«جستاری در باب جنایت بر اعضای داخلی: بازخوانی انتقادی نظریۀ دیۀ معین»

پژوهش حقوق کیفری، سال پنجم، شماره نوزدهم، تابستان 1396، ص 40 - 9

جستاری در باب جنایت عمدی بر اعضای داخلی: بازخوانی انتقادی نظریه­ی دیه­ی معین

         کامران محمودیان اصفهانی^*  علی یوسف­زاده ^** امیدشیرزاد^***   

)تاریخ دریافت : 25/3/95  تاریخ پذیرش : 14/10/95(

چکیده؛

حکمِ جبران خسارتِ اتلاف اعضای داخلی در قوانین کیفریِ 1361 (قانون دیات) و 1370 (قانون مجازات اسلامی) ملحوظ نشده بود، با این وجود رویه­ی قضایی در این مورد شیوه­ی همسانی در پیروی از تعیین دیه­ی غیر مقدر داشت. با تصویب ماده­ی 563 قانون مجازات اسلامی1392 به وضوح شمولِ قاعده­ی اعضای زوج و فرد به اتلافِ اعضای داخلی، تسری داده شد و به یکباره رویه­ی یاد شده را دچار تشتت نمود؛ در این نوشتار ضمن تبیین و تحلیل مبانی فقهی قانون­گذار و رویه­ی قضایی نتیجه گرفته­ایم از منظر فقهی بر اساس قرائن قطعی گوناگون، دلالت اطلاق روایات بر عمومیتِ اعضای داخلی و خارجی محل اشکال است، از این­رو احادیثِ موضوعِ مطروحه منصرف به اعضای ظاهری هستند. ضمناً حکم کنونی ماده­ی مذکور مبنی بر تعیین «دیه­ی مقطوع» برای اتلافِ اعضای داخلی مغایر با نظریه­ی عدالتِ «اصلاحی یا صوری» مسئولیت مدنی و نیز مخالف تناسب جرم با مجازات در حقوق کیفری است. لذا تعیین «ارش» در مقایسه با دیه­ی ثابت با لحاظ چهار مؤلفه­ی «نوع جنایت»، «کیفیت جنایت»، «سلامت بزه­دیده» و «میزان خسارت» کارآمدی  بیشتری در اعاده­ی بزه­دیده به وضعیت پیشین دارد.

واژگان کلیدی:اعضای داخلی، اتلاف عضو، ارش، قاعده­ی اعضای فرد و زوج، ماده­ی 563 قانون مجازات اسلامی 1392، دیه­ی معین.

مقدمه؛

مجموعه بافت­هایی که به­طور هماهنگ و منظم با یکدیگر فعالیت می­کنند اندام نام دارند و در یک تقسیم­بندی کلی اجزای سازنده­ی بدن انسان به اندام درونی و ظاهری تقسیم می­شوند. در این میان با مطالعه­ی کالبدشناسی بدن انسان به اهمیتِ نقش اندام­ها و دستگاه­های درونی پی می­بریم؛ چرا­که کم­ترین آسیب به اعضای فوق­الذکر می­تواند لطمات جبران­ناپذیری را برای سلامت انسان به­وجود آورد و به­دنبال آن بزه­دیده را محقِ دریافت ضرر و زیان نماید. یکی از ضمانت اجراهایِ جبران ضرر و زیانِ بزه­دیده «دیه» است؛ زیرا «دیه عکس‌العمل جبرانی است که تأسیس آن فرصت مناسبی را در گریز از تمسک به ابزارهای سرکوب­گر کیفری فراهم نموده و در همین حال ترمیم خسارات و صدمات وارد بر مجنی­علیه را نیز ممکن می­سازد» (صادقی، 1389، 249) و  در اصطلاح حقوقی دیه بر دو نوع است: مقدر و غیر مقدر (مادۀ 17 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392).

یکی از مشهورترینِ قواعد حاکم بر دیات  قاعده­ی دیه­ی اعضای زوج و فرد است که توسط مرحوم صاحب جواهر (1404ق، ج43، 182)  بیان گردیده و مطابق با آن هر عضوی اگر جفت آفریده شده باشد مانند چشم و دست و پا خون‌بهای هردوی آن‌ها دیه­ی کامل است و خون‌بهای هریک از آن دو نصف دیه­ی کامل و هر عضوی هرگاه طاق آفریده شده باشد از بین بردن آن موجب دیه­ی کامل خواهد بود. تقریباً همه­ی فقهای امامیه در آثار خود بدین قاعده اشاره نموده و بر اساس آن فتوا داده­اند (کاشانی، 1408ق، 162 ؛ صدوق، 1418ق، 299 ؛ فاضل اصفهانی، 1416ق، ج11، 323 ؛  کاشف الغطاء، 1423ق، 3، 89؛ مغنیه، 1421ق، 6، 350؛ خوانساری، 1405ق، 6، 218 ؛ صادق روحانی، 1412ق، 26، 256 ؛ اردبیلی، 1403ق، 14، 103؛ حائری طباطبایی، 1418ق، 16، 430 ؛ فیض، 1389، 514)، تا جایی­که گفته شده مخالفی بین اصحاب در این مورد وجود ندارد و در احکام کلی مستنبط از این قاعده ادعای اجماع شده است (عاملی، بی­تا، 10، 376). قاعده­ی مورد اشاره برگرفته از دو صحیحه­ی هشام بن سالم و عبدالله بن سنان است. از منظر فقهی در شمول قاعده­ی اخیرالذکر نسبت به اعضای ظاهری یا خارجی مانند دست و پا هیچ شکی نیست، ولی آنچه محل مناقشه است امکان شمول قاعده­ی اعضای زوج و فرد بر اعضای داخلی است؛ به عبارت دیگر این سؤال مطرح می­شود که در مورد اعضای داخلی مانند کبد، کلیه، معده، غده­ی آپاندیس، طحال و رحم مطابق با قاعده­ی اعضای زوج و فرد دیه­ی مقدر در نظر گرفته می­شود یا اینکه چون این قاعده صرفاً در مورد اعضای منصوص (اعضای ظاهری) حکومت دارد تسری آن به موارد غیر منصوص (اعضای داخلی) امکان‌پذیر نیست و در این موارد ارش پرداخت می­گردد؟ با توجه به اینکه موضوع نزد فقهای متقدم و متأخر مطرح نبوده، تحلیل فقهی این مسئله در دو نظریه­ی فقهی معاصر (نظریه­ی مطلق و نظریه­ی تفصیلی) بررسی خواهد شد؛ بر پایه­ی اجتهاد موسوم به مطلق، دو صحیحه­ی مورد اشاره اعضای ظاهری و باطنی را شامل می­شوند، اما فقهای پیرو نظریه­ی تفصیلی حکم اعضای باطنی را خارج  از شمول قاعده و ملحق به ارش می­دانند؛ به­نظر می­رسد فتاوای اخیر به دلایل متعددی همچون فهم صحیح حدیث ودلالت عقلی حدیث قوی­تر است. از بُعد حقوق کیفری با مطالعه­ی ادوار تاریخِ قوانین کیفریِ بعد از انقلاب (قانون دیات 1361 و قانون مجازات اسلامی 1370) درمی­یابیم، قانون‌گذار تا تصویب قانون مجازات اسلامی 1392 به قاعده­ی اعضای زوج و فرد توجهی نداشت، با وضع ماده­ی 563 قانون اخیرالذکر این قاعده در غالب یک مقرره­ی قانونی بیان گردید و با وجود آنکه در ماده­ی اخیر «اصل صراحت» نسبت به ورود اعضای داخلی به قاعده بیان شد، اما بر خلاف گذشته رویه­­ی دستگاه عدالت کیفری با تعارض آراء در رابطه با بعضی از اعضای داخلی مواجه گشت تا اینکه هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه­ی شماره­ی ۷۴۰ـ۱۸/۱/۱۳۹۴  در مورد طحال پرداخت ارش را موجه دانست. در این مقاله ضمن تحلیل استدلال‌های دیوان عالی کشور معتقدیم، صرف‌نظر از آنچه در مقررات کنونی «هست» (دیه مقدر)، تعیین ارش(دیه غیر مقدر) برای اعضای داخلی با دیدگاه «صورت­گرایانه»؛ یعنی بازگشت بزه­دیده به ماقبل خود انطباق بیشتری دارد.

