اینترنت یکی از مهمترین نوآوریهای بشر در قرن بیستم به شمار میآید. ارتباطات در این
شاهراه مجازی به وسیله شمار بسیاری از واسطهها تامین میگردد. این واسطهها، امکان
دسترسی کاربران را به این شبکه ممکن میسازند و یا اینکه پس از اتّّصال، امکانات بسیاری را
در اختیار آنها قرار میدهند و توسط همین امکانات است که کاربران اینترنت میتوانند
اطلاعات خویش را به هر کجا و برای هر که می خواهند، ارسال دارند. در اصطلاح تخصصی
رایانهای، به این واسطهها، ارایهکنندگان خدمات اینترنتی و یا )آی اس پی()(1و یا به طور کلّی،
ارایهکنندگان خدمات گفته میشود.به طورخلاصه، این ارایهکنندگان خدمات، دسترسی کاربران
را به اینترنت یا خدمات مبتنی بر اینترنت ممکن میسازند.موضوعی که مابرآنیم که در مورد
آن بحث نماییم، مسئولیت مدنی البته، در معنای عام همین واسطههاست. از این رو، در
پژوهش حاضر ضمن تعریف ارایه کنندگان خدمات اینترنتی به بیان مبنای حاکم بر مسئولیت
غیرقراردادی آنها در حقوق خارجی و حقوق ایران و ارکان مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی
میپردازیم. البته، در همین جا یادآوری مینماییم از آنجا که مبانی مسئولیت قراردادی
ارایهکنندگان خدمات اینترنتی تابع اصول و مبانی عمومی حاکم بر قراردادها و مسئولیت
برخاسته از آنهاست، در مبحث مربرط به مبانی مسئولیت ارایه کنندگان خدمات اینترنتی
تمرکز بر روی مبانی مسئولیت غیر قراردادی است ولی، در دیگر بخش های از مفهوم و ارکان
مسئولیت قراردادی نیز سخن به میان میآید.
-2تعریف ارایهکنندگان خدمات اینترنتی:
افرادی که به دنبال دسترسی به اینترنت و استفاده از امکانات موجود در آن هستند،
میبایست راههایی برای دستیابی به این شبکه گسترده مجازی جهانی و استفاده از امکانات آن
بیابند. برخی اشخاص به ویژه شرکتهای بازرگانی میتوانند مستقیماً به اینترنت متّصل شوند.با
این حال، به دلیل گران بودن این نوع نحوه دسترسی و همچنین انحصار آن برای دولت) (2ویا
شرکتهای بزرگ تجاری، بسیاری از افراد وشرکتهای کوچک ناگزیرند از ارایه دهندگان
1
. Internet Service Provider (ISP).
2
. آیین نامه نحوه اخذ مجوز نقطه تماس بین المللی، ایجاد نقطه تماس بین المللی را در انحصار دولت قرار داده
است.ماده 3آیین نامه تامین،توزیع وعرصه خدمات اینترنت و اینترانت ملّی نیز، تامین کننده اینترنت را دولت قرار
داده است ودر تعریف تامین کننده میآورد:» تامین کننده پهنای باند برای برقراری ارتباط با شبکه اینترنت از
طریق دروازههای بین المللی« و به موجب ماده یک این آیین نامه،تامین کننده ارتباط تنها شرکتهای مخابراتی
استانی یا شرکت ارتباطات زیر ساخت و یا هر شرکت عامل دارای مجوز برقراری ارتباط میتوانند باشند.
پژوهشی تطبیقی پیرامون مسئولیت مدنی ارایهکنندگان.../3
خدمات اینترنتی تجاری)(1برای دسترسی به اینترنت و استفاده از خدمات آن اشتراک بگیرند.
