تحلیل حقوقی ابعاد و پیامدهای رای مشورتی دیوان دادگستری در خصوص اعلامیه استقلال کوزوو

مقدمه و طرح مسئله

به دنبال اعلان استقلال کوزوو از صربستان در ۱۷ فوریه­ی ۲۰۰۸ و به دنبال آن، به رسمیت شناختن آن توسط تعداد زیادی از کشورها؛ جمهوری صربستان از طریق سازوکارهای حقوقی مجمع عمومی سعی داشت که این اقدام کوزوو و شناسایی آن را توسط تعدادی از کشورها غیرقانونی جلوه دهد. از این­رو مجمع عمومی سازمان ملل متحد در تاریخ 8 اکتبر 2008 طی قطع­نامه‌ای (A/RES/63/3) از دیوان بین‌المللی دادگستری درخواست نمود که بر اساس ماده­ی 96 منشور ملل متحد و ماده­ی 65 اساسنامه­ی دیوان، نظریه­ی ­مشورتی را در خصوص این سؤال که؛ «آیا اعلام یک­جانبه­ی استقلال از سوی ترتیبات موقّت منطقه­ی خودمختار کوزوو با حقوق بین‌الملل هم‌خوانی دارد؟» ارائه کند(Aljaghoub,2010:86-87).

در این خصوص دیوان بین‌المللی دادگستری طبق ماده­ی 66 اساس­نامه­ی خود و هم‌چنین ماده­ی 104 آیین دادرسی دیوان از سازمان ملل متحد و دولت­های عضو این سازمان درخواست نمود که نظرات کتبی خود را تا تاریخ 17 آوریل 2009  به دیوان تقدیم کنند.

در پاسخ به درخواست دیوان بین‌المللی دادگستری، سی و پنج دولت از جمله جمهوری اسلامی ایران ظرف مهلت قانونی نظرات کتبی خود را نزد دفتر دیوان به ثبت رسانیدند. هم‌چنین دیوان طی نامه‌ای به این دولت­ها اجازه داد که تا تاریخ 17 جولای 2009  نسبت به نظرات ثبت شده از سوی سایر دولت­ها اظهار نظر کنند. در نهایت در 22 جولای 2010، دیوان بین‌المللی دادگستری نظر مشورتی خود را در مورد «هم­خوانی اعلامیه­ی یک­جانبه­ی استقلال با حقوق بین‌الملل» صادر نمود. دیوان با 9 رأی موافق در مقابل 5 رأی مخالف،  صلاحیت خود را برای ارائه­ی نظر مشورتی در پاسخ به سؤال مجمع عمومی (قطعنامه­یA/RES/63/3 )[1] را احراز[2] و با ­10رأی موافق در مقابل4­ رأی مخالف اعلام نمود که اعلامیه­ی یک‌جانبه­ی 17 فوریه مجلس کوزوو[3] راجع به استقلال کوزوو از صربستان، ناقض حقوق بین‌الملل عمومی( قطعنامه‌ی 1244 شورای امنیت مصوب سال 1999 و چارچوب اساسی[4]  که توسط نماینده­ی دبیرکل ملل متحد از طرف  هیئت اجرایی سازمان ملل در کوزوو [5] اتخاذ شده) نیست (آرشیو وب‌سایت دیوان:2010). آرای بالای قضات به این رأی دیوان، بر وزن حقوقی آن افزوده است. لازم به یادآوری است تاکنون88کشور(47 درصد ممالک جهان)  ازجمله، ایالات متحده و 22 کشور عضو اتحادیه­ی اروپا، کوزوو را مورد شناسایی قرار داده‌اند (پایگاه اطلاع‌رسانی وزارت خارجه­ی کوزوو:2012). وزیر امور خارجه­ی صربستان با اعلام این که؛ «بلگراد هیچ­وقت استقلال کوزوو را تأیید نخواهد کرد» مخالفت کشور خود را با نظر دیوان اعلام نمود(Focus Information Agency:22 July 2010). «بوریس تایدیچ» رییس جمهور صربستان اعلام نموده که صربستان هرگز اعلامیه­ی استقلال یک‌جانبه از سوی کوزوو را به رسمیت نخواهد شناخت(Aljazeera:10,Sep.2010). دبیرکل سازمان ملل متحد« بان کی مون» با صدور بیانیه‌ای طرفین را به گفت‌وگوهای سازنده دعوت کرده و خواستار پرهیز از هرگونه اقدام تحریک‌آمیز از سوی طرفین شده است. او خاطر نشان نموده است که رأی دیوان را در مجمع عمومی طرح خواهد کرد(China Radio International:23July2010). وزیر خارجه آمریکا نیز رأی دیوان را در راستای دیدگاه آمریکا دانست و از آن استقبال کرد (U.S. Department of State: 22July2010).

طبق منشور سازمان ملل و سایر اسناد مهم حقوق بین‌الملل؛ «تمامیت ارضی دولت‌ها» و «حق تعیین سرنوشت» دو اصل بنیادی حقوق بین‌الملل محسوب می‌شوند. با این وصف، این دو اصل، زمانی که یک اقلیت؛ قربانی ظلم، تبعیض و تحت فشار به دنبال حق تعیین سرنوشت خود از طریق جدایی از یک دولت مستقر است، دچار تناقض می‌گردد. این امر بخوبی در جریان اعلان استقلال کوزوو از صربستان در تاریخ 17 فوریه‌ی 2008 قابل مشاهده است. اقدام دیوان، در واقع نخستین اقدام این نهاد در شناسایی اعلامیه­ی استقلال یک‌جانبه خارج از چارچوب استعمار بود. از این­رو، باید با دقت رأی دیوان را مورد موشکافی قرار داد؛ زیرا این رأی تبعات مهمی در سایر موارد حق تعیین سرنوشت و جدایی‌طلبی در آینده خواهد داشت. بدون تردید نظریه­ی مشورتی دیوان بین‌المللی یکی از مهم‌ترین نظرات این رکن قضایی بین‌المللی در تاریخ فعالیت­های خود به شمار آمده که می‌تواند موجبات نوعی بازبینی در هنجارهای بین‌المللی را فراهم آورد. این پژوهش به‌دنبال پاسخ­گویی این مسئله است که مبانی حقوقی رأی دیوان چیست و نظرات موافق و منتقد در این خصوص چه استدلال­هایی مطرح می‌کنند. قبل از پاسخ به این پرسش اساسی لازم است خلاصه‌ای از ماهیّت نزاع در کوزوو و مختصات رأی دیوان تشریح شود. بنابراین، پژوهش حاضر غیر از مباحث مقدماتی مزبور(که منجر به طرح مسئله شد) ازسه بخش زیر و نتیجه‌گیری تشکیل شده است:

الف) تاریخچه­ی منازعه در کوزوو؛

ب) خلاصه رأی مشورتی دیوان در خصوص کوزوو؛

پ) استدلال حقوقی موافقان و منتقدان.

ت) نتیجه‌گیری.

الف) تاریخچه‌ی منازعه در کوزوو

کوزوو در ابتدا قسمتی از امپراتوری صرب بود، ولی از سال 1455 میلادی به امپراتوری عثمانی ملحق شد. عثمانی‌ها بسیاری از ترک‌ها و آلبانیایی تبارها را به این منطقه منتقل کردند. به تدریج صرب‌ها اکثریت نژادی خود را در این منطقه از دست دادند و آلبانیایی‌ها تبدیل به گروه قومی عمده در کوزوو گردیدند. پس از پنج قرن، طی جنگ اول بالکان در سال ۱۹۱۲، صربستان بار دیگر کوزوو را تحت کنترل خود درآورد. پس از جنگ جهانی دوم در سال ۱۹۴۵ دولت جمهوری فدرال سوسیالیست یوگسلاوی «کوزوو» را به عنوان یک استان خودمختار به رسمیت شناخت، پس از چهار دهه آلبانیایی تبارهای کوزوو تبلیغات وسیعی را به منظور خود مختاری بیشتر انجام دادند، در سال ۱۹۷۴ از جانب دولت یوگسلاوی خودمختاری وسیع به کوزوو اعطا شد و در قانون اساسی یوگسلاوی نیز به تصویب رسید (مالکوم،1378: 100-10). با وجود اعطای اختیار قانون­گذاری به آلبانیایی تبارهای کوزوو، ناسیونالیست‌های آلبانیایی پا را از این نیز فراتر گذاشتند و در دهه­ی 1980 با برگزاری شورش‌های خیابانی خواستار استقلال کوزوو از یوگسلاوی شدند، ناسیونالیست‌های صرب کوزوو به رهبری «اسلوبودان میلوشویچ»[6] با تظاهرکنندگان آلبانیایی تبار درگیر شدند و این درگیری‌ها به خشونت کشیده شد. در سال ۱۹۸۹ و تحت رهبری میلوشویچ، صربستان قانون اساسی جدیدی را به تصویب رساند که خودمختاری کوزوو به حداقل رسید، در دوّم جولای ۱۹۹۱ نیز پارلمان خودخوانده­ی «کوزوو» استقلال این ایالت را از صربستان اعلام کرد. در می 1992، «ابراهیم روگوآ»[7] به عنوان رئیس جمهور کوزوو انتخاب شد و تنها توسط آلبانی مورد شناسایی قرار گرفت[8]. میلوشویچ که در آن زمان به رهبری یوگسلاوی نیز رسیده بود سرکوب گسترده‌ای را علیه دولت غیر رسمی کوزوو و هم‌چنین آلبانیایی تبارهای کوزوو آغاز کرد. در سال ۱۹۹۵ آلبانیایی‌ها ناخرسندی خود را از استراتژی غیر خشونت‌آمیز «روگووآ» اعلام کردند؛ آن‌ها مدعی بودند باید برای رسیدن به حق خود جنگید. بدین ترتیب «ارتش آزادی­بخش کوزوو»[9] با ماهیّتی تهاجمی و شبه‌نظامی تشکیل گردید. پس از خاتمه جنگ داخلی یوگسلاوی سابق با بوسنی- هرزه‌گوین در سال 1995، آلبانی تبارها فرصت را مغتنم شمرده تحرکات گسترده­ی سیاسی و نظامی خویش را آغاز نمودند. نقطه­ی عطف بحران کوزوو به درگیری نیروهای امنیتی جمهوری صربستان  با شبه‌نظامیان «ارتش آزادی بخش کوزوو»  در 28 فوریه‌ی 1998 بر می‌گردد که روند بحران با کشته شدن بیش از 80  نفر آلبانی تبار به­دست صرب­ها در 4 مارس 1998 تشدید گردید ( ولی‌الهی ملک‌شاه، جعفری، 1380: 88-17).

هم­زمان با تشدید درگیری‌ها در کوزوو و پخش گزارشاتی از کشتار دسته جمعی آلبانی تبارها توسط نیروهای امنیتی صربستان در 24 سپتامبر1998، شورای ناتو با صدور بیانیه‌ای تحت عنوان اعلامیه­ی هشدار[10] از میلوشویج (رئیس جمهور وقت یوگسلاوی) خواست تا به اعمال خشونت در کوزوو خاتمه بخشد که در غیر‌این صورت با حملات هوایی روبه­رو خواهد شد(ولی‌الهی ملک‌شاه و جعفری، 1380: 23).

