ایقاع خیاری در فقه امامیه و حقوق موضوعه

َفصلنامه‌ پژوهش حقوق خصوصی، سال هشتم، شماره 29، زمستان 1398

ایقاع خیاری در فقه امامیه و حقوق موضوعه

محمدرضا پیرهادی[1] - وحید نظری[2]

تاریخ دریافت: 29/11/1395  تاریخ پذیرش: 27/5/1397

چکیده

در قانون مدنی، خیارات یکی از مباحث مربوط به معاملات است. ماده 456 قانون مدنی مقرر می‏دارد: «تمام انواع خیارات در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن که مخصوص بیع است»، لذا قانون مذکور خیار را ویژه معامله دانسته است. اگر کلمه معاملات در این ماده را در معنی اعم و شامل عقد و ایقاع بدانیم، در این صورت بحث از ایقاع خیاری بر اساس این ماده نیز قابل توجیه است. در فقه و حقوق موضوعه، اغلب نویسندگان، خیار فسخ در ایقاع را به دلیل عدم مشروعیت فسخ در ایقاع و عدم تعلق فسخ بر معدوم جایز ندانسته‏اند و برخی نیز در این خصوص ادعای اجماع دارند. خلاف نظر غالب و نظر مخالفین نیز محل تأمل و توجه است و با فرض رعایت قواعد، تعارضی بین شرط خیار و طبیعت ایقاع وجود ندارد؛ بنابراین در این نوشتار به بررسی امکان درج خیار شرط در ایقاع با توجه به حقوق موضوعه و نظرات حقوقدانان و فقها امامیه پرداخته و با تحلیل و رد دلایل مخالفین شرط خیار در ایقاع، چنین شرطی صحیح دانسته شده است.

واژگان کلیدی:خیار، خیار شرط، ایقاع، ابراء، ایقاع خیاری.

مقدمه

واژه خیار اسم مصدر اختیار یا مصدری است به معنی اختیار و مقصود اختیاری است که شخص در فسخ معامله دارد؛ به همین جهت گاه همراه با واژه فسخ می‏آید. ماده‏ی 399 قانون مدنی مقرر می‏دارد: «خیار حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آن‌ها و گاه به شخص ثالث اختیار فسخ عقد را می‏دهد». لیکن اجرای این حق، عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می‌شود؛ نیاز به‌قصد انشا دارد و بنابراین در زمره ایقاعات است.[3]

در تعریف ایقاع نیز بر آنند که: «انشاء اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می‌شود».[4] یکی از مهم‌ترین مصادیق ایقاع، ابراء است که ماده‏ی 289 ق.م در تعریف ابراء مقرر می‏دارد: «ابراء عبارت از این است که دائن از حق خود به اختیار صرف‌نظر کند». برخی از حقوقدانان نیز برای پرهیز از هرگونه ابهام، تعریف ذیل را برای ابراء ارائه نموده‏اند:[5] «ابراء ایقاعی است رایگان که به‌موجب آن طلبکار از حق خویش می‌گذرد»؛ بنابراین، ابراء عمل حقوقی تبعی است و به اراده طلبکار واقع می‏شود و ویژه حق دینی (در مقابل حق عینی) است و طبعاً، انشاء رایگان سقوط دین است.[6]

در قانون مدنی خیارات یکی از مباحث مربوط به فصل بیع است. ماده 456 قانون مدنی نیز «خیار» را ویژه معامله می‏‏داند و در فرضی که معامله را در معنی اخص، مساوی عقد بدانیم نسبت به امکان یا عدم امکان اشتراط خیار در ایقاع مقرره صریحی ندارد. در فقه نیز، کمتر سخنی از امکان بر هم زدن ایقاع به استناد خیار فسخ گفته‌شده است. از طرفی وجود بیشتر خیارها با طبیعت ایقاع سازگاری ندارد؛ گذشته از خیارهای مختص به بیع (مجلس، حیوان، تأخیر ثمن) که بیگمان در هیچ عمل حقوقی دیگر وجود ندارد، ممکن است گفته شود که دو مبنای اصلی خیار، یعنی تخلف از تراضی و ایجاد ضرر ناروا، در ایقاع تحقق نمی‏پذیرد؛ زیرا بنا به فرض، در ایقاع تراضی واقع نمی‏شود و اگر ضرری هم به بار آید نتیجه اقدام انشاء کننده است. باوجوداین تنها امکان بحث از خیار شرط محل تأمل است؛ زیرا با لحاظ رعایت قواعد حاکم بر معاملات در معنی اعم آن، تعارضی بین شرط خیار و طبیعت برخی از ایقاعات وجود ندارد. برای مثال، می‏توان تصور موردی را کرد که طلبکار در ابراء مدیون برای خود شرط خیار تا مدت معینی را کند یا مالکی اذن خود به معامله فضولی را با خیار شرط در مدت معینی همراه سازد.

بنابراین منظور از خیار شرط در ایقاع که در پی تحلیل امکان یا عدم امکان آن هستیم،[7] اختیاری است که برای موُقِع لحاظ می‌گردد تا بتواند در مدت معینی آن را فسخ نماید. در اصطلاح، ایقاعی را که در آن خیار شرط قرار داده‌شده باشد، «ایقاع خیاری» می‏نامند.

در حقوق ایران به تبع فقه امامیه بی‌تردید امکان درج خیار در معاملات به معنی عقود، امری مسلم و پذیرفته‌شده و مواد 456 و 399 بیانگر این مطلب است. ازآنجایی‌که در عقود، تراضی و اراده انشایی دو طرف وجود دارد، بنابراین اصل حاکمیت اراده به متعاقدین اجازه می‏دهد تا در مورد سرنوشت عقد نیز اختیار مداخله داشته باشند و همان دو اراده‏ای که سازنده عقد هستند، بتوانند مواردی را ذیل عنوان خیار، به‌منظور فسخ عقد تحت شرایطی، پیش‌بینی نمایند. با در نظر گرفتن تحلیل فوق، در خصوص ایقاع که تنها با یک اراده واقع می‌شود، با این سوال مواجه خواهیم بود که آیا تنها اراده ایجادکننده ایقاع، اختیار درج خیار فسخ و درنتیجه توان فسخ آن را نیز خواهد داشت؟ تردید از همین‌جا آغاز می‏شود و پاسخ به این سوال است که بنا به دلایلی که مطرح‌شده است و در ذیل بررسی خواهد شد، اغلب فقهای متقدم و حقوقدانان را بر آن داشته که امکان درج خیار شرط در ایقاع را ممکن ندانند.

در قانون مدنی نمونه‏ای از شرط خیار در ایقاعات دیده نمی‏شود تا بتوان اذن قانون‌گذار را از آن استنباط کرد. به همین دلیل نظرات مختلفی از سوی نظریه‌پردازان در خصوص امکان ایقاع خیاری بیان‌شده است که برخی از آن‌ها ایقاع خیاری را صحیح و برخی نیز قائل به بطلان آن هستند. لذا در ابتدا نظرات ارائه‌شده در خصوص بطلان ایقاع خیاری موردنقد و بررسی قرارگرفته و نهایتاً نظر مختار تحلیل و بیان می‌گردد.

1-                 نظریه عدم امکان شرط خیار در ایقاع

ظاهراً مهم‌ترین تحلیل در خصوص خیار شرط و امکان یا عدم امکان درج آن در ایقاعات، توسط مرحوم شیخ انصاری در کتاب مکاسب صورت گرفته است و از عدم امکان شرط خیار در ایقاع دفاع می‏کند.