 در این تحقیق طیِ سه بخش، از منظر فقهی، حقوق کیفری و رویه­ی قضایی موضوع را توصیف و تحلیل و نهایتاً نتیجه‌گیری می‌نماییم؛ ابتدائاً بحث را با نظرات مطروحه در فقه امامیه که مبنای ماده­ی 563 قانون مجازات اسلامی 1392 آغاز می‌نماییم.

1. فقه امامیه؛ 

مبنای قاعده­ی اعضای دوتایی و طاق صحیحه­ی هشام بن سالم و خبر صحیح عبدالله بن سنان است که در میان کتب اربعه شیخ در تهذیب و صدوق (ره) در فقیه این روایات را آورده­اند. در صحیحه­ی هشام آمده: «هر عضوی که در بدن انسان دوتا می­باشد در هردوی این‌ها یک دیه­ی کامل و در هریک از آن‌ها نصف دیه­ی کامل است».[1] صحیحه­ی فوق نسبت به صحیحه­ی عبدالله بن سنان که در ادامه می­آید به لحاظ تبیین حکم اعضاء فرد جامع­تر است. در صحیحه­ی عبدالله بن سنان از امام صادق(ع ) بیان شده: «هر آنچه که در بدن انسان دو تا از آن وجود دارد در یکی از آن‌ها نصف دیه ثابت است تا آنجا که می­گوید: گفتم مردی است که یکی از دو بیضه­ی او ازبین رفته است. فرمودند اگر بیضه چپ او باشد در آن دوسوم دیه ثابت است. گفتم چرا؟ مگر شما نگفتی آنچه در بدن دو تا از آن وجود دارد در آن نصف دیه است؟ فرمودند زیرا بچه از بیضه چپ به وجود می­آید»[2] (طوسی، 1407، 10،  250 ؛ کلینی، 1407ق، 7، 315). بر اساس روایات واصله میان فقهای امامیه در باب اینکه اعضای باطنی مشمول قاعده­ی دیه­ی اعضای زوج و فرد یا قاعده­ی ارش می­شوند اتفاق‌نظر وجود ندارد. به بیان بهتر در مورد دلالت احادیث ذکرشده نسبت به اعضای داخلی اختلاف عقیده هست. در ذیل نظریات مختلف را در این خصوص بیان و تحلیل می‌نماییم.

1-1. نظریه­ی مطلق؛

بعضی از فقهای معاصر (مظاهری، 1393؛ بهجت، جعفر سبحانی، صافی گلپایگانی، فاضل لنکرانی: به نقل از معاونت آموزش قوۀ قضائیه، 1388، 122) معتقدند حکم دیه­ی اعضای داخلی مانند دیه­ی اعضای خارجی است و مطلقاً این قاعده در تمامی موارد منصوص و غیر منصوص حاکم می­باشد؛[3] در مقام استدلال پیروان نظریه­ی اخیر اظهار داشته­اند اولاً؛ لفظ «کل» هر چیزی را که در انسان است یعنی اعضاء، اعم از داخلی و خارجی و منافع و غیر آن‌ها را شامل می­شود و ادعای اینکه این قاعده مخصوص اعضای جسمی خارجی است منافی ظهور عموم قاعده و اطلاق کلمات است (سبزواری، 1413ق، 29، 279). ثانیاً؛ صحیحه­ی هشام و صحیحۀ عبدالله بن سنان به‌صورت یک قضیه­ی حقیقه بیان شده­اند و نه یک قضیه­ خارجی ناظر به زمان صدور روایت؛ زیرا اصل در روایات و قانون‌گذاری چنین اقتضا می­نماید؛ به‌عبارت‌دیگر در زمان صدور روایات در مقام تخاطب اعضای ظاهری است ولی قدر متیقن در مقام تخاطب باعث انصراف ظهور کلام و عمومیت آن نمی­شود (حاجی ده­آبادی[4]، 1383، 154 ؛ 1387 ، 98)؛ بنابراین باید با دلیل واضح از عموم خارج شد و چون ادله و قرینه در این مورد مفقود است لذا مطابق با نظر اخیر اقتضای معنای ظاهری  روایات عمومیت مستفاد از اطلاق اعضاء است.

1-2. نظریه تفصیلی؛

مطابق با دیدگاه دوم بعضی قاعده­ی اعضای زوج و فرد را منصرف به اعضای ظاهری می­دانند و در مورد اعضای باطن قائل به ارش هستند (مکارم شیرازی[5]، 1427ق، ج3، 342؛ گرجی و دیگران، 1380، 112؛  محقق کابلی،  1393؛  شبیری زنجانی،  1393) استدلال­های  این بزرگان  متکی بر مبانی  متفاوتی است که در ذیل مختصراً اشاره می­نمائیم.  

الف: بر مبنای زمان صدور روایت؛

بعضی تفصیل­کنندگانِ اعضای داخلی و خارجی معتقدند: «در گذشته ازبین رفتن اعضای داخلی با مرگ مجنی­علیه ملازمه داشته و غالباً به مرگ او منجر می­شده است و حال آنکه در همان زمان، جنایت بر اعضای ظاهری نوعاً با فرض بقای شخص قابل تصور بوده است؛ بنابراین اعضای داخلی تخصصاً از شمول قاعده خارج است» (مرعشی ، بی­تا). ضمن آنکه با لحاظ زمان اصدار روایت بر خلاف امروز می­توان گفت علم پزشکی به یقین قاصر از آگاهی دقیق نسبت به آسیب­های اعضاء درونی بوده و این قرینه­ایی قطعی است که دو صحیحه بر مطلق و عموم اعضاء دلالت ندارند. بدین وصف با توجه به شرایط مقتضی، سخن معصوم  موجب تخصیص عموم روایات به خروج اعضای داخلی است .