هم‌چنین شورای امنیت در سپتامبر 1998، قطع­نامه­ی 1199 خود را در محکومیت ‌این کشتارها صادر کرد که مفاد آن از ‌این قرار بود: «آتش‌بس فوری و توقف خشونت­ها، عقب‌نشینی نیروهای نظامی و پلیس صرب از کوزوو، بازگشت آوارگان به منازل خود، اجازه­ی یوگسلاوی به سازمان‌های بشردوستانه جهت ارسال کمک­های انسانی برای مردم کوزوو و هم‌چنین انجام مذاکرات بدون قید وشرط بین رهبران صرب و آلبانی تبار کوزوو» .[11]( Security Council Res.1199[1998])

در 12 اکتبر همان سال موافقت‌نامه‌ای میان میلوشویج و نماینده­ی گروه تماس بین‌المللی[12] منعقد شد. مفاد آن عبارت بودند از:

- صرب­ها باید نیروهای خود را از کوزوو خارج سازند.

- تعداد2000 ناظر بین‌المللی از سوی سازمان امنیت و همکاری اروپا در منطقه حضور یابند. 

- هواپیماهای غیر مسلح ناتو اجازه نظارت داشته باشند.

-  مذاکره  با آلبانی تباران کوزوو آغاز شود.

- با تشکیل یک دولت خودگردان موافقت شود ( ولی‌الهی ملک‌شاه و جعفری، 1380: 26-25).

پس از‌این موافقت­نامه، شورای امنیت با تصویب قطع­نامه­ی 1203 در 24 اکتبر 1998  از یوگسلاوی خواست تا بدون قید و شرط و بدون تأخیر، موافقت­نامه­ی مذکور را اجرا نماید و نیز استقرار ناظران زمینی و هوایی مذکور در موافقت­نامه را تأیید نمود.( Security Council Res.1203[1998]) در 25 اکتبر 1998 دولت یوگسلاوی با ناتو موافقت‌نامه‌ای امضا نمود که ضمن آن به کاهش نیروهای امنیتی یوگسلاوی وصربستان در کوزوو متعهد گردید. تا ‌این‌که در 15 ژانویه‌ی 1999 حادثه‌ای دلخراش در روستای راچاک[13] اتفاق افتاد که در آن 45 تن غیر نظامی به قتل رسیدند. به‌دنبال آن، پیش‌نویس توافق­نامه «رامبویه»[14] با حضور «رهبران تروئیکا»[15]،گروه تماس بین‌المللی، یوگسلاوی و ارتش آزادی‌بخش کوزوو مطرح شد که طبق آن از صربستان خواسته شده بود به خودمختاری کوزوو احترام بگذارد و به نیروهای حافظ صلح ناتو اجازه استقرار در کوزوو را بدهد. دولت صربستان از قبول این توافق­نامه خودداری کرد. شورای امنیت نیز با محکومیت حادثه­ی روستای راچاک، خواستار تحقیق وهمکاری دولت یوگسلاوی با دادگاه بین‌المللی جنایات جنگی برای یوگسلاوی سابق شد(Carole,2003: 167-82).

در پی شکست مذاکرات رامبویه، ناتو با بمباران صربستان در مارس ۱۹۹۹ این کشور را مجبور به اتمام جنگ نمود، سرانجام نیروهای صرب در ژوئن ۱۹۹۹ از کوزوو عقب‌نشینی کردند. در دهم ژوئن همان سال شورای امنیت قطع­نامه 1244 خود را با 14 رأی موافق و یک رأی ممتنع (چین) به تصویب رساند و به جنگ پایان داد. ‌این قطع­نامه با ‌اشاره و تأیید قطع‌نامه‌های 1160 (31 مارس 1998)، 1199 (23 سپتامبر1998)، 1203(24 اکتبر 1998) و1239(14 می 1999) بر رعایت حقوق بشر در کوزوو، تأمین امنیت ، بازگشت آزادانه­ی آوارگان و محکومیت اعمال تروریستی تأکید می‌کند:

- نیروهای نظامی و شبه‌نظامی یوگسلاوی باید از‌ این ‌ایالت خارج شوند‎‎؛

- بلافاصله پس از عقب‌نشینی، تعدادی از نیروهای ارتش و پلیس یوگسلاوی می‌توانند به کوزوو مراجعت کنند؛

- نیروهای نظامی و غیر نظامی بین‌المللی در کوزوو مستقر شوند؛

- مأموری از طرف  دبیرکل ملل‌متحد برای نظارت بر نیروهای غیر نظامی به منطقه اعزام شود؛

- نیروی بین‌المللی نظامی در کوزوو از نیروهای کشورهای عضو ملل‌متحد تشکیل شود؛

- نهادهای اداری موقت در کوزوو که مردم ‌این‌ ایالت بتوانند از یک خود مختاری اساسی در چارچوب جمهوری یوگسلاوی برخوردار شوند ‌ایجاد شود؛

- از یوگسلاوی می‌خواهد با دادگاه بین‌المللی یوگسلاوی سابق همکاری کند؛

- از ارتش آزادی­بخش کوزوو و سایر گروه­های مسلح آلبانی تبار می‌خواهد به سرعت تمامی فعالیت­های تهاجمی خود را متوقف نموده و به خلع سلاح ملتزم می‌باشند.( Security Council Res.1244 [1999])

بنابراین، قطع­نامه­ی مزبور حکومت انتقالی سازمان ملل را جانشین دولت خودخوانده­ی کوزوو کرد. هم‌چنین این قطع­نامه به حاکمیت صربستان بر کوزوو صحه گذاشت. 