در قبال این اشتراک جهت اتّصال به اینترنت و دیگر خدمات اینترنتی همچون داشتن حساب
رایانامهای) ،(2خدمات میزبانی)(3و غیره، ارایه دهندگان خدمات اینترنتی مبالغی از مشترکین
.(Chueh Chih Yen, 2000:6)خود دریافت میدارند
از منظر مقررات مرتبط با ارایهکنندگان خدمات اینترنتی، در حقوق ایران، در مورد ارایه-
کنندگان خدمات اینترنتی تاکنون دو آیین نامه یکی با عنوان »آیین نامه نحوه ارایه خدمات
اطلاع رسانی و اینترنت)آوا «(ISPو دیگری با نام »آیین نامه واحدهای ارایهکننده خدمات
اطلاع رسانی و اینترنت« مصوب 1380شورای عالی انقلاب فرهنگی که به شرکتها و یا
موسسات ارایه دهنده خدمات اطلاع رسانی و اینترنت، عنوان رسا و یا همان ISPداده است، به
موضوع ارایهکنندگان خدمات اینترنتی اختصاص داده شدهاند. نکته شگفت آور این است به
دلیل گوناگون بودن مراجع تصمیم گیرنده و روشن نبودن هنگام تصویب دو آیین نامه بارها در
تشخیص آیین نامه مقدم و موخّر دچار سردرگمی شدهایم تا اینکه سرانجام وب سایت رسمی
سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی پرده از این راز برداشت چرا که آشکارا از آیین نامه
نخست به عنوان »آیین نامه قبلی« یاد کرده است) .(4به موجب آیین نامه نوین که در مقدمه
خود بخشی از عبارات مقدمه آیین نامه سابق را عیناً تکرار نموده است و میگوید: »رساها
امکان اتّصال به شبکه اطلاع رسانی و اینترنت را فراهم میآورند و جزء ضروری دسترسی و
اتّصال افراد به شبکه اینترنت هستند. ارایه خدمات تهیه، تولید، توزیع یا ارایه اطلاعات و فراهم
آوردن امکان دسترسی و همچنین تهیه و فرآوری محتوا برای کاربران از مهم ترین فعالیتهای
1
. البته، سازمانهای دولتی و موسسات دانشگاهی و آموزشی نیز به اینترنت متّصل هستند. با این تفاوت که آنها
خدمات ارایهکنندگان خدمات اینترنتی تجاری را ارایه نمیدهند).(Economides\2005:4
2
. Electronic Mail Account.
3
. Hosting.
4
.http://www.cra.ir/Portal/Home/ShowPage.aspx?Object=DirectoryView&CategoryI
D=c92a6385-754c-4533-bcef-22f9bfcf4c12&LayoutID=cc1aa4b2-fbac-4501-8f60-
450b20c9a14f&DirectoryID=1dbb0461-41d4-4292-a0d3-
a83b4d4ae590&ID=ee50db34-a417-4b3b-b0ec-deaa0096107a
البته، باید خاطر نشان نمود که در متن تعهدنامهی موجود به عنوان ضوابط صدور مجوز خدمات اطلاع رسانی
و اینترنت در این وب سایت که ارایهکنندگان خدمات اینترنتی باید آن را تکمیل نمایند، همچنان، آیین نامه
پیشین مورد استناد است:
http://www.cra.ir/Portal/Home/Default.aspx?CategoryID=302e91f2-33b1-4f1d-
874a-359978b078e3
/4فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره ،1پاییز1391
رسا به شمار میرود«. آنچه از بخش نخست این آییننامه در تعریف ارایهکنندگان خدمات
اینترنتی پیداست، این است که این بخش، ارایه خدمات دسترسی و اتّصال به اینترنت را در
برمیگیرد و بخش دوم به تعریف ارایهکنندگان سایر خدمات چه از سوی خود ارایهکننده
خدمات در قالب ارایه محتوا) (1و چه توزیع، انتقال و ذخیره اطلاعات برای کاربر میپردازد.
تعریف رسمی از محتوا را بند "الف" ماده یک "آیین نامه ساماندهی و توسعه رسانهها و
فعالیتهای فرهنگی دیجیتال" ارایه داده است. به موجب این بند محتوا عبارت است از: »مواد
دیداری، شنیداری و یا ترکیبی از آنها در هر شکل و قالب«. همچنین، این آیین نامه
"قراردادن محتوا)داده(" در اینترنت را نشر دیجیتال خوانده و در تعریف آن آورده است که:
»قراردادن داده در معرض عموم از طریق رسانههای دیجیتال که به دو گونه نشر بر حامل
دیجیتال و نشر برخط تقسیم میگردد«)بند "ح" ماده یک(. »ناشر دیجیتال« نیز شخص
حقیقی یا حقوقی]است[ که به تشخیص وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی یا وفق قوانین مربوط
اجازه اشتغال به نشر دیجیتال دارد«.
آیین نامه پیشین نیز، دربند یک ماده یک بیان میدارد: »)آوا (ISPمخفّف Internet
و منظور شرکتها و یاInformation Service Provider وService Provider
موسسات و مراکز ارایهکننده خدمات اطلاع رسانی و اینترنت میباشد« و در بند 2تا 7همین
ماده، به تعریف برخی خدمات ارایهکنندگان خدمات اینترنتی و برخی اصطلاحات تخصصی
میپرداخت.این آیین نامه در ماده 5خود نمونه وظایف و خدمات ارایهکنندگان خدمات
اینترنتی را شرح مینمود) .(2روی هم رفته، به نظر میرسد هر دوی این آیین نامهها از
جنبههایی بر دیگری برتری داشته باشند هر چند هیچ کدامشان در موضوع مورد بررسی ما
کارگشا نخواهند بود.3
1
. Content Provider
2
. ماده : 5نمونه وظایف ارایه کننده خدمات اطلاع رسانی و اینترنت )آ و ا ( ISPبه شرح ذیل است:
5 -1ارایه مجموعه خدمات ارزش افزوده Off - Line / On - Lineبرای کاربران خود.