ب: بر مبنای اهمیت اعضای داخلی؛

بعضی دیگر از مفصلین نظریه­ی فقهی متفاوتی بیان داشته­اند، بدین بیان که: « قاعده شامل اعضای رئیسه داخلی مانند کلیه می­شود چنانکه شامل بعضی امور ظاهری مانند حاجب نمی­شود، اما اعضای داخلی که مشمول قاعده نباشد و سبب مرگ نشود محکوم به ارش است (موسوی اردبیلی به نقل از: معاونت آموزش قوۀ قضائیه، 1388: 122 ). در خصوص این دیدگاه باید بدین نکته اشاره نمائیم که نظریه­ی تفصیل بین اعضای رئیسه و غیر رئیسه از آن جهت که در شناسایی این اعضاء ملاک دقیقی وجود ندارد به خصوص اینکه در افراد مختلف بنابر شرایط متفاوت  نسبی بود،  قابل تأمل است. علاوه بر این، وجه تفصیل نیز از منظر روایی نامعلوم است؛ البته شاید در پاسخ به این اشکال بتوان گفت فارق تعلق دیه به عضو رئیسه و تعلق ارش به عضو غیر رئیسه، بر پایه­ی ملاحظه­ی «میزان» جبران خسارت در اعاده­ی مصدوم به وضع سابق منصفانه است.

ج: بر مبنای قطع و جدا شدن؛

از تعلیل منطوق و فحوای کلامی بعضی از فقها می­توان دریافت که حکم حدیثین صحیحین متعلق به اعضای خارجی است؛ زیرا صرفاً اعضای ظاهری قابلیت جدا شدن از بدن را دارند. ایشان اظهار دارند: «دلیل ثبوت دیه در کلیه­ی اعضایی که در بدن انسان واحد است چون ظهور در قطع و جدا شدن آن اعضاء از بدن دارد لذا شامل قطع «نخاع» نمی­شود» (خویی، 1422ق: 384). با لغو خصوصیت از نخاع دلیل محدودیت قاعده به قرینه­ی قطع صحیح به نظر می­رسد؛ زیرا ظهورات کلامی در دو خبر گذشته تا جایی مفید عمومیت می­نمایند که عقلاء بر قرینه­ی قطعی بر خلاف ظاهر کلام دست نیافته باشند، لذا همراهی صحیحین  با  نصوص متکثر  دلالت دارد به تخصیص قاعده به قطع و جدا شدن اعضاء از  بدن، بدین­ترتیب تفاهم حدیثین به قرینیت «جدا شدن» مخصص نسبت به خروج اعضای داخلی می­گردد.

1-3. نقد و بررسی؛

از آنچه نزد معاصرین گذشت می­توان بیان داشت مسئله در مورد اعضای داخلی دایر است بر حکومت قاعده­ی اعضای زوج و فرد یا قاعده­ی ارش. به­نظر می­رسد اطلاق و عمومیت قاعده شامل اعضای خارجی است و در موارد دیگر ارش حاکم است؛ زیرا اولاًهرچند که شمول موجود در هردو صحیحه­ی عام و مطلق، همه­ی افراد اعضای داخلی و خارجی را در بر می­گیرد، اما با توجه به اینکه مثال‌های ذکر شده در صحیحه­ی عبدالله بن سنان نوعی بیان برای افراد موضوع «جسد» تلقی می­گردد لذا اعضای داخلی تخصصاً خارج می­شوند. ثانیاً؛ ترکیب این دو صحیحه در کنار سایر روایات منصوص (اعضای ظاهری) در باب­ دیه­ی اعضاء تشکیل یک خانواده­ی حدیثی را می­دهد که مبین قرینه­ی تخصیص و تقیید بر تحدیدِ کلام معصوم به اعضای خارجی است،  به عبارت اخری  در این فرض این قاعده محفوف به روایات خاص (دلیل خاص) است[6] که موضوع آن صرفاً اعضای خارجی است. بدین طریق روایات فوق‌الذکر صلاحیت قرینه بر تقیید شدن را دارند.  لذا نمی­توان به اصاله­الحقیقه تمسک نمود؛ چراکه کثرت وجودی قاعده­ی اعضای زوج و فرد در روایات منصوص (دلیل خاص) به اعضای خارجی موجب قرینیت به تقیید مذکور می­شود؛[7] ثالثاً؛ بر اساس مباحث اصولی در بحث اطلاقات یکی از مقدمات فقدان قدر متقین در مقام تخاطب است، چنانکه گفته شده «قدر متیقن در مقام تخاطب مانع از تمسک به اطلاق می­شود» (خراسانی، 1412ق، 287). بدین­ترتیب صرف توجه به اطلاق و عموم، نادیده­انگاری فهم و مقصود احادیث است. رابعاً؛ لفظ «جسد» در صحیحه­ی عبدالله بن سنان موجب تشکیک امر به مطلق اعضاء یا اعضای خارجی به قرینه­ی مثال­های مذکور در آن صحیحه می­گردد و بر حسب فهم عرفی شک می­شود که آیا فرد عضو داخلی مصداق لفظ کلی است یا خیر. در نتیجه لفظ به غیر آن فرد انصراف داده می­شود، لذا با تمسک به ادله­ی دیگر همچون اصل برائت و قاعد­ه­ی احتیاط باید حکم به جبران خسارت از طریق ارش نمود؛ چرا که بدین طریق می­توان به حداکثر تا دیه­ی کامل -مثلاً در مورد از بین رفتن یک کلیه– مستحق را برخوردار نمود. خامساً؛ اقتضای اصاله­الظهور که مبتنی بر بنای عقلا است زمانی قابل تمسک است که به احتمالات خلاف آن اعتناء نشود، اما در فرض مطروحه چون شرایط پزشکی خاص آن زمان موجب ­گردیده آسیب­های اعضای درونی ناشناخته باشد لذا بدین قرینه می­توان گفت عنوان اعضای داخلی از خطابات صحیحین سلب شده است؛ لذا قرینه­ی یادشده مانع از انعقاد اطلاق است.

برای قضاوت نهایی در خصوص مسئله­ی مطرح‌شده باید مداقه نمود به دلیل اینکه نص صریح­الدلاله اعم از کتاب و سنت در مورد اعضای داخلی بر مقدار معین وارد نشده است و ادله­ی کاشفیت از نص نیز در مورد الحاق اعضای داخلی به خارجی نزد متقدمین و متأخرین وجود ندارد،[8] در مورد این اعضا قائل به پرداخت ارش می­شویم؛ بنابراین با فرض انصراف روایات صحیحه به اعضای خارجی حکم شرعی در روایات در مورد اعضای داخلی مسکوت است پس بنا بر وجهی می­توان گفت مسئله مورد مناقشه مستحدثه می­باشد[9] و از این باب باید با توجه به «سیره­ی عقلا» به حل مسئله پرداخت. لذا حکومت قاعده­ی ارش به دلایلی که در ادامه خواهیم آورد با «عدالت» مقبولیت بیشتری دارد. قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در ماده­ی  563 از نظریه­ی مطلق پیروی نموده است و قاعده­ی مورد اشاره را به موارد غیر منصوص (اعضای داخلی) تسری داده است. در ادامه به تحلیل موضع فعلی حقوق کیفری ایران  می­پردازیم.