مرحوم شیخ معتقد است ازآنجاکه مرحوم علامه می‏فرماید شرط خیار در تمامی عقود معاوضی جایز است، به قرینه سخنان علامه که می‏گوید در وکالت و عاریه و جعاله خیار فسخ نیست، پس منظور، تمامی عقود معاوضی لازمه است.[8] و از شرایع[9] و ارشاد[10] و دروس[11] و تعلیق الارشاد[12] و مجمع البرهان[13] و کفایه[14] استفاده می‏شود که خیار شرط در کل عقود غیر از نکاح و وقف و ابراء و طلاق و عتق قابل درج است و در مورد ایقاعات ظاهراً اختلافی در عدم دخول خیار در آن‌ها نیست[15] و ابن ادریس در سرایر چنین استدلال نموده است که این عدم دخول خیار در طلاق به این جهت است که طلاق عقد نیست[16] و به‌عبارت‌دیگر چون‌که طلاق ایقاع است ازاین‌رو مثل هر ایقاع دیگری امکان درج شرط خیار در آن وجود ندارد. در مطالب بعدی خواهیم دید که این استدلال مخدوش است. در خصوص وجه عدم جواز خیار شرط در ایقاعات، دو توجیه عمده بیان‌شده است که به‌اختصار بحث و بررسی می‏شود.

1-1- ادعای قوام و صدق شرط به عقد و فقدان تأیید شرعی نسبت به خیار در ایقاع

برخی از فقها برآنند که شرط نیاز به توافق دوجانبه یعنی ایجاب و قبول دارد و لذا مدعی قائم بودن شرط به ایجاب و قبول‌شده‌اند. همچنین برخی نیز به دلیل فقدان تأیید شرعی مدعی عدم امکان شرط خیار در ایقاعات هستند که ذیلاً به‌نقد و بررسی این دو ادعا خواهیم پرداخت.

1-1-1- ادعای قائم بودن شرط به ایجاب و قبول و ایراد بر آن

برخی از فقها معتقدند با توجه به اخبار وارده آنچه از شرط فهمیده می‏شود این است که شرط باید بین دو شخص و قائم به ایجاب و قبول باشد؛ درحالی‌که ایقاع با اراده واحد شکل می‌گیرد.[17] برخی نیز برآنند که با توجه به معنی لغوی شرط، به درج شرط در ضمن ایقاع، عنوان شرط صدق نمی‏کند.[18] این قول[19] محل تأمل و نظر و ایراد دانسته شده و به نظر متأخرین از فقهای امامیه آنچه از اخبار استفاده می‌شود این است که شرط قائم به دو شخص (اشخاص) است نه ایجاب و قبول.[20] به‌عبارت‌دیگر برای تحقق شرط وجود مشروط له و مشروط علیه لازم است ولی وجود یا ایجاد شرط متوقف بر ایجاب و قبول نیست.[21] به سخن دیگر ممکن است شرطی با یک اراده انشایی ولی برای و بین مشروط له و مشروط علیه محقق گردد.[22] کما این‌که در عتق و آزاد نمودن عبد که با یک اراده واقع می‌شود؛ تعیین شرط خدمت عبد برای مدتی را جایز دانسته‏اند و برای این جواز و استدلال به عموم «المؤمنون عند شروطهم» تمسک جسته‏اند و نهایت این است که به نظر برخی لزوم چنین شرطی منوط به قبول عبد است و درهرحال چنین شرطی بدون ایجاب و قبول و با اراده واحد (ایقاع) واقع می‌شود.[23] همچنین به تعبیر برخی از فقها، ایقاع نیز امتناع و اِبایی از دخول شرط در آن ندارد[24] و به سخن دیگر تعیین شرط در ایقاع با طبع ایقاع سازگار و معتبر است. در مقابل، برخی نیز بر این باورند که شرط فقط بین دو طرف ممکن است، ولی ایقاع قائم به شخص واحد است. همان‌طور که قبلاً  نیز بیان شد در این خصوص باید گفت که در شرط باید مشروط له و مشروط علیه باشد و این بدان معنی نیست که مورد شرط و محل آن امری است که با دو شخص ایجاد و قائم گردد. مضافاً در تحقق شرط لازم است که ضمن التزام باشد و لزومی ندارد که ضمن التزام‌های متعدد (دو التزام) و مرتبط جعل شود.[25] برخی نیز به تعابیر دیگری ادعای عدم صحت شرط ضمن ایقاع و ادعای استدلال بر آن را نپذیرفته و بهترین دلیل بر صحت شرط ضمن ایقاع را وقوع معتبر آن دانسته‏اند و بر آنند که مثال‌های نقض متعددی بر رد این ادعا وجود دارد ازجمله:1-طلاق خلع به‌شرط بذل 2- عتق و آزاد ساختن عبد به‌شرط خدمت 3- طلاق و بقای در زوجیت به‌شرط این‌که زوجه فی الحال آن را اختیار کند 4- وقف و صدقه به‌شرط عودت آن به مالک در صورت احتیاج بنا بر قول عده‏ای. دارندگان این نظر بر آنند که اعتبار شرط ضمن ایقاع، مشمول «المسلمون عند شروطهم الاّ ما خالف کتاب الله» است.[26] در تکمیل بحث، برخی از فقهای امامیه بر این باورند که در فرض ضرورت قبول مشروط علیه، چنین قبولی صرفاً قبول برای شرط است و به معنی قبولی که عمل ایقاع قائم به آن باشد محسوب نمی‌گردد.[27]

بر این اساس تعیین شرط ضمن ایقاع نه‌تنها با اشکالی مواجه نیست بلکه معتبر بوده و در فقه امامیه مصادیق رایج و متعددی نیز دارد. در خصوص قبول شرط نیز لازم به ذکر است که در مواردی که شرط ضمن ایقاع نیاز به قبول مشروط علیه دارد، اولاً: ایقاع با شرط از جانب موقع واقع‌شده است و ماهیت ایقاع به قوت خود باقی است و در صورت قبول مشروط علیه، ایقاعِ با شرط کامل شده و مستقر می‏گردد. ثانیاً: در صورت عدم قبول شرط از سوی مشروط علیه، با توجه به عدم تحقق شرط، بحث زوال ایقاع به اراده موقع مطرح خواهد شد که درواقع ماهیت آن در قالب فسخ ایقاع توأم با شرط خواهد بود. ثالثاً: درصورتی‌که مشروط علیه، شرط ضمن ایقاع را بپذیرد، در این حالت بحث عمل به مفاد شرط مطرح می‏گردد. در صورت وفای به‌شرط مطلب تمام است و در صورت عدم وفای به‌شرط در این حالت علی القاعده، بحث الزام و در صورت الزام و امتناع از انجام شرط، در حالتی که انجام شرط قائم به شخص مشروط علیه نباشد، بحث تجویز الزام از طرف حاکم به انجام آن و به هزینه مشروط علیه و در صورت عدم امکان انجام شرط، حق فسخ برای موقع فراهم می‏گردد.

1-1-2- ادعای عدم امکان شرط خیار در ایقاعات به جهت فقدان تأیید شرعی

برخی از فقها بر آنند که فسخ در ایقاعات مشروعیت نداشته و مقصود از این سخن این است که در شرع، برخلاف عقود، تأییدی بر اعتبار فسخ در ایقاعات وجود ندارد؛ اما نکته این است که در این دیدگاه دلیلی بر منع شرع وجود نداشته و چنین دلیلی ارائه نمی‏گردد. به سخن دیگر در این دیدگاه اعتقاد بر این است که برای مشروعیت فسخ حتی در عقود باید دلیلی وجود داشته باشد و این دلیل در عقود با مشروعیتِ اقاله و ثبوت خیار مجلس و حیوان و در سایر مواردی که شارع در عقود خیار را پذیرفته، یافت می‌شود. درحالی‌که در مورد ایقاعات، شارع اجازه نقض اثر ایقاعات را پس از وقوع نداده است تا درج شرط در آن‌ها نیز جایز باشد. مضافاً این‌که از مبسوط استفاده می‏شود که در این خصوص اجماع وجود دارد و در سرایر نیز نفی خلاف در خصوص عدم دخول شرط فسخ در عتق و طلاق شده است و صاحب سرایر بر آن است که مخالفی در مورد عدم اعتبار شرط فسخ در عتق و طلاق وجود ندارد و در مسالک نیز قائل بر اجماع بر عدم دخول شرط خیار در عتق و ابراء است و خیار حتی در ایقاعی که ناشی از عقد باشد مثل صلحی که اثر و فایده آن ابراء باشد ممکن نیست کما این‌که در تحریر و جامع المقاصد به این امر تصریح کرده‏اند و در غایت المرام هم این مورد تأیید شد است و در خاتمه کلام بر آنند که لااقل شک در این خصوص به شک در سببیت فسخ برای رفع ایقاع برمی‌گردد.[28]