پس از تصویب‌ قطع­نامه­ی 1244، یوگسلاوی و ناتو موافقت‌نامه‌ای که متضمن عقب‌نشینی نیروهای صرب از کوزوو بود را امضا کردند. به‌دنبال ‌این موافقت­نامه نیروهای صرب از کوزوو خارج شدند و بدنبال ‌این اقدام، ناتو به حملات خود پس از 78 روز پایان داد. با عقب‌نشینی ناتو نیروهای حافظ صلح ملل‌متحد در کوزوو (کیفور[16]) در 12 ژوئن 1999 وارد خاک کوزوو شدند.( BBC News: 17 June 1999)   

در سال ۲۰۰۱ با نظارت کنفرانس امنیت و همکاری اروپا، انتخابات مجلس کوزوو[17] برگزار شد. هیئت اجرایی سازمان ملل اختیارات و مسئولیت‌های خود را به این مجلس تفویض کرد. در ۱۷ فوریه‌ی ۲۰۰۸ مجلس ملی کوزوو رسماً استقلال خود را از صربستان اعلام کرد، آمریکا و بسیاری دیگر از کشورهای اروپای غربی و جهان بلافاصله استقلال کوزوو را به رسمیت شناختند، ولی صربستان و روسیه از به رسمیت شناختن استقلال کوزوو خودداری کردند. آمریکا اولین کشور جهان بود که یک هیئت دیپلماتیک به کوزوو اعزام کرد. پیشتر از این، قانون اساسی کوزوو نیز در ۹ آوریل ۲۰۰۸ تصویب و در ۱۵ ژوئن قابلیت اجرایی پیدا کرد(OSCE Website:2011). 

به‌دنبال تحولات مزبور بود که به تقاضای صربستان مجمع عمومی در تاریخ 8 اکتبر 2008 در بیست‌و‌دومین نشست شصت‌و‌سومین اجلاسیه­ی خود قطع­نامه­ی 63/3 (A/63/L.2) را تصویب نمود که وفق آن صربستان از سازمان ملل تقاضا نمود تا درخواستی را به دیوان بین‌المللی دادگستری جهت ارائه­ی نظریه­ی مشورتی درباره­ی مشروعیت یا نامشروع بودن اعلامیه­ی استقلال یک­جانبه (تلویحاً اشاره به اقدام نهادهای خودمختار موقتی کوزوو) تسلیم نمایند که این امر مورد قبول دیوان بین‌الملل دادگستری در 17 اکتبر 2008 قرار گرفت(وب‌سایت آرشیو قطع‌نامه‌های مجمع عمومی:2011)[18] . اعلام نظر دیوان (که در ۲۲ ژولای ۲۰۱۰ صادر شد) تأثیرات مهمی در سرنوشت حقوقی کوزوو و موارد مشابه ایجاد کرده است.

ب) خلاصه‌ی رأی مشورتی دیوان در خصوص کوزوو

رأی مشورتی دیوان در خصوص کوزوو از چهار بخش اصلی و 122 پارگراف تشکیل شده است: اول؛ دیوان به بررسی مبانی حقوقی صلاحیت خود می‌پردازد. سپس، حیطه و ماهیت پرسش مجمع را می‌کاود. در بخش دوم؛ ماهیت پرسش مجمع مورد بررسی قرار می‌گیرد و در بخش سوم به میزان مطابقت اعلامیه­ی استقلال با مبانی حقوق بین‌الملل عمومی و تأمل تاریخی در این خصوص می‌پردازد. در پایان با مفروض انگاشتن مورد کوزوو به عنوان وضعیت خاص، به بررسی میزان مطابقت اعلامیه­ی استقلال با اقدامات شورای امنیت در این خصوص مبادرت می‌کند (Accordance with …… Kosovo: ICJ Website, 2010)[19].

1- مبانی صلاحیت دیوان

دیوان ابتدا بررسی کرد که آیا صلاحیت رسیدگی به سؤال مجمع عمومی را دارد یا نه. صلاحیت دیوان در ارائه­ی نظر مشورتی مبتنی بر ماده­ی 65 (1) اساسنامه­ی این نهاد است که بر اساس آن می‌تواند راجع به هر سؤال حقوقی از هر نهادی (که بر اساس ماده­ی 96 منشور دارای صلاحیت است) نظریه­ی مشورتی خود را ارائه دهد. دیوان در این‌جا دو نکته را مورد بررسی قرار داد: یکی این­که آیا مسئله‌ای که جنبه­ی سیاسی شدیدی هم دارد می‌تواند در دستور کار دیوان قرار گیرد؟ دوم این­که آیا موضوعی که در دستور کار شورای امنیت است می‌تواند هم‌زمان در دیوان مورد بررسی قرار گیرد؟  از نظر دیوان، این حقیقت که سؤالی با برخی ابعاد سیاسی است، خدشه‌ای بر ماهیّت حقوقی سؤال وارد نمی‌کند. پیامدهای سیاسی رأی مشورتی، مانعی بر انجام وظیفه­ی قضایی دیوان؛ یعنی ارزیابی یک اقدام با توجه به حقوق بین‌الملل، نیست و همان‌طور که در رأی مشورتی 1948 راجع به شرایط پذیرش یک دولت به عضویت ملل متحد و نظریه­ی 1996 راجع به مشروعیت تهدید یا استفاده از تسلیحات هسته‌ای بیان شد، دیوان در تعیین این­که مسأله­ی مربوطه دارای ماهیتی حقوقی است، توجهی به انگیزه‌های سیاسی، که موجب درخواست نظر مشورتی شده است، یا آثار سیاسی رأی ندارد. با توجه به موارد پیش‌گفته، دیوان صلاحیت ارائه­ی نظر مشورتی را به پرسش مجمع عمومی احراز می‌کند(پاراگراف­های 18 تا 28).