2. حقوق کیفری؛

سؤالی را که از منظر حقوق کیفری مورد تجزیه‌وتحلیل قرار خواهیم داد این است که آیا قلمرو قاعده­ی اعضای زوج و فرد، اعضای داخلی همچون کبد، طحال، غده­ی آپاندیس، کلیه، عصب سیاتیک، طحال و رحم  را شامل می­شود یا اینکه در مورد این اعضاء ارش به‌عنوان دیه­ی غیر مقدر تعیین می­گردد. 

2-1. قبل از تصویب ماده­ی 563 قانون مجازات اسلامی 1392؛

با ملاحظه­ی قوانین قبل از انقلاب مانند قانون مجازات عمومى و آیین دادرسى کیفرى روشن می­شود اساساً مسئله­ی دیه مطرح نبوده و به تبع محکومیت متهم در محاکم کیفرى، دادگاه به جبران ضرر و زیان ناشى از جرم حکم مى­کرده است (صالحی، 1388: 11). بدین ترتیب مطابق مقررات مسئولیت مدنی میزان جبران خسارتِ اتلاف اعضای داخلی متناسب با هر شخص تعیین می­گشت. بعد از انقلاب اسلامی در قانون دیات مصوب 1361 و قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 قاعده­ی اعضای زوج و فرد با وجود اینکه در روایات صراحتاً آمده بود در غالب یک مقرره­ی قانونی واحد وضع نشد و صرفاً موارد منصوص روایی که غالباً در مورد اعضای ظاهری بودند در این قوانین پیش‌بینی شد و چون در مورد اعضای داخلی مقرره­ی  «صریح» وضع نگردید لذا این ابهام در مصداق ماده­ی 75 قانون دیات مصوب 1361 و ماده­ی 367 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 بر شمول  اعضای داخلی به وجود آمد و مسئله در مورد تعیین ارش در این اعضاء با تردید مواجه گردید^[10]( یعقوبی، 1383: 303 )  در همین راستا دکترین حقوقی  (مدنی کرمانی، 1390: 71) در مواردی به این استدلال که در قانون دیات صرفاً برای اعضای ظاهری دیه پیش‌بینی شده، برای اعضای داخلی به استناد ماده­ی 367 قانون مجازات اسلامی 1370  قاعده­ی ارش را پذیرفتند.

2-2. بعد از تصویب ماده­ی 563 قانون مجازات اسلامی 1392؛

برای اولین بار در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 قاعده­ی اعضای زوج و فرد به‌صورت مقرره­ایی مستقل وضع گردید و به دنبال آن حکم اعضای داخلی با وضعیت جدیدی در مقایسه با گذشته روبه‌رو شد. ماده­ی 563 این قانون اشعار می­دارد: «از بین بردن هر یک از اعضای فرد و هر دو عضو از اعضای زوج دیه­ی کامل و از بین بردن هریک از اعضای زوج نصف دیه­ی کامل خواهد داشت؛ خواه عضو مزبور از اعضای داخلی بدن باشد خواه از اعضای ظاهری، مگر این‌که در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد».[11] تدوین این قاعده­ی کلی و پیش‌بینی صریح همه­ی فروض مصادیق اعم از اعضای خارجی و داخلی از ویژگی­های «قانون­نگاری» صحیح است که قانون مجازات اسلامی جدید بدین غرض به­گونه­ای فنی به آن پرداخته است.

 اطلاق حکم ماده­ی مذکور بین زن و مرد تفاوت قائل نشده و باید ملحوظ نمود حکم ماده 563 شامل «اتلاف عضو» است به‌بیان‌دیگر تا زمانی که عضو از بین نرفته باشد مصداق مشمول این ماده نمی­گردد، اما سؤال دقیقی در این مقام به ذهن متبادر می­گردد بدین نحو که آیا شمول «از بین رفتن» عضو فقط در مورد «خارج نمودن» عضو داخلی از بدن صادق است یا موردی را هم که منافعِ عضوِ باطن به نحوی مختل گردد که موجب تباهی عضو داخلی با بقای آن باشد را شامل می­شود؟ از یک‌سو مستفاد از اطلاق عبارتِ «از بین بردن» در مادۀ 563  قانون مجازات اسلامی شامل «خارج نمودن» عضو داخلی یا «بقای عضو» داخلی با وصف عدم کارایی آن است؛ ولی از سوی دیگر همان‌طور که برخی بزرگان (خویی، 1422ق: 384)  نیز بدان اشاره کرده­اند با ملاحظه قرائن روایی که گذشت درمی­یابیم حکومت قاعده­ی اعضای زوج و فرد نسبت به جدا شدن عضو از بدن است. لذا «از بین بردن» صرفاً دلالت بر «جدایی» عضو داخلی دارد. به نظر می­رسد منطقاً دو حالت «بقا» و «عدم بقا» عضو داخلی در بدن در فرضی که بقای آن عضو هیچ‌گونه کارایی ندارد مساوی است[12]و قائل شدن به  افتراق میان آن‌ها  بلا وجه است. لذا با توجه به اینکه در عصر حاضر امکانات تشخیص پزشکی برخلاف زمانِ صدورِ صحیحینِ مبنای مادۀ 563  قانون مجازات اسلامی، پیشرفت تخصصی فزاینده‌ای نموده است، بدین­ترتیب عبارت «از بین رفتن عضو» در اطلاق آن شامل بقا و عدم بقای عضو در باطن بدن است.[13]