در مقابل، برخی از فقهای متأخر با چنین استدلالی مخالف بوده و شرط خیار ضمن ایقاع را مشروع و مشمول عمومات ادله دانسته و بر آنند که بطلان شرط خیار ضمن ایقاع منوط به مخالفت با کتاب و سنت و محلل نمودن حرام و محرم نمودن حلال است و شک در این مورد به این برمی‌گردد که آیا چنین مشروطی در شریعت منهی است یا نه و به‌عبارت‌دیگر آیا شارع چنین شرطی را نهی نموده و آن را باطل اعلام کرده است یا این‌که شارع ساکت است؟ این در حالی است که نهی منتفی بوده و در حالتی هم که نهی منتفی باشد به اقتضای عموم ادله، وفای به‌شرط واجب است.[29] برخی دیگر از فقهای امامیه نیز با نظر اخیر موافقند و بر آنند که اگر عدم مشروعیت درج خیار در ضمن ایقاع احراز شود؛ برداشت و نظر اول صحیح خواهد بود و به‌عبارت‌دیگر در فرضی که دلیلی یافت شود که شارع شرط ضمن ایقاع را باطل اعلام نموده است قطعاً باید حکم به بطلان آن داد اما اگر چنین حکمی نباشد که درواقع نیز چنین حکمی احراز نشده است، با فرض وجود شک می‌توان به عمومات ادله تمسک نمود و شرط خیار ضمن ایقاع را صحیح دانست. مضافاً این‌که خود مدعیان نظر اول در مباحث مشابه دیگر، در حالتی که شک در اعتبار عمل حقوقی باشد، آن را مشمول عمومات ادله دانسته‏اند.[30] برخی از فقها نیز به تعبیر دیگری در تأیید اعتبار شرط فسخ ضمن ایقاع، استدلال می‌کنند که برای نفوذ و صحت یک شرط مشروعیت آن مطرح نیست بلکه کافی است که عقلاً اعتبار آن شرط صحیح باشد و اشتراط و توافق بر چنین شرطی عرفاً نافذ باشد. در این حالت چنین شرطی مشمول المؤمنون عند شروطهم خواهد بود و همین دلیل بر امضای شرع است.[31]

به‌بیان‌دیگر این دو نظر به دو مبنای مختلف برمی‌گردد یکی این‌که در احکام معاملات نیاز به تأیید شارع است و اگر چنین تأییدی احراز نشود عمل حقوقی مشروعیت ندارد و باید آن را باطل تلقی کنیم. مبنای دوم بر آن است که در معاملات عقلایی و متعارف در زمان‌های مختلف اگر منع شارع وجود نداشته باشد، عمومات بیان‌شده از جانب شارع، اصلی را ایجاد نموده است که بر مبنای این اصل، این قبیل اعمال حقوقی معتبر و صحیح است. بدیهی است اگر نظر و مبنای اول پذیرفته شود تمام اعمال حقوقی جدید که در زمان شارع و عدم انسداد باب علم و دسترسی به شارع رواج نداشته است و تأیید شارع را ندارد، باید بدون استثناء باطل تلقی گردد. این مبنا امروزه در معاملات طرفداران سرشناسی ندارد.

1-2- ادعای عدم امکان اعاده معدوم در ایقاعات

ممکن است ادعا شود که ایقاعی مانندابراء، قابل‌فسخ نیست؛ چون اسقاط حق است و زمانی که حقی ساقط شد قابل اعاده نیست مگر این‌که سبب جدیدی فراهم شود و نظیر این بحث در اسقاط یکی از خیارات است که پس از اسقاط امکان اعاده آن وجود ندارد. در پاسخ به این ادعا، همان‌طور که برخی از فقها بیان داشته‏اند[32] هیچ‌گونه مانع عقلی برای این امر وجود ندارد و در این حالت شخص موقِع از معاهده‏ی خود دست می‏کشد و وضعیت سابق برقرار خواهد شد. مضافاً این‌که حتی خود فسخ نیز عقلاً قابل خیار فسخ است لکن در سوابق امر معهود نیست و همان‌طور که بیان شد صرف معهود نبودن مانع از شمول عمومات شرط نیست.

برخی از فقها نیز با تفصیل دقیق‌تری در خصوص ادعای عدم اعتبار شرط خیار ضمن ایقاع به جهت این‌که خیار فسخ مختص عقود است؛ برآنند که امر مشروط در این حالت (که از آن به خیار تعبیر می‏شود) عبارت از رفع شیء، مثل رفع مالکیت یا بینونت حاصل با طلاق و نحو آن است و این امر در ایقاع هم معقول است[33] و در خصوص این ادعا که گفته‌شده است مضمون ایقاعات نوعاً امور عدمی است مثل زوال زوجیت با طلاق یا زوال رقیت و بردگی با عتق و آزاد کردن برده و زوال سقوط مافی الذمه در ابراء دین؛ از این حیث که نتیجه‏ی ایقاعات امور عدمی هستند؛ به‌عکس عقود که مضمون آن‌ها امور وجودی است و درنتیجه، در صورت اقدام به فسخ عقود، درواقع امر وجودی زایل می‌گردد؛ این فقیه نامدار بر آن است که حقیقت فسخ و رجوع عقلاً به معنی موقعیت جدید (مانند تملک جدید) است. یعنی (با رجوع از طلاق) مجدداً زوجیت حاصل و (با فسخِ عتق) مجدداً رقیت و بردگی حادث می‏گردد که به‌عنوان اعاده‏ی ما کان و امر موجود قبلی است و اگر این سخن پذیرفته نشود باید بگوییم که اعاده‏ی ملکیت زایله در بیع (که با فسخ اعاده می‏گردد) نیز اعاده‏ی معدوم است. به‌علاوه امور اعتباری را نباید با امور حقیقی و واقعی یکسان بدانیم.[34] مضافاً در مورد مشروعیت درج خیار و انحلال ایقاع نیز نه‌تنها در شرع دلیلی بر بطلان این مطلب وجود ندارد، بلکه به‌عکس با ایقاع طلاق و اختیار شرعی برای رجوع، درواقع رجوع به معنی مصداق شرعی اختیار زوال ایقاع و اعاده وضع قبلی و در مورد عتقِ مشروط به خدمت عبد برای مدت یا امر معینی، درصورتی‌که شرط واقع نگردد، شرعاً امکان رجوع به رق واعاده‏ی بردگی تأییدشده است و این مورد نیز تأییدی بر زوال ایقاع عتق است. به سخن دیگر رجوع در طلاق و فسخ عتق درواقع دلیل قاطع و شرعی بر امکان زوال ایقاع و اعاده‏ی ماکان و وضعیت قبلی است.[35]

در تأیید نظری که ایقاع با شرط خیار را مشمول عمومات ادله و درنتیجه مطابق با قواعد می‌داند[36] و در بیان ماهیت چنین ایقاعی باید افزود که ایقاع با شرط خیار درواقع اراده یک عمل حقوقی قابل اعاده بوده و از همان ابتدا اراده یک عمل حقوقی به‌صورت متزلزل و یا قابل‌استقرار است و ایجاد چنین امر اعتباری کاملاً در عقود مأنوس است و این‌که ادعا شود؛ اراده یک‌جانبه توان ایجاد عمل حقوقی کامل را دارد ولی توان ایجاد عمل حقوقی متزلزل و قابل اعاده را ندارد، سخن موجهی نیست و باید گفت وقتی شرعاً و قانوناً و عقلاً اراده واحد توان و اختیار ایقاع یک عمل حقوقی کامل را دارد به طریق اولی باید توان ایقاع آن به نحو متزلزل و قابل اعاده را نیز داشته باشد.