ماده­ی 12 (1) منشور مقرر می‌کند که هنگامی که شورای امنیت در رابطه با هر اختلاف یا وضعیتی در حال اعمال وظایف خود بر اساس منشور است، مجمع عمومی نمی‌تواند در رابطه با آن اختلاف یا وضعیت، توصیه‌ای بنماید، مگر این­که شورا چنین درخواستی از مجمع کند. دیوان اعلام کرد که اگرچه وضعیت «کوزوو» موضوع اقدامات شورای امنیت بر اساس مسئولیت خود برای حفظ صلح و امنیت بین‌المللی به مدت بیش از ده سال بوده است، لکن مجمع عمومی نیز در این رابطه قطع­نامه‌هایی را از جمله در رابطه با وضعیت حقوق بشر و بودجه­ی نیروهای مستقر در «کوزوو» صادر کرده است. بنابراین اگرچه این وضعیت از جنبه­ی «تهدید صلح و امنیت بین‌المللی» مربوط به وظایف شورای امنیت است، اما این امر به منافع مشروع مجمع عمومی در این سؤال خدشه وارد نمی‌کند. زیرا مواد 10 و 11 منشور به مجمع، صلاحیتی بسیار گسترده برای پرداختن به تمام موضوعات در صلاحیت ملل متحد از جمله موضوع صلح و امنیت بین‌المللی اعطا می‌کند و این صلاحیت با مسئولیت شورای امنیت راجع به حفظ صلح و امنیت بین‌المللی (بند1 ماده­ی 24 منشور) محدود نمی‌شود و ماده­ی 24 منشور صرفاً صلاحیت اولیه برای حفظ صلح و امنیت را به شورا واگذار می‌کند، نه صلاحیت انحصاری. ماده­ی 12 منشور برای حمایت از نقش شورا صرفاً مجمع را از ارائه­ی توصیه در مورد اختلاف یا وضعیتی که در دستور کار شورا است، منع می‌کند، و این محدودیت شامل درخواست نظر مشورتی نیست؛ زیرا درخواست نظر مشورتی، توصیه محسوب نمی‌شود. همان‌گونه که در رأی دیوان حائل (پاراگراف‌های 26 و 27) بیان شد، سیر زمان این گرایش را نشان می‌دهد که مجمع عمومی و شورا به‌طور موازی و هم­زمان می‌توانند به موضوع واحدی که مربوط به صلح و امنیت بین‌المللی است (در این‌جا وضعیت کوزوو)، رسیدگی کنند. مجمع عمومی می‌تواند همان موضوع را در دستور کار شورا مورد بررسی قرار دهد و حتی اقداماتی را نیز اتخاذ کند، و صرفاً باید محدودیت ماده­ی 12 منشور(عدم توصیه) را رعایت کند. با توجه به استدلال مزبور، دیوان در مورد اعمال صلاحیت خود به این نتیجه می‌رسد که دلایل الزام‌آوری برای خودداری از اعمال صلاحیت نسبت ارائه­ی نظر مشورتی وجود ندارد (پاراگراف های 29 تا 48).

2- ماهیت پرسش مجمع

به نظر دیوان، سؤال مجمع به درستی و بدون ابهام تنظیم شده است و نیازی به پیکربندی مجدد سؤال نیست. سؤال محدود و مشخص است: نظریه­ی مشورتی دیوان راجع به این است که آیا اعلامیه­ی استقلال یک‌جانبه مطابق با حقوق بین‌الملل است یا خیر؟ بنابراین مجمع از پیامدهای حقوقی اعلامیه؛ از جمله این­که آیا کوزوو وضعیت «دولت بودن» را حائز شده است یا اعتبار و آثار حقوقی شناسایی کوزوو به عنوان دولت مستقل از سوی برخی دولت‌ها، پرسش به عمل نیاورده است تا دیوان به آن‌ها پاسخ دهد(پاراگراف های 49 تا 56).

3- هم‌خوانی اعلامیه­ی استقلال کوزوو با حقوق بین‌الملل عام

از نظر دیوان، در هیچ موردی رویه­ی دولت‌ها در کل، صدور اعلامیه­ی استقلالرا مخالف با حقوق بین‌الملل ندانسته است. بلکه آشکارا رویه­ی دولت‌ها در طی چند قرن اخیر نشان می‌دهد که حقوق بین‌الملل در بردارنده­ی هیچ ممنوعیتی راجع به اعلامیه­ی استقلال نیست. در نیمه­ی دوم قرن بیست و یکم، حقوق بین‌الملل حق تعیین سرنوشت گسترش یافت که بر اساس آن به مردم سرزمین‌های غیر خودگردان و مردمی که تحت سلطه و استعمار خارجی هستند، حق استقلال داده می‌شود. مواردی یافت می‌شود که اعلامیه‌های استقلال خارج از چارچوب پیش‌گفته صادر شده‌اند و رویه­ی دولت‌ها نشان نمی‌دهد که در این موارد یک قاعده­ی جدید حقوق بین‌الملل وجود دارد که اعلامیه­ی استقلال را منع کند(پاراگراف 79).

شورای امنیت در مواردی اعلامیه‌های استقلال را محکوم کرده و غیر قانونی دانسته است. به نظر دیوان محکومیت اعلامیه‌های استقلال و غیرقانونی تلقی کردن آن­ها از سوی شورا، ناشی از ویژگی یک­جانبه بودن این اعلامیه‌ها نیست، بلکه استفاده­ی غیر قانونی از زور یا دیگر اشکال نقض فاحش هنجارهای حقوق بین‌الملل از جمله قواعد آمره[20]علت نامشروع بودن اعلامیه‌های مذکور است. در مورد کوزوو، شورای امنیت هیچ‌گاه چنین موضعی اتخاذ نکرد و از رویه­ی شورای امنیت بر نمی‌آید که اعلامیه‌های یک­جانبه­ی استقلال به طور کلی ممنوع است (پاراگراف 83).