مورد دیگر که ممکن است محل ابهام و اشکال جدی باشد تعریف «عضو» است؛ چراکه به نظر می­رسد به دلیل عدم تعریف «عضو» توسط قانون‌گذار شناسایی «اعضای داخلی» ، در پاره­ای از موارد، مهم و مشکل باشد ضمناً اهمیت این شناسایی ازآن‌رو قابل توجه و مفید است که در صورت عضو بودن نصف دیه یا دیه­ی کامل تعلق خواهد گرفت و در حالتی­که «عضو» محسوب نگردد حکمِ ارش جاری خواهد شد. بدین‌جهت این سؤال بدین شکل مطرح می­گردد که آیا مفهوم عضو، در مادهه­ی 563 قانون مجازات اسلامی منطبق بر تعریف پزشکی است یا تعریف دیگری مدِّ نظر قانون‌گذار است. بنابراین لازم می­آید در ادامه با مفهوم عضو به‌طور دقیق آشنا شویم. عضو در لغت به معنای اندام، جزوی از بدن مانند دست‌وپا و سر یا قلب و ریه و معده است (عمید، 1379، ج1: 1440). بعضی معیار عضو را «رفع حاجت ضروری» دانسته­اند و معتقدند مقصود از عضو جزئی از اجزای بدن است که رفع حاجت ضروری انسان را بکند مانند دست‌وپا و چشم و زبان و پستان زن شیرده و انگشت ابهام برای صنعتگر، اما دندان را به‌طورکلی نمی­توان عضو دانست و همچنین قطع لاله گوش قطع عضو نیست (حائری شاه باغ، 1332: 79).  مطابق با این نظر اگر بعضی از اعضای داخلی برای رفع حاجت، ضروری نباشند «عضو» محسوب نمی­گردند و در نتیجه مشمول حکم ماده­ی 563 هم نخواهند بود و حتی موجبی برای پرداخت ارش هم که به سبب جنایت بر «عضو» است نخواهد شد. مانند درآوردن غده­ی آپاندیس یا طحال یا خارج نمودن رحم در خانمی که به سن یائسگی رسیده؛ آثار منفی نتایج تعریفِ اخیر از عضو نیازی به توضیح بیشتر ندارد لذا این تعریف مقبولیت شرعی و قانونی نخواهد داشت؛ از نظر پزشکی تعریف واضحی وجود دارد که عضو مجموعه­ای از بافت­هاست که دورهم جمع می­آیند و عملکرد واحد و مشخصی دارند بدین رو قسمت‌هایی مانند کبد، ریه، قلب، کلیه­ها، طحال، لوزالمعده، رحم، مثانه در تعریف پزشکی «عضو» محسوب می­شوند؛[14] از منظر قانونی می­توان گفت عضو در قانون مجازات اسلامی در مقابل نفس قرار دارد و به استناد مواد قانونی شامل مصادیق ذیل است: نخست، عضو در مفهوم اخصّ آن یعنی بخشی از بافت‌های بدن انسان مانند دست و گوش، قلب، اعصاب، کلیه، ناخن، پوست و مو. دوم، حواس عضو که شامل بینایی، شنوایی، بویایی و چشایی است. سوم منافع عضو مانند انزال، قدرت تولید مثل (آقایی نیا، 1387: 215). به نظر می­رسد آنچه از عضو مخصوصاً در مورد ماده­ی 563  و شناسایی «عضو داخلی» می­تواند ملاک باشد عضو به معنای اخص آن یعنی تعریف پزشکی آن باشد. بدین ترتیب مواردی همچون طحال، لوزالمعده، معده و حتی غدد درون­ریز نیز می­تواند مشمول این تعریف قرار بگیرند و عضو محسوب شوند.

اگر  آسیب‌های اعضای داخلی منجر به «از بین رفتن» آن اعضاء گردند، با وجود سایر شرایط امکان اعمال ماده­ی 614 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات)وجود دارد؛ زیرا مصداق مشمول یکی از اعداد موضوع ماده­ی مزبور یعنی «از کار افتادن عضوی از اعضای داخلی» می­شود؛ در این وضعیت با اعمال مجازات تعزیری بر بزه­کار به بازدارندگی عام و خاص نائل می­شویم. در واقع «مجرم» محور و موضوع عدالت کیفری قرار می­گیرد و با توجه به «اصل هم ترازی» در عدالت جزایی (شجاعی، 1393: 106) حق «جامعه» هم در کنار حقوق «بزه­دیده» ادا می­شود.

 صرف‌نظر از آنچه «هست» سؤال مهمی در مورد آنچه «باید» باشد مطرح می­شود.  بدین  بیان که ارزش‌گذاری اعضای داخلی بدن انسان بر محوریت ارش یا دیه چگونه می­تواند باشد که وضعیت «بزه­دیده» را بنا بر اقتضای «اصل جبران کامل خسارت»  به حالت پیش از وقوع بزه بازگرداند[15] (Bucan, 2014: 236) و ضمن آن «بزه­کار» در لوای عدالت متحمل هزینه‌ای گزاف نگردد. به‌بیان‌دیگر پرداخت خسارت وسیله­ی درآمد «بزه­دیده» نگردد. در پاسخ می­توان اذعان نمود مقرر داشتن «دیه­ی مقطوع» برای اعضای داخلی مغایر «اصل جبران کامل خسارت» است؛ زیرا رویه­ی قضایی عملاً در خصوص خسارات مازاد بر دیه روند پویا و واحدی نداشته است؛[16] لذا در مواردی­که خسارات وارده بیشتر از دیه­ی معین می­شود وضعیت بزه­دیده به حالت سابق برنگشته و هدف اصلی مسئولیت مدنی برآورده نمی­شود؛ به‌خصوص اینکه از بین رفتن عضو داخلی غالباً موجب اختلال در عملکرد سایر اعضاء شده و ممکن است هزینه­های آتی فراوانی را در پی داشته باشد. از جهت دیگر محتمَل است بزه­کار با پرداخت مبلغی بیشتر از خسارت واقعی متحمل ضرر افراطی گردد؛ چراکه صرف اعاده­ی بزه­دیده به وضع سابق ملاک نیست بلکه باید اعاده به وضع سابق «عادلانه» باشد، در غیر این صورت ممکن است آثار نامطلوبی به وجود آید «مانند سست شدن اخلاق در بین مردم و به وجود آمدن این احساس در واردکنندگان زیان که دادرسی دعوای مسئولیت مدنی ناعادلانه است یا اینکه پزشکان برای دفاع از دعوای احتمالی مسئولیت مدنی هزینه­های زیادی را به جامعه جهت آزمایش­های غیرضروری تحمیل نمایند» (بادینی، 1384: 575). بدین وصف بهتر است در مورد جبران خسارتِ اتلاف اعضای داخلی با توجه به مبانی مسئولیت مدنی قائل به پرداخت ارش به‌عنوان بهترین وسیله­ی جبران خسارت در مقایسه با دیه­ی معین  شویم؛ زیرا بر خلاف دیه­ی مقدر، ارش (دیه­ی غیر مقدر) با برخورداری از حداکثر وضعیت «فردگرایی[17]» دست‌کم به «عدالت صوری یا اصلاحی[18]» گرایش بیشتری دارد[19] (Fleischacker, 2009: 19) و برای ایجاد توازن جبران خسارت کامل بزه­دیده و منع ضرر بیش‌ازحد به بزه­کار هماهنگ­تر است؛ درستی این نظریه با ملاک­های تعیین ارش در ماده­ی 449 قانون مجازات اسلامی هویدا می­گردد. بنا بر ماده­ی مورد اشاره چهار عامل در تعیین ارش مد نظر است: اول؛ نوع جنایتِ مجرم (عمد یا غیر عمد). دوم؛ کیفیت جنایت (شرایطی که در بستر آن جنایت انجام می­گیرد) مانند استفاده از اسلحه. سوم؛ میزان خسارت وارده و چهارم تأثیر جنایت بر سلامت بزه­دیده. به‌رغم صراحت ماده­ی 452 مبنی بر ترتب آثار مسئولیت مدنی و ضمان بر دیه، دو مورد ابتدایی حکایت از چهره­ی کیفری دیه داشته و درصدد بهترین پاسخ برای «بزه­کار» با رویکرد«اخلاقی» و «فایده­گرایانه» هستند و این در حالی است که سایر موارد با تمرکز بر «بزه­دیده» در صدد ترمیم وضعیت وی به قبل از جنایت می­باشند.