1-3- ادعای اجماع در بطلان ایقاع خیاری

باوجود این‌که برخی ادعای بطلان ایقاع خیاری را مردود دانسته‏اند و ایقاع خیاری را مطابق با قواعد و مشمول عمومات ادله تلقی نموده‏اند اما به جهت ادعای اجماع و یا بهتر است گفته شود به جهت احتمال اجماع دچار تردید شده‏اند.[37] به‌عبارت‌دیگر در کنار تمامی ادله‌ای که بیان شد، طرفداران عدم صحت ایقاع خیاری به اجماع نیز استناد می‌کنند و معتقدند که عدم امکان شرط خیار در ایقاع مورد اجماع عقلا نیز می‌باشد. این در حالی است که با در نظر گرفتن مطالبی که در نقد دلایل طرفداران بطلان شرط خیار در ایقاع، به شرحی که گذشت، بیان شد و دیگر دلایلی که در مبحث بعد و ذیل نظریات قائلین به صحت ایقاع خیاری بیان می‏گردد، در وجود و صحت و امکان تمسک به چنین اجماعی تردید وجود دارد و برخی بر آنند که ظاهراً (بنا بر ظاهر کلمات برخی) اجماع وجود دارد و برخی با تردید اعلام نموده‏اند که اگر اجماعی وجود داشته باشد در این صورت قول عدم اعتبار شرط خیار در ایقاعات متبع است و برخی با تحلیل ادعای اجماع، در این خصوص ادعای اجماع را ثابت ندانسته‏اند.[38]

2- نظریه امکان شرط خیار در ایقاع

علاوه بر ایرادات اساسی که به دلایل طرفداران بطلان ایقاع خیاری وارد است، به شرحی که در قسمت اول بیان شد، برخی از نویسندگان نیز قائل به صحت ایقاع خیاری بوده[39] و از امکان شرط خیار در ایقاع دفاع کرده‏اند. نظریه امکان شرط خیار در ایقاع نظر مختار بوده و در اثبات و تقویت آن مطالبی به شرح آتی قابل‌بیان است.

2-1- صحت شروط ضمن ایقاع

بر اساس اصل حاکمیت اراده و اصل آزادی قراردادی، شروط ضمن عقد از توابع تراضی اصلی و ناشی از توافق اراده متعاقدین است؛ بنابراین در قراردادها، اصل حاکمیت اراده، نه‌تنها آزادی طرفین در انعقاد و ایجاد عقود را به همراه داشته بلکه به متعاقدین این اختیار را می‏دهد، آزادانه، چگونگی و آثار تراضی خود را بابیان شروط گوناگون تنظیم و تعدیل کنند و محدود در چارچوب قوانین تکمیلی نباشند. علاوه بر این، طرفین عقد اختیاردارند که التزام خود را به‌طور مستقل اعلام کنند یا آن را تابع عقد دیگر سازند. باوجوداین، توسعه روابط اجتماعی در طول تاریخ زندگی انسان منتهی به‌دقت فزاینده در مباحث حقوقی اعم از عقود و شروط ضمن آن و همچنین ایقاعات و شروط ضمن آن شده است و طبعاً مباحث نو در عالم حقوق مستلزم دقت‌ها و ظرافت مضاعف است و ازجمله بحث حاضر نیز نیاز به‌دقت و ظرافت خاصی دارد و در تحلیل موضوع سعی در ارائه طریق خواهد شد. لذا به شیوه برخی از نویسندگان[40] موضوع شروط ضمن ایقاع در دو فرض جداگانه مطرح می‌گردد: 1- شروط تابع 2- التزام‌های اضافی.

2-1-1- شرط تابع ایقاع و بدون ایجاد التزام اضافی: در موردی که ماهیت شرط وابسته به خود ایقاع است و مفاد متعارف آن را تغییر می‏دهد و اثر دیگری ندارد، مانند شرط اجل برای اجرای ایقاع یا شرط تعلیق، نفوذ این شرط کمتر موردتردید است.[41] لذا می‌توان گفت اراده‏ای که قادر است یک عمل حقوقی را واقع سازد، اختیار تنظیم آثار آن را نیز دارد. برای مثال، موصی می‌تواند حدود اختیار و چگونگی اجرای وظایفی را که به عهده وصی می‌گذارد معین کند؛ گوینده ایجاب حق دارد التزام خود را به آن، محدود به مدت معین کند؛ وارث حق دارد قبول ترکه را در حدود صورت تحریر آن اعلام کند؛ دو طرف قرارداد می‌توانند شرطی را که به سود ثالث می‌شود موجل یا معلق سازند.[42] باوجوداین، اصل حاکمیت اراده در ایقاعات، مقید به شرایط و ماهیت ویژه موارد آن، موردپذیرش قرارگرفته است و لذا حکومت اراده در ایقاع به گستردگی قراردادها نیست؛ درنتیجه، نفوذ و اعتبار شروط تابع در ایقاعات مانند عقود، منوط بر این است که با ساختار حقوقی و قواعد امری مربوط به ایقاع مخالفت نداشته باشد. همان‌طوری که شرط ضمن عقد نیز نباید مخالف مشروع یا مقتضای ذات عقد باشد؛ بنابراین در بین شروط تابع قابل اشتراط در ایقاعات، همان‌طور که بیان شد آنچه بیشتر موردبحث قرارگرفته، امکان شرط خیار در ایقاع است و دیدیم تمایل برخی براین است که در ایقاع نمی‌توان شرط خیار کرد و برای مثال، در ابراء یا طلاق، ایقاع کننده نمی‌تواند برای خود شرط خیار کند و آنچه را رخ‌داده است برهم زند. این عده بر آنند که بازگرداندن آنچه در گذشته واقع‌شده (امر عدمی که مضمون نوعیِ ایقاعات دانسته شد)، امری غیرطبیعی است و آن را نباید با قطع رابطه موجود در عقود مستمر (مانند اجاره) قیاس کرد. لیکن همان‌طور که قبلاً " بیان شد ازنظر رعایت قواعد، تعارضی در اشتراط خیار شرط به‌عنوان شرط تابع با طبیعت ایقاع وجود ندارد. علاوه بر این نه‌تنها ادعای وصف بازگشت‌ناپذیری ایقاع موردپذیرش نیست بلکه با توجه به اراده موقِع می‌توان گفت که در ایقاع خیاری وضعیت حقوقی معتبری به وجود آمده و استقرار اثر عمل حقوقی بر حسب انشاء موقِع، منوط به عدم اعمال حق فسخ در مدت معین‌شده است.

2-1-2) شرط موجد التزام اضافی: در شروط موجد التزام‌های اضافی، سوال اصلی این است، آیا ایقاع کننده می‏تواند ضمن ایقاع، شرط التزام اضافی برای خود یا دیگران کند و چنین شرطی الزام‌آور است؟ برای مثال، اگر زوج ضمن طلاق زوجه، خود را متعهد کند که مبلغی به او بپردازد یا طلبکاری به هنگام ابراء شرط کند که مدیون ابراء شده باید کار معینی را انجام دهد،[43] آیا چنین شرطی نافذ و الزام‌آور است یا طبیعت ایقاع التزام اضافی را برنمی‌تابد؟ برخی از فقهای متقدم برآنند که طبیعت ایقاع اصولاً شرط پذیر نیست،[44] خواه مفاد شرط مربوط به ایجاد خیار فسخ یا امر دیگری باشد؛ زیرا از این دیدگاه شرط به تراضی تحقق می‌یابد و مشروط علیه باید آن را قبول کند و این حالت در ایقاع که با یک اراده واقع می‌شود؛ نمی‏تواند صورت خارجی یابد. برخلاف این دیدگاه فقهای متأخر با دقت و به‌درستی بر آنند که مفهوم شرط بیش از این اقتضاء ندارد که به سود یکی و زیان دیگری باشد و هیچ ضرورتی ندارد که ضمن ایجاب و قبول واقع شود. نیاز شرط به قبول با آوردن آن ضمن ایقاع منافات ندارد و ماهیت هیچ‌یک را دگرگون نمی‌سازد.[45]

