حقوق غیر الکترونیکی تشخیص زمان تشکیل قرارداد را نتیج ة تشخیص مکان انعقاد آن دانست . برای مث ال اگر بگوییم قرارداد زمانی منعقد می شود که قبولی به ایجاب دهنده اعلام شود ، منطقی است که بگوییم قرارداد در محلی منعقد شده است که قبولی به ایجاب دهنده اعلام گردیده است . این ملازمه بین تشخیص زمان انعقاد قرارداد با مکان آن در حقوق الکترونیکی وجود ندارد ، چرا ک ه کاربران تجارت الکترونیکی معاملات و مبادلات زیادی با طرف های تجاری خود انجام می دهند بدون آ نکه بدانند سیستم اطلاعاتی و ارتباطی آنها به طور ابلاغ دادخواست در خارج از کشور به وسیله مأموران کنسولی یا سیاسی ایران به » : 1. م. 71 ق.آ.د.م. مقرر می دارد عمل می آید ماموران یادشده، دادخواست و ضمائم آن را به وسیلة مأموران سفارت یا هر وسیل های که امکان داشته باشد برای خوانده می فرستند و مراتب را از طریق وزارت امور خارجه به اطلاع دادگاه م یرسانند. در صورتی که در کشور محل اقامت خوانده، مأموران کنسولی یا سیاسی نباشند این اقدام را وزارت امور خارجه به طریقی که مقتضی «. بداند، انجام می دهد 2. شخصی که کاملاً جذب تکنولوژی رایانه و برنام هسازی رایانه ای شده و علاقه مند به بررسی دستورات سیستم عامل ها و برنامه های دیگر برای آشنایی با چگونگی کارکرد آنهاست. 2. شخصی که از تخصص رایانه ای خود برای کارهای غیرمجازی چون دستیابی به سیستم های رایانه ای و زیر و رو کردن برنام هها و داده ها استفاده می کند، مترادف آن است. hacktivist نیز نامیده می شود. همچنین cracker 3. ر.ک.: مواد 58 الی 66 قانون تجارت الکترونیکی 298 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 دقیق در چه مکانی مستقر گردیده است یا طرف معامله مکان خود را غیر از مکانی که مستقر است اعلام نماید . در نتیجه قانون گذار یک معیار عینی مانند محل تجاری را مکان ارسال و دریافت داده پیام می داند که می توان محل انعقاد قرارداد دانست و برای محل استقرار فیزیک ی سیستم اطلاعاتی اهمیت زیادی قائ ل نشده است و اقامتگاه قانونی فقط زمانی ملاک است که اصل ساز یا مخاطب فاقد محل تجاری یا کاری باشد. در پایان بیان این نکته لازم است که به دلیل وجود طرز تلقی های متفاوت از پذیرش نظریه ها ، متصدی و ب سایت یا کاربر بهتر است به طور آشکار مشخص نمای د که قرارداد در چه زمانی و مکانی تشکیل خواهد شد . در غیر این صورت ممکن است در سیستم قانونی متبوع اصل ساز (ایجاب کننده) ، نظریة ارسال و در سیستم قانونی طرف مخاطب نظری ة وصول پذیر فته باشد، که در نتیجه باعث تضییع حقوق یکی از آنان خواهد گردید.
مراجع
تهران، ندای صادق ، ش ،« انعقاد قرارداد الکترونیکی » ،( - آهنی، بتول (تابستان و پاییز 1383 . 34 و 35 ترجمة بهروز اخلاقی و ،« حقوق تجارت بی ن الملل » ،( - اشمیتوف، کلاویوم (پاییز 1378 همکاران، تهران، سمت. مجله تحقیقات ،« ایجاب و قبول الکترونیکی » ،( - السان، مصطفی (بهار و تابستان 1385 . حقوقی، نشریة دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ش 38 ماهیت رایان ه ای و جنبه های حقوقی » ،( - ----------؛ دوان یامچی ، امین ( 1385 . فصلنامه دیدگاه های حقوقی، ش 31 ،« امضای دیجیتالی تشکیل قرارداد در فضای سایبر مجله پژوهش های » ،( - بنانیاسری، ماشاء الله ( 1385 . مجلة پژوهش های حقوقی، شماره 9 ،« حقوقی ترجمة ،« مروری بر حقوق قراردادها در ان گلستان » ،( - داکسبری، رابرت (زمستان 1377 میرمحمدصادقی، حسین، تهران، حقوقدان. تهران، میزان. ،« حقوق تجارت الکترونیکی » ،( - رضایی، علی (تابستان 1387 سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /زمان و مکان تشکیل قرارداد الکترونیکی/ 299 نشریه دادگستری اصفهان ، ،« حقوق تجارت الکترونیک » ؛( - رضایی، هاشم (تابستان 1387 آراء. نظری و کاربردی ، تهران ، ،« حقوق معاملات بی ن المللی » ،( - سماواتی، حشمت الله ( 1377 ققنوس. تهران، میزان. ،« تشکیل قراردادها و تعهدات » ،( - شهیدی، مهدی ( 1377 تهران، میزان. ،« قواعد عمومی قراردادها » ،( - صفایی، سیدحسین ( 1382 حقوق بیع » ؛( - ------------؛ عادل، مرتضی؛ کاظمی، محمود؛ میرزانژاد، اکبر ( 1384 انتشارات دانشگاه تهران. ،« بین المللی با مطالعة تطبیقی زمان وقوع عقد از طریق واسط ههای » ،( - فیضی چکاب ، غلام نبی (پاییز و زمستان 1383 . پژوهش حقوق و سیاست، ش 13 ،« الکترونیک تهران، بهنشر. ،« قواعد عمومی قراردادها » ،( - کاتوزیان، ناصر ( 1372 اعمال حقوقی، تهران، شرکت انتشار. ،« حقوق مدنی » ،(1371) ---------- - اصول قراردادهای » ،( - مؤسسه بین المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی ( 1379 ترجمة بهروز اخلاقی و همکاران، تهران، شهر دانش. ،« تجاری بی نالمللی اصول قراردادهای بازرگا نی » ،(1378)----------------------------- - ترجمة محمدعلی نوری، تهران، گنج دانش. ،« بین المللی تفسیری بر حقوق » ،( - نوشتة هجده نفر از دانشمندان حقوق دانشگاه های معتبر جهان ( 1374 . ترجمة محراب داراب پور، تهران، گنج دانش، ج 1 ،« بیع بی نالمللی فرهنگ تشریحی » ،( - هیئت مؤلفان و ویراستاران انتشارات مایکروسافت ( 1383 ترجمة فرهاد قلی زاده نوری ، تهران، آذر، ،« اصطلاحات کامپیوتری مایکروسافت ویرایش پنجم. - لاتین - Donald M. Cameron, Arid and Berlis, “Electronic contract Formation” available at: http://juris dication. com/ecom3. htm. - Larry M zanger,Mc Bride Baker&coles,"Electronic Contracts:Some of the basics” available at: http:// www. mbc/db30/cgi-bin/pubsthe / 2000.LMZ –Electronic-contreacts. Pdf. p2 300 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 - Todd, paul(2005) “E- Commerce Law”, London, Cavendish, 1th. - Vebriest, thibault(2005) ” Le Nouveau Droit du Commerce Electronique”, Paris, LARCIER.
آمار تعداد مشاهده مقاله: 23,918 تعداد دریافت فایل اصل مقاله: 3,079

سامانه مدیریت نشریات علمی. قدرت گرفته از سیناوب

پیوندهای مفید

اخبار و اعلانات

آمار

زمان و مکان تشکیل قرارداد الکترونیکی