3. رویه­ی قضایی؛

در محدوده­ی بررسی‌های انجام‌شده دریافتیم ظاهراً رویه­ی قضایی در مقاطع زمانی قانون دیات مصوب 1361 و قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 با رویکرد تقریباً منسجم قائل به تعیین ارش برای اعضای داخلی بوده؛ اما عرف دادگاه‌ها به تبع تصویب قانون مجازات اسلامی 1392 با تغییرپذیری متهافتی روبه‌رو گردید که در ذیل طی دو بخش به بررسی و تحلیل این تحول می­پردازیم.    

3-1. قبل از تصویب ماده­ی 563 قانون مجازات اسلامی 1392؛

باوجوداینکه قوانین جزایی1361 و 1370 در مورد تعیین دیه یا ارش بر اعضای داخلی مسکوت الحکم بودند؛ اما آراء شعب مختلف دیوان عالی کشور و نظریات اداره کل امور حقوقی قوه قضائیه در آن برهه گویای تمایل رویه­ی قضایی به پیروی از تعیین ارش برای اعضای داخلی بوده؛ به‌عنوان مثال در این باب رأی اصراری هیئت عمومی دیوان عالی کشور به شماره­ی 128 مورخ 19/10/68 اظهار داشته بود: «نظر استنباطی شعب 137 و 132 دادگاه کیفری یک تهران در مورد اتهام محمد به ایراد ضرب‌وجرح غیرعمدی ناشی از تخلف از مقررات راهنمایی و رانندگی که حسب نظریۀ پزشکی قانونی موجب ضایع شدن کلیه­ی سمت راست فاطمه شده است و دادگاه ارش تعیین نموده بی‌اشکال است» (حجتی و باری، 1389: 607). در رأی شماره 41/11 به تاریخ 19/6/69 شعبه 11 دیوان عالی کشور در مورد تعیین ارش به جهت برداشته شدن طحال مصدوم می­خوانیم: « از ناحیه معترض اعتراض موجهی از جهت محکومیت به پرداخت ارش [2500 درهم]  طحال نشده و از این حیث رأی دادگاه بی­اشکال است و ابرام می­شود...». در خصوص همین موضوع شعبه 16 دیوان عالی کشور در مورخه 14/8/1369 به شماره 686 ایراد صدمه بدنی غیرعمدی نسبت به خانم «ج» که منتهی به برداشتن طحال و سی درصد نقص عضو شده را موجب نقض دادنامه معترض‌عنه ندانسته است (بازگیر،1386: 119). به نظر می­رسد برداشته شدن طحال وصف «تلف» باشد، نه ویژگی «نقص عضو»؛ زیرا چنین حالتی موجبِ ایجادِ کاستی در شکل ظاهری عضو و یا  کاستی در شکل طبیعی عضو نیست، بنابراین نقص عضو محقق نمی­باشد؛[20] گذشته از این بحث تفاوت میزان تعیینی ارش طحال مبین ویژگی خاصِ محاسبه­ی ارش است که در آن «فردگرایی[21]» اهمیت ویژه‌ای دارد؛ در همین راستا ماده­ی 449 قانون مجازات اسلامی  1392 مقرر می­دارد: «...دادگاه با لحاظ نوع و کیفیت جنایت و تأثیر آن بر سلامت مجنی­علیه و میزان خسارت وارده با در نظر گرفتن دیه­ی مقدر و با جلب نظر کارشناس...» میزان ارش را تعیین می­نماید.

اداره­ی حقوقی قوۀ قضاییه در نظریه­ی مشورتی شماره 1643 /7 – 24/5/68  اظهار نموده است: «دیه جائفه منصرف از مواردی است که جرح موجب صدمه اعضای داخلی گردد؛ بنابراین اگر جراحت مثلاً موجب صدمه کبد یا طحال یا روده یا معده یا سایر جوارح گردد ارش آن مطابق با ماده­ی 210 قانون دیات [ماده­ی 495 قانون مجازات اسلامی 1370 و ماده­ی 559 قانون مجازات اسلامی 1392] بر دیه­ی جائفه افزوده می­گردد، همین‌طور در نظریه­ی مشورتی شماره­ی 49/7-8/2/65 بر عدم تداخل دیه­ی جائفه با ارش اعضاء داخلی تأکید شده؛ هرچند که این نظر با عقیده بعضی از علماء معاصر (مکارم شیرازی، 1427ق، 3: 463) هماهنگی دارد، لکن با فتوای بعض دیگر از متأخرین مباین است. بنابر نظر اخیر اگر جانی از بیرون چاقو را فرو کرده به کبد یا قلب یا طحال رسیده آن زخم جائفه است (نجفی، 1404ق، 43: 342). رویکرد مزبور به صواب نزدیک‌تر می­باشد؛ زیرا علاوه بر صدق عنوان جائفه بر آن زخم،  غیر از دیه­ی جائفه چیز دیگری ثابت نیست؛ چراکه اصل، برائت از پرداخت مقدار زائد از دیه­ی جائفه می­باشد، افزون بر این مبانی روایی قانون‌گذار[22] در تعریف جائفه بیانگر مطلق رسیدن زخم به فضای داخل بدن است  (صدوق، 1413ق، 4: 167) که موجبی برای خروج اعضای داخلی نیست؛ مضافاً اینکه به‌حکم عقل فرضِ وارد کردن جراحت با هر وسیله به درون بدن انسان بدون جراحت به اعضای داخلی بعید به نظر می­رسد؛ اما اگر جائفه موجب «تلف» عضو داخلی گردد و بزه دیده زنده بماند دیه عضو داخلی در دیه­ی جائفه تداخل نمی­کند؛ زیرا تعدد سبب موجب تعدد مسبَّب می­شود؛ علی‌هذا قاعده عدم تداخل بنا بر حکم ماد­ه­ی 538 قانون مجازات اسلامی 1392  جاری می­گردد.