بر این اساس فقها متأخر[46] التزام‌های اضافی و همچنین وجود خیار شرط در ایقاع را ازنظر اصولی صحیح دانسته و بر‏آنند که شرط خیار نیز مشمول عموم قاعده «المومنون عند شروطهم» می‌باشد و از این دیدگاه اگر شرط ضمن ایقاع، التزامی را بر عهده موقِع بگذارد، این شرط بدون نیاز به قبول، نافذ است، چون مشروط علیه یعنی موقِع آن را بر عهده خود پذیرفته است. نهایت این است که مشروط له آن را نپذیرد و حقی را که به سود او ایجادشده است، اسقاط کند؛ مانند شرط خیاری که به سود بیگانه می‌شود و بدون اینکه نیازی به قبول باشد به او حق فسخ می‏دهد. جز اینکه بیگانه می‌تواند حق خود را ساقط کند و از آن سود نبرد. همچنین است در موردی که شرط بر عهده کسی قرار گیرد که سازنده ایقاع بر او سلطه دارد و می‌تواند او را به کاری ملزم سازد. ولی هرگاه مفاد شرط، ایجاد تعهد بر کسی باشد که در سلطه سازنده ایقاع نیست (مثلاً طلبکار ضمن ابراء مدیون بر او شرط کند که جامه‌ای بدوزد) نفوذ شرط منوط به قبول مشروط علیه است بدون اینکه با طبیعت ابراء مخالف باشد.

به نظر برخی[47] لازمه چنین تحلیلی این است که پذیرفته شود: همان‌گونه که اشخاص می‏توانند ضمن عقدی، شرطی به سود بیگانه کنند، هر شخص به اراده تنهای خود نیز چنین توانی را داشته باشد و بر این اساس باید گفت که اراده متعهد، پایه اصلی تعهد است و رضای طلبکار را نباید از ارکان آن شمرد و عقد قالب سنتی است که می‏تواند حذف شود و اراده مدیون جانشین آن باشد. باوجوداین تنها شرط لازم برای نفوذ ایقاع درباره دیگری این است که به سود او باشد و تعهدی را بر دوش بیگانه نگذارد. بر این نظر باید افزود که اعتبار ایقاع ابرا با شرط اضافی به نفع مدیون و اعتبار ایقاع ابرا با شرط و تعهدی بر عهده مدیون دو مطلب متمایز ولی با تحلیل یکسان است.

ازاین‌رو، برخی[48] بر آنند ایقاع ممکن است به اعتبار شرطی که در آن شده است نیاز به قبول داشته باشد. در این فرض، ایقاع بدون قبول نیز اعتبار دارد، ولی نفوذ شرط منوط به قبول است. رد شرط و عدم تحقق آن به نفوذ ایقاع صدمه نمی‏زند، لیکن برای موقع حق فسخ ایجاد می‌کند. از طرفی اگر شرط ضمن ایقاع با قبول بدهکار واقع شود، نشانه این حقیقت است که نیروی الزام‌آور شرط ناشی از تراضی است و پیوندی میان شرط و ایقاع وجود ندارد. باوجوداین، چون مفاد شرط و ایقاع در کنار هم قرارگرفته است، وجود هرکدام در تفسیر دیگری مؤثر است و نباید ارتباط معنوی آن دو را انکار کرد. بدین ترتیب، تعهدی که ضمن ایقاع واقع می‌شود، خواه به سود بیگانه باشد یا به زیان او، از ایقاع کسب لزوم نمی‏کند و شرایط وقوع آن تابع قواعد عمومی است. به همین جهت، به‌دشواری می‌توان نام شرط بر آن نهاد. تنها اثر احتمالی این اقدام، سرایت بطلان ایقاع به‌شرط است، ولی این اثر نیز نتیجه قید ضمنی است که همراه ایجاب تعهد می‌شود و موضوع قصد مشترک (تراضی) قرار می‌گیرد.[49] برخلاف این نظر شاید بتوان گفت، حتی اگر نفوذ شرط، منوط به قبول مشروط علیه باشد، این امر نشانه انفکاک شرط و ایقاع نیست و درواقع، تحلیل اراده موقع نشان می‏دهد که اراده وی ایقاع را معلق به وجود آورده است. به‌عبارت‌دیگر، موقع، ایقاع را معلق به نفوذ شرط، انشاء می‏کند. لذا اگر شرط مؤثر نشود و موردقبول مشروط علیه قرار نگیرد، اساساً » ایقاع محقق نمی‌شود نه اینکه موقع حق فسخ داشته باشد.

 علاوه بر این در مورد امکان شرط عوض در ابراء که شرط در آن التزامی اضافی است، برخی[50] برآنند که در این خصوص ایراداتی مطرح‌شده است که مهم‌ترین آن، ایراد تغییر ماهیت ابراء است.[51] لیکن بیم تبدیل ابراء به عقد، مانع از نفوذ ابراء و شرط نمی‏گردد. در این فرض، ابراء ماهیت اصلی خود را حفظ می‏کند و به عقد تبدیل نمی‏شود.[52] درواقع، ابراء نیروی کارساز خود را تنها از اراده طلبکار می‏گیرد و تابع شرط که متبوع خود است، نمی‌شود.[53]

 علاوه بر این می‌توان گفت که ابراء همراه با شرط عوض، ایقاعی است همراه با پیشنهاد یا ایجاب وقوع شرط.[54] پس اگر شرط پذیرفته شود، عقد و ایقاعی در کنار هم قرار می‌گیرد که نیروی اراده آن دو را همچون تابع و متبوع به هم پیوند داده است، مانند طلاق خلع که در آن ایقاعی (طلاق) به عقد (بخشش فدیه) پیوند خورده و ماهیتی مرکب به وجود می‌آورد. در جمع‌بندی کلام می‌توان گفت که در ابراء با شرط عوض، دو حالت متصور است: 1- ابراء معلق به‌شرط عوض 2- ابرائی که در آن شرط، التزامی اضافه و تبعی است. اگر ابراء معلق به‌شرط عوض شود، وقوع آن، شرط تحقق ابراء است. برعکس، هرگاه شرط ضمن ایقاع التزامی اضافی و تبعی باشد، هیچ مانعی ندارد که عمل حقوقی که با یک اراده واقع می‌شود در فرض ویژه‏ای به شکل قرارداد درآید؛ رضای مدیون از اعتبار اراده طلبکار نمی‏کاهد و مؤید آن است و به ماهیت ابراء نیز صدمه نمی‌زند. به‌ویژه، در ابراء که تعریف عام ماده‏ی 289 ق.م تاب چنین تفسیری را دارد؛ زیرا ویژگی ابراء در صرف‌نظر کردن طلبکار از دین است نه در قالب آن؛ بنابراین، شرط عوض در ابراء؛ مانند شرط عوض در هبه صحیح بوده و همچنان ابراء رایگان است و این شرط با رایگان بودن ابراء (مقتضای ابراء) منافات ندارد. لیکن هرگاه عوض به‌طور مستقیم و به‌صورت توافقی معاوضی و به شکل مبادله در برابر «ابراء» قرار گیرد، آنچه رخ می‏دهد ابراء نیست و چگونگی پیوند میان ابراء و التزام به دادن عوض (شرط) تابع اراده ابراء کننده است و در تفسیر عمل حقوقی باید از آن اراده الهام گرفت؛ بنابراین با توجه به مبانی یادشده، شروط ضمن ایقاع، چه شروط تابع و چه التزام‌های اضافی، صحیح بوده و مشمول عمومات ادله و ازجمله قاعده «المومنون عند شروطهم» است.