4- مطابقت اعلامیه­ی استقلال با حقوق بین‌الملل خاص

از نظر دیوان، کوزوو از حقوق بین‌الملل خاص نیز که در «قطع­نامه­ی 1244 شورای امنیت» و «چارچوب اساسی»[21] معیّن شده، بهره می‌برد. در خصوص مغایرت یا عدم مغایرت اعلامیه­ی استقلال با قطعنامه­ی 1244 شورای امنیت، دیوان استدلال کرد که که یکی از رویه‌های متحدالشکل شورای امنیت این است که؛ «هر جایی شورای امنیت تصمیم گرفته است شرایط محدودی را برای وضعیت دائمی یک سرزمین ایجاد کند، شرایط مربوطه در قطع­نامه‌های مرتبط پیش‌بینی می‌شود» و به عنوان مثال به قطع­نامه 1256 در مورد قبرس شمالی اشاره می‌کند (پاراگراف 114). از نظر دیوان، قطع­نامه اساساً یک رژیم موقت را در کوزوو با هدف رسیدن به راه حل نهایی برای وضعیت کوزوو تعیین می‌کرد، نه این‌که خود وضعیت نهایی کوزوو را تعیین کند. رویه­ی شورا نشان می‌دهد که در وضعیت‌هایی که شورا قصد ایجاد محدودیت دائمی برای وضعیت یک سرزمین را دارد، شرایط آن را خود تعیین می‌کند. اما در قطع­نامه 1244 چنین نیست و شورا شرایط وضعیت نهایی را تعیین نمی‌کند و این نشان می‌دهد که وضعیت ایجاد شده برای کوزوو توسط قطع­نامه، جنبه­ی موقتی داشته است. هم‌چنین خطاب قطع­نامه به دولت‌های عضو و نهادهای مربوطه سازمان ملل است و متن قطع­نامه نشان نمی‌دهد که شورا قصد تحمیل تعهد به اقدام یا عدم اقدام به دیگر بازیگران (صادرکننده‌گان اعلامیه) داشته است. متداول نیست که شورا از بازیگرانی غیر از دول عضو ملل متحد و سازمان‌های بین‌الدولی درخواست داشته باشد، مگر در موارد معدودی. این استدلال (از صربستان) پذیرفته نیست که در قطع­نامه نسبت به صدور اعلامیه­ی استقلال منع وجود دارد که برای نویسندگان اعلامیه (بازیگران غیر دولتی) الزام‌آور است و به عقیده­ی دیوان چنین منعی از لسان قطع­نامه و با توجه به موضوع و هدف آن برداشت نمی‌شود. چرا که هدف قطع­نامه صرفاً ایجاد رژیم اداره­ی موقت بود، بدون این‌که وضعیت نهایی را تعیین کند. در خصوص هم‌خوانی اعلامیه­ی استقلال با فحوای قطع­نامه­ی 1244،  دیوان در ابتدا لازم دید ماهیّت نویسندگان اعلامیه را تعیین کند. برای رسیدن به این مقصود این سؤال را مطرح کرد که آیا مجلس کوزوو[22]  صادرکننده­ی اعلامیه بود یا نهادهای موقّتی خودگران بودند که به موجب «چارچوب اساسی» ایجاد شدند یا این‌که نویسندگان بر مبنای یک اهلیت دیگر اقدام کردند؟ دیوان دریافت که اعلامیه­ی استقلال، آگاه بودن نویسندگان آن را از این‌که مذاکرات راجع به وضعیت نهایی کوزوو شکست خورده است و کوزوو در لحظه‌ای به سر می‌برد که تصمیم نهایی باید گرفته شود، می‌رساند. زبان اعلامیه نشان می‌دهد که نویسندگان آن قصد نداشتند که در چارچوب استانداردهای رژیم اداره­ی موقت کوزوو اقدام کنند و رژیم اداره­ی موقت نیز چنین صلاحیتی را دارا نبود که استقلال کوزوو را اعلام کند. بنابراین نویسندگان اختیار و صلاحیت خود را از رژیم اداره­ی موقت اخذ نکرده‌اند، بلکه بر یک مبنای خارجی (نماینده گان مردم) اقدام کردند. زیرا نخست؛ نویسندگان متعهد شدند که تعهدات بین‌المللی کوزوو را اجرا کنند و اعلام کردند کوزوو در مقابل دول ثالث ملتزم به تعهداتش است. حال آن‌که بر اساس رژیم اداره­ی موقت، مدیریت روابط خارجی کوزوو در صلاحیت انحصاری نماینده­ی دبیرکل بود. دیگر این‌که در متن معتبر اعلامیه (به زبان آلبانیایی) هیچ اشاره­ای به «مجلس کوزوو» که یکی از نهادهای اداره­ی موقت بود، نشده است و این عبارت صرفاً در ترجمه­ی انگلیسی و فرانسوی دبیرکل آمده است. لسان اعلامیه با زبانی که مجمع کوزوو در تصویب قوانین بکار می‌برد، نیز متفاوت است. سوم، فرآیند صدور اعلامیه­ی استقلال متفاوت از فرآیند تصویب قوانین توسط مجمع کوزوو است. زیرا تمامی اعضای مجلس و هم‌چنین رییس حکومت کوزوو (که در نشست حاضر بودند)، اقدام به امضای اعلامیه کردند و این اشخاص خود را به عنوان «رهبرانی که به صورت دموکراتیک از سوی مردم انتخاب شده‌اند» معرفی کردند، نه اعضای مجلس کوزوو. چهارم، اعلامیه برای انتشار در روزنامه­ی رسمی به نماینده­ی ویژه دبیرکل ارسال نشد، آن‌طور که در مورد تصویب قوانین مقرر بود. پنجم، واکنش (سکوت) نماینده­ی دبیرکل در برابر اعلامیه که حق نظارتی و در مواردی حق وتوی مصوبه‌های مجلس کوزوو را داشت، نیز مؤید نتیجه­ی متخذه از سوی دیوان است. با توجه به ملاحظات مذکور، دیوان اعلام می‌کند که نویسندگان اعلامیه به عنوان یکی از نهادهای موقتی حکومت خودگردان (که به موجب رژیم ملل متحد ایجاد شده بود)، اقدام نکردند، بلکه اشخاصی بودند که در اهلیت خود به نمایندگی از مردم کوزوو و خارج از رژیم اداره­ی موقت عمل کردند(پاراگراف های 101 تا 121).