در زمینه­ی ورود صدمه، به اعصاب محیطیِ[23]داخلی شعبه بیستم دیوان عالی کشور به شماره 105/20 مورخ 4/3/68 در خصوص قطع عصب زند اسفل بیان نموده: «...قطع عصب معمولاً ایجاد فلجی می­نماید که دارای دیه­ی مقدره است و در این صورت تعیین ارش موردی ندارد». در همین جهت هیئت عمومی­ دیوان عالی کشور با تصدیق این نظر  اشاره داشته: «چون از گواهی پزشکی استنباط می­شود عضو فلج شده برای فلج هم دیه مقدر است و تعیین ارش صحیح نیست...». (بازگیر، 1386: 214). در این نظر هیئت عمومی به درستی و با تدبر در آثار آسیب­های عصبی قائل به تعیین دیه مقدر شده است و این نکته شایان ذکر می­باشد که «قطع» عصب، «تلف» نیست بدین‌جهت نتیجه قطع عصب مدنظر است، نه نفس قطع آن؛ ازاین‌رو تسری دادن قطع اعصاب داخلی به ماد­ه­ی 563 قانون مجازات اسلامی 1392 ناصواب است. راجع به آسیب عصب سیاتیکِ پا هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رأی اصراری شماره 83 مورخ 9/8/1368  اظهار نموده: «ارش به نسبت چهل درصد از دوسوم از دیه­ی یک پا محاسبه می­گردد...» (حجتی و باری، 13809: 607). بدیهی است که در مورد آسیب­های عصبی، تا حدِّ فلجِ کاملِ عضو، تعیین ارش صحیح است؛ زیرا «فلج شدن کامل عضو» معلولِ لطمات عصبی است که دیه­ی مقدر دارد.

3-2. بعد از تصویب ماده­ی 563 قانون مجازات اسلامی 1392؛

به‌رغم تصویب ماده­ی 563 قانون مجازات اسلامی 1392 و به‌تبع ابهام‌زدایی از قلمرو شمول اعضای داخلی نسبت به قاعده اعضای زوج و فرد، دیری نپایید که شعب کیفری آرایی متعارض با صراحتِ ماده مذکور صادر نمودند. شاید مهم‌ترین دلیلِ این تناقض آراء «قابل اجرا نبودن» ماده­ی 563 به لحاظ کم‌توجهی قانون‌گذار به تناسب «جرم» با «مجازات» یا بنا بر وجهی تناسب «صدمه وارده[24]» با «جبران زیان» باشد؛ نمونه­ی بارز این موضوع طحال است، که تا قبل از تصویب ماده­ی 563 معمولاً درصدی از دیه­ی کامل به‌عنوان ارش برای آن تعیین می­شد. شاید سیاست جنایی جدید با هدف رویکرد «فایده­گرایانه[25]» قابل توجیه باشد، لکن فرآیند تناسب­سازی با توجه به معیارهای صدمه­ی وارده، نوع جرم ارتکابی و خصوصیات شخصیتی مجرم تعیین می­گردند (رحیمی­نژاد و حبیب­زاده، 1387: 115)؛ لذا تعیین دیه­ی مقطوع به میزان دیه­ی کامل برای طحال به علت نامتناسب بودنِ میزان صدمه با میزان مجازات (لحاظ ننمودن عدالت کیفری کمی) موجب عدم مقبولیت نزد دستگاه قضایی گشت.   

با توجه به‌مراتب مذکور نظر به اینکه شعب ۱۰۲ و ۱۲۱ دادگاه‌های عمومی جزایی آبادان و کرج بر اساس دادنامه‌هایی که صادر کرده‌اند طحال را عضو فرد محسوب و برای از بین رفتن آن مطابق ماده­ی ۵۶۳ قانون مجازات اسلامی دیه­ی کامل تعیین نموده‌اند ولی دادگاه‌های عمومی جزایی دشت آزادگان و بوکان آن را از شمول ماده مرقوم خارج دانسته و مطابق ماده ۴۴۹ همین قانون به میزان‌های مختلف ارش مقرر کرده‌اند و چون با این ترتیب نسبت به موضوع واحد طبق مواد مختلف اتخاذ تصمیم کرده و آراء متهافت صادر نموده‌اند (http://rooznamehrasmi.ir/laws/ShowLaw.aspx).  لذا به استناد ماده 471 قانون آیین‌ دادرسی کیفری زمینه­ی طرح موضوع برای صدور رأی وحدت رویه قضایی به وجود آمد؛  هیئت عمومی دیوان عالی کشور در  رأی وحدت رویه شماره ۷۴۰ـ۱۸/۱/۱۳۹۴ بیان داشت: «با توجه به دلالت مقررات فصل دوم از بخش دوم کتاب دیات قانون مجازات اسلامی مصوّب ۱۳۹۲ در قواعد عمومی دیه اعضاء و نظر به‌حکم ماده ۵۶۳ آن که در مقام سنجش دیه­ی اعضای فرد و زوج وضع شده است و با عنایت به فتاوای معتبر فقهی، مبنی بر تعیین ارش برای از بین بردن طحال و اینکه در فصل دیه­ی مقدر اعضاء برای طحال دیه مقدر منظور نشده است؛ بنابراین در صورت از بین بردن این عضو، ماده ۴۴۹ همان قانون حاکم بر موضوع تشخیص می‌شود و دادگاه باید با رعایت مقررات این ماده برای آن ارش تعیین کند، لذا آراء شعب ۱۰۱ دادگاه‌های عمومی (جزایی) بوکان و دشت آزادگان که بر این اساس صادر شده است به نظر اکثریت اعضای هیئت عمومی دیوان عالی کشور صحیح و موافق قانون تشخیص می‌شود. این رأی مطابق مقررات ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای دادگاه‌ها و شعب دیوان عالی کشور لازم است». استدلال دیوان عالی کشور در خصوص پرداخت ارش بر مبنای دو نکته ملاحظه می­گردد؛ اول فتاوای معتبر فقهی، مبنی بر تعیین ارش برای از بین بردن طحال و دوم عدم تعیین  دیه مقدر طحال در فصل دیه مقدر اعضاء. منظور از فتوای معتبر فقهی بنا بر اظهارنظر دادستان کل در جلسه هیئت عمومی دیوان عالی کشور فتوای مقام معظم رهبری به‌عنوان فصل الخطاب است (http://rooznamehrasmi.ir/laws/ShowLaw.aspx). ایشان در مورد دیه­ی طحال بیان نموده­اند: «ظاهراً مورد ارش و حکومت است و احوط تصالح است» (مؤسسه آموزشی و پژوهشی قضاء، 1390: 146). علی­رغم اینکه به دلایل متعدد که در ادامه خواهد آمد نویسندگان هم، همگام با بعضی از آراء صادره با عدم پذیرش «دیه­ی مقدر» در مورد اعضای داخلی موافق هستند؛[26] ولی با کمی دقت می­توان دریافت چنین شیوه­ی استدلالی تنها راه گریز از یک مقرره­ی قانونی نامطلوب نیست؛ زیرا هرچند ماده­ی مزبور از موارد اختلافی فقه است، اما تمامی قوانین که برای اجرا ابلاغ می­شوند بر اساس اصول 4، 94 ، 95  و 96 قانون اساسی از پیش مورد رصد فقهای شورای نگهبان قرار گرفته­اند و عدم مخالفت آن با «موازین اسلامی»اعلام شده است، بنابراین طریق اصولی این بود که ماده 563 قانون مجازات اسلامی توسط قانون‌گذار با توجه  به اصول و مبانی قانون‌گذاری در یک مقرره­ی مورد اصلاح و بازنگری واقع می­شد.