2-2- ایقاع خیاری و ایجاد اثر نامستقر

ماهیت ایقاع خیاری، ایجاد عمل حقوقی با یک اراده و با اثر نامستقر است. به این صورت که در ایقاع همراه با شرط خیار، اثر این عمل حقوقی از آغاز ناپایدار است و همراه با شرط به وجود می‏آید.[55] پس نباید فسخ ایقاع را تجاوز به‌حق دیگران شمرد.

برخی از حقوقدانان[56] تحلیل فوق را در صورتی منطقی می‏دانند که ایجاد و چگونگی حق، نتیجه حکومت اراده باشد و تابع آن قرار گیرد. در ایقاع، ایجاد التزام مبتنی بر اختیار اضافی است که از سوی قانون‌گذار اعطا می‏شود. اذن قانون این صلاحیت محدود را به شخص می‏دهد و اراده در حدود همان اذن گام برمی‌دارد. درنتیجه، شرط خیار تنها در ایقاعی قابل توجیه است که اصل حکومت و آزادی اراده در سنخ آن ایقاع پذیرفته‌شده باشد.

به نظر می‌رسد که ادعای چنین تقسیمی در ایقاعات (یعنی تقسیم ایقاعات از منظر اصل حاکمیت اراده) نوعی تکلف در تحلیل است. چراکه در این دیدگاه ایقاعات به دو گروه تقسیم‌شده است: 1- گروهی که در آن اصل آزادی ایقاع همانند مفهوم آزادی قراردادی و با همان حدود موردپذیرش قرار می‌گیرد، مانند ابراء. 2- گروهی که در آن اصل بر آزادی ایقاع نبوده و موقع صرفاً در محدوده تعیین‌شده، حق اعمال اراده دارد؛ مانند اخذ به شفعه و حتی حیازت مباحات.[57] معیار چنین تقسیمی نیز، امکان و میزان برخورد با حقوق دیگران تعریف می‏شود. ازلحاظ اصل حاکمیت اراده، موضوع ایقاع یا ایجاد حق و انتقال آن است یا اسقاط حق،[58] و چون اسقاط حق برخلاف ایجاد و انتقال آن، برخوردی که به زیان مخاطب ایقاع باشد، با حقوق وی ندارد، درنتیجه اگر موضوع ایقاع، اسقاط حق (مانند ابراء دین) باشد، اصل بر آزادی ایقاع است و این موقع است که می‌تواند با اشتراط شرط، میزان و نحوه اعمال اراده خویش را تنظیم و تعدیل نماید. تحلیل فوق با تمام ظرافتی که دارد، کامل نیست؛ زیرا در تمامی مصادیق ایقاع، اصل بر آزادی و حکومت اراده است[59] و اگر هم در مواردی (از ایجاد و انتقال حق)، اراده موقع محدود می‏شود، این تحدید اراده، ناشی از طبیعت عمل حقوقی است. درواقع اگر شفیع نمی‌تواند اخذ به شفعه معلق به‌شرط نماید، این محدودیت به دلیل طبیعت حق شفعه است. علاوه بر این در ایجاد و انتقال حق که گفته می‏شود،[60] اصل حاکمیت اراده در ایقاعات وجود ندارد، با ذکر مثال نقضی، می‌توان خلاف چنین ادعای کلی را ثابت کرد. به‌موجب ماده‏ی 267 قانون مدنی، ایفاء دین از جانب غیر مدیون هم جایز است. لذا در فرضی که بیگانه بدون اذن متعهد و بی‌آنکه التزامی در برابر طلبکار داشته باشد، مالی را به‌حساب دیگری به او می‏پردازد، اقدام بیگانه ایقاعی تلقی شده است که سبب تملیک مال به طلبکار است،[61] بنابراین؛ ازیک‌طرف این اقدام از جانب ثالث، ایقاع است و از طرف دیگر ایقاعی است که به ضرر موقِع و به نفع ثالث (طلبکار و متعهدله اصلی) انشاء می‏شود و از سوی دیگر نیز طلبکار ملزم به پذیرش آن است (ماده‏ی 273 ق.م). لذا سخن از تقسیم ایقاعات و اعتقاد به جریان اصل حاکمیت اراده در برخی و عدم جریان آن یا جریان محدود آن در گروهی دیگر، موجه به نظر نمی‌رسد.

درنتیجه می‌توان گفت که اصل آزادی و حکومت اراده در تمامی انواع ایقاعات جاری است، لذا اشتراط خیار شرط در ایقاعات مانعی نداشته و صحیح خواهد بود. تنها محدودیت قابل‌تصور، طبیعت عمل حقوقی است که بایستی قابلیت اشتراط خیار را داشته باشد. به‌عنوان‌مثال طبیعت طلاق، خیار شرط نمی‏پذیرد. لیکن اشتراط خیار در ابراء و نظایر آن‌که محل اصلی نزاع بوده، ممکن است و مانعی در صحت آن دیده نمی‌شود. بر این اساس می‌توان گفت که اثر خیار شرط در ایقاع (در اینجا ابراء)، این است که ابراء دین از آغاز ناپایدار است و همراه با شرط به وجود می‌آید. به‌عبارت‌دیگر، اثر ایقاع، بر حسب انشاء منوط به عدم اعمال خیار توسط موقِع در مدت‌زمان تعیین‌شده خواهد بود.

لازم به ذکر است که مخالفین ایقاع خیاری ازنظر اثر عمل حقوقی، ایقاع خیاری را با عقد خیاری مقایسه نموده و ازآنجایی‌که مطابق ماده‏ی 364 قانون مدنی، اشتراط خیار در عقد، مانع جریان اثر عقد نمی‏شود، بر آنند که شرط خیار در ایقاع نیز مانع تحقق اثر ایقاع نبوده و با تحقق اثر ایقاع، موضوع آن معدوم می‌شود (زوال دین در ابراء) و امر معدوم نیز عودت نمی‏یابد، درنتیجه ایقاع خیاری امکان ندارد. برخی از نویسندگان[62] تحلیل مذکور را ذیل عنوان «وصف برگشت‌ناپذیری ابراء» بیان نموده‏اند. پیش‌تر در ذیل عنوان ادعای عدم امکان اعاده معدوم در ایقاعات این موضوع بررسی و تحلیل و این ادعای بی‌دلیل مردود اعلام شد و ملاحظه شد که فقهای سرشناسی از متأخر با این ادعا مخالف هستند و همان‌طور که در بیان ادله طرفداران بطلان شرط خیار در ایقاع و ذیل عنوان «ادعای عدم امکان اعاده معدوم در ایقاعات» بیان شد، وصف برگشت‌ناپذیری ایقاع، قابل‌پذیرش نیست و در عقود نیز به‌عنوان‌مثال در عقود معاوضی تملیکی با انعقاد هر عقدی، مالکیت قبل از عقد معدوم می‌گردد و حال‌آنکه اختلافی در امکان بازگشت معدوم (در عقود) وجود ندارد. مضافاً تحلیل ارائه‌شده از ماده‏ی 364 و عقد خیاری، منطبق با طبیعت ایقاع نبوده و لذا مراد از ایقاعی که در آن شرط خیار می‌شود، ایقاعی است که اثر آن بر حسب انشاء، به‌صورت متزلزل و منوط به اعمال یا عدم اعمال خیار توسط موقع ایجاد می‏گردد و ایقاع خیاری به معنی تحقق ایقاع و ایجاد اثر آن و سپس، امکان ازاله این اثر و بازگرداندن وضع به حال سابق نبوده بلکه با در نظر گرفتن اراده موقع، تحقق کامل و استقرار اثر ایقاع، منوط به اعمال و عدم اعمال خیار فسخ است. چه اینکه حتی حقوقدانانی که ایقاع خیاری را با ماده‏ی 364 قانون مدنی مقایسه می‌کنند نیز معتقدند،[63] برگشت‌ناپذیری ابراء در فرضی است که سقوط طلب محقق شود و ایجاد مقتضای سقوط کافی نیست. به همین جهت است که هرگاه ابراء معلق به فوت باشد، از وصیت می‌توان رجوع کرد.