پ) استدلال حقوقی موافقان و منتقدان

در خصوص مبانی و پیامدهای حقوقی رأی مشورتی دیوان استدلال­های موافق و انتقادی زیادی مطرح شده است. تعدادی از حقوق‌دانان و دولت­ها، از جمله اغلب قضات دیوان، رأی صادره را مستدل و بر اساس موازین تاریخی و حقوق بین‌الملل ارزیابی می‌نمایند. اما تعدادی از حقوق‌دانان و دولت­ها معتقدند که این رأی دیوان مغایر مصلحت، اصول و رویه‌های حاکم بر حقوق بین‌الملل است(Hilpold,2011). در لوایح کتبی دولت‌ها[23] و نظرات حقوق‌دانان[24] اعم از قضات دیوان و غیره در اثنای رسیدگی  قضیه و هم‌چنین اظهارات مقامات رسمی کشورها در واکنش به رأی دیوان، سه رویکرد در خصوص اعلامیه­­ی استقلال «کوزوو» و به دنبال آن رأی دیوان مطرح گردید: گروهی از دولت ها و قضات(اغلب از کشورهای در حال توسعه و آسیب پذیر در قبال تجزیه طلبی) بر این اعتقادند که خارج از وضعیت استعماری، هیچ‌گونه حقی برای جدایی یک‌جانبه وجود ندارد و حقوق بین‌الملل معاصر بنا بر اصول حاکمیت و تمامیّت ارضی هرگونه تلاش یک­جانبه برای تجزیه‌ی دولت‌ها را نامشروع می‌داند. (Almqvist,2009: 10-17)

از سوی دیگر برخی حقوق­دانان و دولت‌ها (به ویژه کشورهای غربی و امریکا) بر این اعتقادند که در حقوق بین‌الملل معاصر هیچ‌گونه حکمی مبنی بر ممنوعیت جدایی یک­جانبه وجود ندارد، مگر این‌که از طریق غیرقانونی و تجاوز صورت گرفته باشد. از نظر این رهیافت، حقوق بین‌الملل قاعدتاً جدایی یک­جانبه را تحت شرایط خاص مشروع می‌داند؛ یعنی در زمانی که حقوق بنیادین یک گروه به صورتی وسیع نقض شده باشد یا حکومتی وجود دارد که نماینده­ی تمام مردم متعلق بدان سرزمین نیست و آنان مورد حمله­ی مسلحانه­ی آشکار حکومت مرکزی قرار گیرند. در رهیافت سوم؛ گروهی دیگر از دولت‌ها و قضات (برخی دول آمریکای لاتین، اروپایی و آسیایی) موضع میانه و انفعالی گرفته‌اند و با پذیرش تلویحی نظریه­ی جدایی طلبی جبرانی، در انطباق مصداق بر حکم دچار اختلاف شدند. روسیه و رومانی معتقد بودند که کوزوو مصداق بهره‌مندی از تئوری جدایی طلبی جبرانی نیست (ستاری، 1388: 13-12) و (Almqvist,2009: 10-17).

اول: استدلال موافقان رأی دیوان

با توجه به این‌که معمولاً آرای دیوان با نظر مثبت اغلب حقوق‌دانان همراه است، حتی اگر با اشکالاتی هم همراه باشد سعی می‌گردد که نظرات دیوان توجیه گردد. از این­رو، نظرات موافق رأی دیوان به مراتب بیشتر از نظرات انتقادی است. این شاید اولین بار باشد که رأی دیوان این‌چنین با چالش و انتقاد همراه است. با این­حال، طرف‌داران رأی دیوان که در رأس آن خود دیوان قرار دارد شش استدلال در تأیید نظر دیوان به شرح زیر ارائه کرده‌اند:

1- مقتضی بود که دیوان تنها به سؤال اصلی مجمع بپردازد

سؤالی که مجمع عمومی از دیوان پرسید در واقع همان سؤالی بود که توسط صربستان به مجمع ارائه شده بود. این سؤال چنان محدود و مُضَیّق طرح شده بود که شاید دیوان چاره‌ای بجز آن‌چه پاسخ داده است نداشت.

دیوان در رأی صادره هیچ اشاره‌ای به دولت‌بودن کوزوو و شناسایی آن توسط برخی از دولت‌ها نداشته است. دیوان صرفاً استدلال نموده که در این قضیه خودش را معطوف به پاسخ‌دهی به پرسش مجمع عمومی کرده و نه چیز دیگر. از این­رو، موضوعاتی مانند تبعات سیاسی – حقوقی اعلامیه‌های یک­جانبه­ی استقلال و شرایط لازم برای استقلال مشغله ذهنی دیوان به این قضیه خاص نبوده است. بنابراین نمی‌توان نتیجه گرفت که دیوان نسنجیده تصمیم گرفته است. در طول بررسی پرونده، مباحث زیادی در خصوص شرایط لازم برای دولت‌بودن[25]، اصل حاکمیت مؤثر[26] و توانایی کوزوو جهت اداره­ی خود مطرح شده بود، ولی دیوان این موضوعات را کنار زد و صرفاً تلاش خود را معطوف به پرسش اصلی مجمع کرد(Christakis,2011: 75) .

مجمع از دیوان درباره­ی درست یا نادرست بودن حقوقی شناسایی دولت­ها در خصوص کوزوو نپرسیده بود، از این­رو پاسخ دیوان نیز نباید مستقیماً تأییدی بر شناسایی کوزوو توسط برخی از دولت­ها قلمداد شود. دیوان نگفت که جدایی طلبی حق واحدهای سیاسی در عصر فرا استعمار است. همان‌طور که بیان شد نمی‌توان از دیوان انتظار داشت که خارج از پرسش مطرح شده توسط مجمع، به پاسخ‌دهی بپردازد.