دومین استدلال دیوان عالی کشور مبنی بر تقیید حکم ماده­ی 563 قانون مجازات اسلامی به موارد مقدر فصل دیه اعضاء است؛ به نظر می­رسد در این مورد تلازمی بین اطلاق و تقیید وجود نداشته باشد؛ یعنی افراد موضوع فصل دیه­ی مقدر اعضاء دلالت بر «از بین رفتن عضو داخلی» ندارند. البته ممکن است در جواب گفته شود موارد «قطع نخاع» و «قطع بیضتین» مصداق «تلف عضو داخلی» هستند؛ یعنی فقط این مصادیق مشمول قاعده­ی کلی ماده­ی 563 می­شوند. به نظر می­رسد فرض اخیر بعید باشد؛ زیرا وصف «از بین رفتنِ» نخاع و «داخلی بودنِ» بیضتین کمی دشواریاب است؛ به‌هرحال هرچند بنا بر «استدلال» دیوان عالی کشور مواردی مانند کلیه، رحم و لوزالمعده مشمول ماده­ی 559 قانون مجازات اسلامی 1392 می­شوند ولی مستفاد از رأی وحدت رویه این است که «نتیجه» این رأی برخلاف «استدلال» آن برای دادگاه‌ها لازم الاتباع است. ازاین‌رو عضوِ «طحال» موضوعیت داشته و نسبت به سایر اعضاء داخلی قابلیت تعمیم ندارد لذا  برای جلوگیری از تشتت آراء و رفع ابهام لازم می­آید قانون‌گذار در یک مقرره به اصلاح ماده­ی 563 قانون مجازات اسلامی بر اساس این استدلال بپردازد.

در پایان این نکته را یادآور می­شویم که با پیروی از قاعده­ی ارش  بعضی از ملاک­ها می­توانست در تعیین میزان عادلانه جبران خسارت اعضای داخلی مهم و مفید تلقی گردد، اما با توجه به اطلاق ماده­ی 563 قانون مجازات اسلامی 1392 میزان کارایی، اهمیت عضو و سن مجنی­علیه تأثیری در احتساب دیه­ی مقرره آن عضو نخواهد داشت و این در حالی است که مطابق  رویه­ی قضایی گذشته موارد برشمرده در تعیین میزان ارش نزد پزشکان قانونی مؤثر بودند که به نظر ما این دیدگاه منصفانه بود.[27]

برآمد؛

1. مطابق با قاعده­ی اعضای فرد و زوج (کل ما کان فی الانسان اثنان ففیهما الدیه و فی احدهما نصف الدیه و ما کان فیه واحد ففیه الدیه) اتلاف اعضای زوج دیه­ی کامل و ازبین بردن هریک از آن‌ها نصف دیه­ی کامل و اتلاف عضو فرد موجب دیه کامل است. این قاعده بر گرفته از صحیحین هشام و عبدالله بن سنان است که از نظر سند و درایه بر آن خدشه‌ای وارد نیست، اما دلالت آن  بر اعضای داخلی محل اشکال است. لازم به ذکر است هرچند متقدمین و متأخرین به خاطر مستحدثه بودن موضوع بدان ورود نکرده­اند، اما فقهای معاصر نظراتی را توشیح نموده­اند که به دو نظریه­ی مطلق و تفصیلی منقسم می­شوند.

2. مفصلین دیدگاه خود را بر بنای سه رکنِ زمان صدور روایت، جدا شدن عضو و اهمیت اعضای داخلی ارائه نموده­اند که بر حسب هر سه مورد حکم اعضای داخلی تخصصاً از شمول عموم و اطلاق صحیحین خارج می­گردد. به نظر نویسندگان بر اساس قرائن و دلایل متعددی نظر اخیر قوی­تر است؛ زیرا اولاً از باب فهم جامع از حدیث باید لحاظ نمود روایات متکثر وارده در باب دیات موضوعاً همگی دال بر اعضای داخلی هستند و مبین صحیحین می­باشند. ثانیاً؛ هرچند لفظ «کل» در صحیحه هشام بر عموم مدخول خود (اعضای داخلی و خارجی) و لفظ «جسد» نیز بر مطلق اعضا دلالت دارند، اما با وجود شواهد و قرائن قطعی از جمله مثال­های ذکر شده در صحیحه­ی عبدالله بن سنان، زمان صدور روایات و قدر متیقن در مقام تخاطب می­توان مانع از تمسک به اطلاق و جریان عموم شد. ثالثاً؛ با امعان نظر به رعایت قاعده­ی احتیاط در مستحدثات  و لحاظ عدالت در مقام استنباط حکم شرعی باید قائل به حاکمیت ارش شویم؛ زیرا تجاوز به کمتر یا بیشتر  از میزان معین (انعطاف­پذیری) بهتر می­تواند موجب اعاده­ی بزه­دیده به وضع سابق و رعایت عدالت در مورد خاطی گردد؛ چراکه صدمات داخلی از منظر پزشکی بنابر افراد مختلف آثار متفاوتی در پی دارد .

3. از جنبه­ی حقوق کیفری ماده­ی 563 قانون مجازات اسلامی 1392 «نامطلوب» تلقی می­گردد و از باب قابلیت اجرایی ناکارآمد است؛ زیرا پرداخت دیه­ی مقطوع در اتلاف اعضای داخلی تناسب بین «جرم با مجازات» یا تناسب«صدمه با جبران خسارت» وارده را تا حد زیادی زیر سؤال خواهد برد و در اعاده­ی بزه­دیده به وضع سابق یا بازداشتن بزه­کار از پرداخت خسارت بیشتر موفق نخواهد شد. صدور رأی وحدت رویه­ی شماره ۷۴۰ـ۱۸/۱/۱۳۹۴ در مورد پرداخت ارش برای طحال گواه این مدعا در مسیر آنچه «باید» باشد است، لذا تعیین ارش در مقایسه با دیه­ی ثابت به جهت تعیین میزان جبران خسارتی که با فردِ «بزه­کار» و  فردِ «بزه­دیده» منطبق باشد و «عدالت صوری»  مطلوبیت بیشتر دارد؛ ولی باید دقت نمود استدلال دیوان عالی کشور مبنی بر  تقیید حکم ماده­ی 563 قانون مجازات اسلامی به موارد مقدر فصل دیه­ی اعضاء قابلیت تسری به سایر اعضای داخلی را ندارد؛ زیرا آنچه برای دادگاه‌ها در سایر موارد مشابه لازم الاتباع است «نتیجه» رأی می­باشد و نه استدلال‌های منتهی به آن.

4. در پایان پیشنهاد می­شود قانون‌گذار کیفری برای جلوگیری از تشتت آراء و انسجام قضایی در شمول ماده­ی 563 نسبت به اعضای داخلی تجدیدنظر نماید و حکم آن را همچنان مانند گذشته ارش قرار دهد؛ ضمناً لازم است قانون‌گذار مفهوم عضو و مصادیق آن را به‌طور دقیق مشخص نماید که این مهم جز با تشکیل کمیته­ای از متخصصین رشته­ی مورد نظر امکان‌پذیر نیست.