لذا ابراء خیاری همانند ایقاع خیاری، برخلاف آنچه ادعاشده است، امکان دارد و پس از تحقق شرط (عدم اعمال خیار) موجب اسقاط طلب می‌شود. در این فرض نیز، چنانکه در قراردادها گفته می‌شود، انشاء ابراء منجز است و اثر قطعی آن (اسقاط دین) با عدم اعمال خیار حاصل می‏گردد. به سخن دیگر ابراءکننده از آغاز اسقاط دین را توأم با شرط خیار انشاء می‏کند؛ سببی که به وجود می‌آید پس از تحقق شرط کارگزار می‏شود و طلب را ساقط می‏کند.

2-3- ضمانت اجراء ایقاع خیاری در فرض بطلان شرط

علاوه بر ادله و تحلیل‏هایی که در خصوص صحت ایقاع خیاری بیان شد، حتی توجه به پاسخ قائلین به بطلان شرط خیار در ایقاع به این سوال که با فرض بطلان شرط خیار، ایقاع چه وضعیتی پیدا می‏کند و ضمانت اجرای عدم صحت شرط چه خواهد بود و سرنوشت مشروط له چه می‏شود؟ آیا صرفاً شرط باطل است یا اینکه بطلان شرط به ایقاع هم سرایت می‏کند؟ نیز، صحت ایقاع خیاری را تأیید می‌نماید.

در پاسخ به سوال فوق دو نظر مطرح‌شده است: برخی از نویسندگان معتقدند که شرط باطل بوده و این بطلان به ایقاع نیز سرایت کرده و باعث بطلان آن می‌شود.[64] گروه دیگر معتقدند که صرفاً شرط باطل بوده ولی بطلان شرط، موجب بطلان ایقاع نیست.[65]

در خصوص بطلان شرط و ایقاع، دو دلیل ارائه می‌شود:[66] 1- بطلان شرط در همه موارد باعث می‏شود آن عمل حقوقی که شرط باطل، ضمن آن درج‌شده است، باطل شود؛ زیرا اراده‏ی اشخاص، مجموع عمل حقوقی و شرط را در برمی‌گیرد. پس آنچه به وجود می‌آید امری بسیط و تجزیه‌ناپذیر است و تبعیض در آن باعث تخلف عمل حقوقی از قصد می‏شود؛ بنابراین، فساد شرط، همه عمل حقوقی را در برگرفته و باعث فساد آن نیز می‏شود. 2- در خصوص ایقاعات، قانون‌گذار مطلق ایقاع را تجویز کرده است؛ بنابراین، به‌عنوان‌مثال در ابراء که از ایقاعات است، بستانکار با درج خیار شرط، آزاد شدن ذمه مدیون را به‌طور قطعی و مطلق قصد نمی‏کند، بلکه برائت ذمه او را مشروط به‌شرط امکان اشتغال مجدد از طریق فسخ، اراده می‏‏کند که چنین ابرائی قانونا " قابل تحقق نیست.[67]

برخی نیزکه صرفاً شرط را باطل می‏دانند، معتقدند هیچ دلیلی برای بطلان ابرائی که در آن شرط خیار شده است وجود ندارد. بطلان ابراء متناسب با نظر فقیهانی است که بطلان شرط را سبب بطلان عقد می‏شمارند، درحالی‌که قانون مدنی این نظر را نپذیرفته است و بطلان فرع را باعث بطلان اصل نمی‏داند، مگر اینکه چنان اساسی باشد که ارکان عقد را برهم زند (مواد 232 و 233 قانون مدنی).[68] برخی نیز بر این عقیده‌اند که در ایقاع همراه با شرط، قصد موقع به عمل حقوقی و شرط به‌صورت تعدد مطلوب تعلق می‏گیرد، در این صورت با بطلان شرط و سقوط یک مطلوب، تعلق قصد به مطلوب دیگر منتفی نمی‏شود.[69]

بی‌تردید ادعای کسانی که بطلان شرط را موجب بطلان عمل حقوقی دانسته‏اند بی‌اساس است؛ زیرا ادعای اینکه بطلان شرط در تمامی موارد باعث بطلان عمل حقوقی است، اجتهاد در مقابل نص بوده و مغایر صریح ماده‏ی 232 قانون مدنی[70] است. همچنین، این ادعا که قانون‌گذار صرفاً ایقاع مطلق را تجویز نموده نه ایقاع مشروط را، نیز مستند به هیچ دلیلی نیست و به‌عکس چنین شرطی مشمول عمومات ادله و صحیح است. درنتیجه ادعای بطلان شرط و ایقاع، به‌هیچ‌وجه پذیرفتنی نیست. در خصوص ادعای صحت ایقاع و بطلان شرط نیز استدلال تمام نیست. چون ادعای تعدد مطلوب و انحلال قصد موقع به دو عمل حقوقی ایقاع و شرط، خلاف قصد موقِع بوده و صحیح نمی‌باشد تا با انتفاء یکی بتوان از صحت دیگری سخن گفت. با چنین ادعایی آنچه واقع‌شده مورد قصد نبوده و آنچه مورد قصد بوده واقع نشده است. علاوه بر این تحلیل قصد موقع نیز نشان می‏دهد که او مجموع شرط و ایقاع را اراده کرده است. مضافاً در فرضی که تعدد مطلوب پذیرفته شود، با بطلان شرط، نباید هیچ اختیاری (فسخ – جبران خسارت) به مشروط له قائل بود. این در حالی است که قائلین نظر مزبور به‌صراحت از حق فسخ و یا امکان مطالبه خسارت سخن می‏گویند.[71]

بر این اساس، تنها یک نظر باقی می‏ماند، نظری که معتقد است چون از منظر قانونی دلیلی بر سرایت بطلان شرط به ایقاع نیست، پس ایقاع صحیح بوده و فقط شرط باطل است.[72] همان‌طور که ملاحظه می‏شود، صاحب‌نظر اخیر باظرافت تمام، به سوال مطروح پاسخ کاملی نمی‏دهد، صرفاً معتقد است، بطلان شرط به ایقاع سرایت نمی‏کند (ماده‏ی 232) مگر اینکه شرط، مشمول ماده‏ی 233 قانون مدنی باشد. این در حالی است که باید به این سوال نیز پاسخ داده شود، درصورتی‌که بطلان شرط به ایقاع سرایت نکند، سرنوشت طرفین شرط چه خواهد شد؟ آیا باید آن‌ها را پایبند ایقاع بدون شرط دانست؟ از آنجائی که پاسخ به این سوال، پایه‌های تئوری عدم امکان خیار در ایقاع را به هم می‌ریزد، طرفداران عدم امکان ایقاع خیاری از ورود به آن و استدلال پیرامون پاسخ آن، امتناع نموده‏اند. لذا به بررسی پاسخ سوال مزبور که دلیل دیگری بر اثبات اعتبار ایقاع خیاری است، می‌پردازیم.