دیوان با اشاره به قضیه­ی دیوان‌ عالی کانادا در قضیه­ی حق مردم کبک (پاراگراف 55) بیان نموده است که رسیدگی این پرونده با رسیدگی پرونده­ی کبک تفاوت بسیاری دارد. در آن پرونده سؤال در رابطه با اعمال حق جدایی‌طلبی مرتبط بوده است، حال این‌که در این پرونده صرفاً از دیوان خواسته شده است که اعلام دارد آیا در حقوق بین‌الملل قاعده‌ای وجود داشته که اعلام استقلال یک‌جانبه مغایر با آن باشد. به عقیده­ی دیوان: «در حقیقت بسیار ممکن است که در مورد یک عمل مشخص همانند اعلام استقلال، آن عمل مغایر با حقوق بین‌الملل نبوده، بدون این‌که الزاماً مبتنی بر اعمال یک حق اعطایی باشد.»  (پاراگراف 56) به نظر دیوان بررسی اعلامیه‌ی یک‌جانبه­ی استقلال باید با توجه به حقایق قضیه که منتهی به صدور اعلامیه شد، صورت گیرد.

دیوان ضروری نمی‌بیند که بررسی کند آیا حقوق بین‌الملل؛ حق تعیین سرنوشت، در غیر از مورد سرزمین‌های غیر خودگردان و مردم تحت سلطه یا استعمار خارجی، به بخشی از جمعیت یک دولت حق جدایی می‌دهد یا نه، به عبارت دیگر؛ محدوده­ی حق تعیین سرنوشت چیست؟ و آیا حقوق بین‌الملل حق جدایی‌طلبی جبرانی[27]  را شناسایی کرده است و اگر چنین است تحت چه شرایطی؟ دیوان علت طفره رفتن از پاسخ به این پرسش‌ها را محدودیت موضوع سؤال ذکر می‌کند، هر چند که این مسائل مربوط به حق جدایی از دولت باشد. دیوان صرفاً باید مشخص کند که آیا اعلامیه­ی استقلال ناقض حقوق بین‌الملل یا قانون خاص[28]  ایجاد شده توسط قطع­نامه‌ی 1244 شورای امنیت است یا خیر؟ با توجه به ملاحظات فوق دیوان اعلام می‌کند که حقوق بین‌الملل عمومی در بردارنده­ی ممنوعیتی نسبت به اعلامیه‌های یکجانبه­ی استقلال نیست و در نتیجه اعلامیه­ی مورخ 17 فوریه‌ی 2008 حقوق بین‌الملل عمومی را نقض نکرده است(پاراگراف 84).

حتی اگر استدلال شود که اعلامیه­ی استقلال توسط مجلس کوزوو صادر شده است و فراتر از اختیارات[29] این نهاد  بوده است، باز هم این تجاوز از اختیارات صرفاً در چارچوب قوانین محلی حاکم بر کوزوو قابل ارزیابی است و نه حقوق بین‌الملل. بنابراین بازهم نمی‌توان مدعی شد که صدور این اعلامیه خلاف حقوق بین‌الملل بوده است.

معمولاً سازمان‌های بین‌المللی از جمله دیوان از خاص‌گرایی و محدودنگری طفره می‌روند و پاسخ‌های آن­ها معمولاً صبغه­ی کل‌گرایی و درازمدت دارد. اگر این قضیه همانند قضیه­ی «دیوار حائل» بود، قطعاً دیوان به صورت موردی پاسخ می‌گفت و شرایط کوزوو را از جهت دولت‌بودن و اعتبار حقوقی شناسایی آن توسط برخی از دولت­ها مورد ارزیابی قرار می‌داد. مجمع از دیوان نپرسیده بود که آیا جدایی‌طلبی حق است یا نه؟ آیا جدایی‌طلبی براساس موازین حقوق یبن‌الملل قابل توجیه است یا نه؟ بلکه رابطه­ی خاص اعلامیه­ی استقلال و حقوق بین‌الملل در دستور بررسی دیوان بود. از این­رو، این‌که جدایی‌طلبی حق واحدهای تجزیه طلب است، آیا این امر با حقوق بین‌الملل مطابق است یا نه، یک موضوع جداگانه مسحوب می‌شود که مشغله­ی دیوان در این قضیه خاص نبود.

همان‌طور که تیم حقیقت‌یاب بین‌المللی در خصوص «آبخازیا» استدلال کرد و یا پیشتر دیوان عالی کانادا در خصوص «کبک» استدلال کرده بود، حق تعیین سرنوشت مستلزم جدایی‌طلبی نیست. دیوان تأیید نکرده که خارج از وضعیت استعماری یا اشتغال نظامی می‌توان متوسل به جدایی‌طلبی شد یا نه. از این­رو باید بین مواضع ایجابی و سلبی دیوان فرق گذاشت.

(Report of the ...... the Conflict in Georgia: 2008)

(Reference ...... the Secession of Quebec from Canada; supra note 2, para. 111)

2- پاسخ دیوان معطوف به وضعیت واقعی کوزوو نبود

در جریان بررسی پرونده از سوی دیوان، استدلال­های مختلفی از سوی کشورهای مختلف در خصوص موجّه بودن تشکیل دولت مستقل توسط کوزوو مطرح شد. حداقل گفته می‌شد که طبق «نظریه­ی جدایی‌طلبی جبرانی» این حق قانونی کوزوو است که به استقلال برسد.(Christakis, 2011: 76).

در اثنای رسیدگی، دیوان نیز استدلال کرد که استدلال­های له و علیه فراوانی ارائه شده است. از این­رو قضیه به شدت حاوی جوانب متعارض است. (Christakis, 2011: 78)

با این وصف دیوان تأکید کرد که سؤال مجمع در این قضیه­ی خاص، معطوف به وضعیت واقعی کوزوو نیست و در نتیجه از دیوان نیز نباید انتظار داشت راجع به چیزی که از او درخواست نگردید، ابراز نظر کند(پاراگراف 56).

3- دیوان در قضیه‌ی رأی مشورتی کوزوو اصل آزادی لوتوس را بکار نبست

برخی طرف‌داران اعلامیه­ی استقلال کوزوو استدلال می‌کنند که هیچ قاعده‌ای در حقوق بین‌الملل وجود ندارد که برای یک گروه غی