درواقع سوال این است: در فرض پذیرش عدم امکان ایقاع خیاری و اعتقاد به بطلان شرط، بدون اینکه این بطلان به ایقاع سرایت کند، سرنوشت موقِع چه می‌شود؟ پاسخ این سوال منطبق با ملاک ماده‏ی 240 قانون مدنی و نظیر اراده‏ی قانون‌گذار در عقود خواهد بود.[73] به‌موجب ماده‏ی اخیر: «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد»؛ بنابراین با توجه به ماده‏ی اخیر، ناگزیر به جعل حق فسخ برای مشروط له (موقع) که شرط خود را ازدست‌داده است، خواهیم بود، خواه مبنای فسخ را تخلف از قصد، خواه جبران ضرر بدانیم و ازآنجایی‌که در نظر بطلان شرط و صحت ایقاع، به ماده‏ 232 قانون مدنی استناد شده،[74] همین امر تمسک به ماده‏ی 240 ق.م را در پاسخ به سوال فوق تأیید می‏کند. درنتیجه، ازآنجایی‌که در مورد ضمانت اجرای بطلان شرط خیار و با توجه به ملاک ماده‏ی 240 قانون مدنی، به جواز حق فسخ در ایقاع می‌رسیم، مهم‌ترین دلیل مخالفین، در امکان اشتراط خیار در ایقاع، منتفی می‏گردد و چون بدون جعل خیار در ایقاع، امکان فسخ (به سبب تخلف از شرط) در آن متصور است، بنابراین، امکان فسخ به سبب خیار شرط نیز جایز و معتبر خواهد بود.[75]

نتیجه گیری

نظریه عدم امکان شرط خیار در ایقاع مبتنی بر ادعای قوام و صدق شرط به عقد و فقدان تأیید شرعی نسبت به خیار در ایقاع است.  ادعای قائم بودن شرط به ایجاب و قبول و ایراد بر آن مطرح شد و معلوم گردید که هر شرطی نیاز به مشروط له و مشروط علیه دارد ولی این امر ملازم با وقوع شرط توسط دو طرف نبوده و مستلزم ایجاب و قبول نیست و با یک اراده نیز تعیین شرط میسر است و این چنین شرطی واجد مشروط له و مشروط علیه است. ادعای عدم امکان شرط خیار در ایقاعات به جهت فقدان تأیید شرعی نیز مردود است و چنین شرطی موجب حلال نمودن حرامی و یا عکس آن نیست و مشمول عمومات ادله است. ادعای عدم امکان اعاده معدوم در ایقاعات نیز وجاهتی ندارد چون قبول چنین ادعایی به برهان خلف و ماهیت ایقاع خیاری مردود است زیرا با قبول این ادعا امکان فسخ در عقود تملیکی که با انعقاد عقد مالکیت سابق معدوم شده است نیز مصداق امتناع اعاده معدوم خواهد بود؛ در حالی که در امکان فسخ عقود تملیکی اتفاق نظر وجود دارد و ماهیت ایقاع خیاری، ایجاد عمل حقوقی به اراده‏ی واحد و به‌صورت متزلزل و فسخ آن اعاده‏ی وضعیت سابق است، بنابراین اشکال مورد ادعا مردود است. ادعای اجماع در بطلان ایقاع خیاری نیز موردقبول متأخرین صاحب نام نیست. درنتیجه نظریه‏ی امکان شرط خیار در ایقاع موجه و شروط ضمن ایقاع معتبر بوده و ایقاع خیاری موجد اثر نامستقر است. مضاف بر اینکه اگر قائل به بطلان شرط خیار در ایقاع خیاری باشیم، با توجه به ملاک ماده‏ی 240 قانون مدنی، ناگزیر از جعل حق فسخ به نفع موقع (مشروط له) خواهیم بود و همین امر مبانی عدم صحت خیار شرط در ایقاع را که ادعای «عدم مشروعیت فسخ در ایقاع بدون خیار» بود، در هم می‌ریزد. درنتیجه جعل خیار در ایقاع صحیح خواهد بود.

منابع فارسی

-     اصغری آقمشهدی فخرالدین و منصوری بهزاد، «بررسی فقهی حقوقی خیار شرط در ایقاع» مطالعات اسلامی: فقه و اصول، سال چهل و سوم، شماره پیاپی 1/86 (1390).

-     الآخوند الخراسانی محمدکاظم، حاشیه کتاب المکاسب، (الطبعة الأولى، وزارت ارشاد اسلامی، 1406 ه ق).

-     الإصفهانی محمدحسین، حاشیه کتاب المکاسب، ج 4، (الطبعة الأولى، الناشر المحقق، 1419 ه ق).

-     الانصاری الشیخ مرتضی، کتاب المکاسب، ج 5، (چاپ الاولی، ناشر المؤتمر العالمی بمناسبه الذکری المئویه الثانیه لمیلاد الشیخ الانصاری،1420 ه ق). همچنین چاپ سنگی مکاسب (1375 ه ق).

-     الحسینی السید محمدجواد، مفتاح الکرامةفی شرح قواعد العلامة، الجزء الرابع عشر، (مؤسسه النشر الإسلامیالتابعة لجماعة المدرسین بقم المشرفة،1418 ه ق).

-     الطباطبایی الیزدی سید محمدکاظم،  حاشیه المکاسب، ج 2، (موسسه اسماعیلیان لطباعه و النشر و التوزیع، 1378).

-     اللاری السید عبدالحسین، التعلیقة على المکاسب، جلد 2، (چاپ الأولى، اللجنة العلمیة للمؤتمر - مؤسسه المعارف الإسلامیة، 1418 ه ق).

-     الهمدانی الحاج آقا رضا، حاشیه کتاب المکاسب، (الطبعة: الأولى، المطبعة: ستاره قم،1420 ه ق).

-     الخوئی السید محمدتقی، الشروط أو الالتزامات التبعیة فی العقود، جلد 2-3، (چاپ الأولى، دار المؤرخ العربی - بیروت – لبنان،1414 ه ق- 1993 م).

-     جعفری لنگرودی محمدجعفر، مسبوط در ترمینولوژی حقوق، جلد اول، (تهران: گنج دانش، 1378).

-     _____________________، دایرة‌المعارف حقوق مدنی و تجارت، (تهران: گنج دانش، 1388).

-     حسینی شیرازی محمد، الفقه، (بیروت: دارالعلوم، 1409 ه ق).

-     حقیقت صبا، «بررسی شرط در ایقاعات با رویکردی بر نظر امام خمینی» پژوهشنامه متین، سال نوزدهم، شماره هفتاد و ششم (1396).

-     رضا نژاد لقمان، «رابطه تولیدی منطقی در ادراکات حقیقی و اعتباری» فصلنامه صدرا، شماره نوزده (1396). قابل‌دسترس در سایت: http://www.talie.ir آخرین بازدید: 20/3/95.

-     شهیدی مهدی،  سقوط تعهدات، 0چاپ ششم، تهران: انتشارات مجد،1390).

-     شهیدی تبریزی میرزا فتاح، هدایة الطالب الی اسرار المکاسب، جلد 3، (قم: چاپخانه اطلاعات، 1375).

-     صفایی حسین، قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم، (چاپ دوازدهم، تهران: میزان، 1390).

-     عباسی جمیله و نیک نژاد عباس، «ماهیت و اقسام ایقاعات» سومین کنفرانس ملی علوم انسانی (1396). قابل‌دسترس در سایت: www.hmconf.ir آخرین بازدید: 23/10/96.

-     ___________________________، «شرایط صحت ایقاعات» سومین کنفرانس ملی علوم انسانی (1396). قابل‌دسترس در سایت: www.hmconf.ir آخرین بازدید: 23/10/96.

-     فصیحی زاده علیرضا و کیانی عباس، «تحلیل حقوقی اندراج شرط در ایقاع و آثار آن» آموزه‌های فقه مدنی، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، شماره 9 (1393).

-     کاتوزیان ناصر،  قواعد عمومی قراردادها، جلد 5، (چاپ هشتم، تهران: شرکت سهامی انتشار،1393).

-     ____________، ایقاع، چاپ ششم، (تهران، نشر میزان، 1393).

-     کلانتر سید محمد، کتاب المکاسب (المحشی)، جلد 15، (چاپ سوم، دارالکتاب، 1410ه ق).

-     محقق داماد سیدمصطفی،  قواعد فقه (بخش مدنی ٢)، (چاپ هشتم، تهران: سمت، 1387).

-     محمدی سام و عبدالکریمی هیوا، «بررسی جریان خیار در ایقاعات» فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، شماره هفدهم (1395).

-     میرزایی علیرضا، گزیده متون حقوقی فرانسه، (چاپ اول، تهران: انتشارات بهنامی، 1381).

-     وکس ریموند،  فلسفه حقوق، ترجمه: باقر انصاری و مسلم آقایی طوق، (تهران: انتشارات جنگل، چاپ اول، 1389).