5-2فراهم سازی دسترسی و همچنین تهیه و فرآوری محتوی جهت کاربران خود.
5-3انجام انواع فعالیتها برای آشنا نمودن کاربران در استفاده بهینه از شبکه اطلاع رسانی و اینترنت.
5-4فراهم سازی خدمات ، تهیه و تولید ، توزیع یا ارایه اطلاعات برای مشتریان مربوطه.
-5-5کمک و ارایه طریق جهت مشکلات نرم افزاری و سخت افزاری متقاضیان استفاده از )آ و ا . (ISP
3
. نیاز به بیان است که قانون جرایم رایانهای مصوب 1388نیز در بخشی از خود به مسئولیت ارایهکنندگان
خدمات اینترنتی نظر دارد. هرچند این مورد بیشتر ناظر به وظیفه ارایهکنندگان خدمات اینترنتی برای کاربست
پالایه و ضمانت اجرای برخاسته از ترک فعل است.
پژوهشی تطبیقی پیرامون مسئولیت مدنی ارایهکنندگان.../5
از دید مقررات خارجی، به موجب »قانون حقّ مولف هزاره دیجیتال مصوب 1998 ایالات
متّحده آمریکا) ،«(1ارایهکننده خدمات؛ »به موسسات و یا شرکتهای ارایهکننده خدمات جهت
انتقال اطلاعات و یا ارایهدهنده خدمات دسترسی و اتّصال جهت ارتباطات برخط دیجیتال میان
کاربران برمبنای درخواستهای کاربران و یا به موسسات و شرکتهای ارایهدهنده اطلاعات به
انتخاب کاربر بدون هر گونه اعمال ویرایش نسبت به محتوای آن اطلاعات، ارسال و دریافت
اطلاعات به همان صورتی که فرستاده و یا دریافت شده است) (2و یا به شرکتها و یا موسسات
ارایهدهندگان خدمات برخط و یا دسترسی به شبکه و یا ارایه دهنده خدمات موجود در آن«،
اطلاق میشود) .(3قصد بر این بوده است که تعاریف مقرر در این قانون آنچنان گسترده باشند
که دانشگاهها و دیگر موسسات آموزشی ارایهکننده خدمات اینترنتی به دانش آموزیان،
پژوهشگران و دیگر کسان را نیز دربر خودگیرند.
-3مفهوم و اقسام مسئولیت مدنی ارایهکنندگان خدمات اینترنتی
روی هم رفته، مسئولیت مدنی ارایهکنندگان خدمات اینترنتی در مفهوم اعم آن را میتوان
به دو گونه مسئولیت بیرون از قرارداد و مسئولیت قراردادی بخشبندی نمود با این توضیح که
گاه ارایهکننده خدمات اینترنتی خود سبب ورود زیان به دیگری میشود و به نظر می رسد،
معنای این قسم از مسئولیت ارایه دهندگان روشن باشد. همچنان که هر شخص مسئول اعمال
خویش است، ارایه کنندگان خدمات اینترنتی نیز پاسخگوی خساراتی خواهند بود که خود آن
را ایجاد نمودهاند. پیشتر گفتیم که ممکن است ارایه دهنده خدمات اینترنت در شبکه، محتوا
ایجاد و توزیع نماید و به عبارت دیگر، ارایه کننده یا ایجاد کننده محتوا) (4باشد. بخش 230
قانون سلامت ارتباطات آمریکا درتعریف »ارایهدهنده محتوای اطلاعاتی) «(5آورده است: »به هر
شخص یا هر شرکتی که مسئول ایجاد و یا گسترش اطلاعات در اینترنت و یادر هر سرویس
رایانهای دیگر است، ارایهدهندهی محتوای اطلاعاتی اطلاق میشود) .«(6بر این اساس، هر
تخلّف و ضرری که از ارایه آن محتوا ایجاد گردد، خواه هتک حرمت باشد یا انتشار ویروس
رایانهای، دسترسی غیرمجاز، اتلاف و غصب، ارایه دهنده خدمات مسئول آنها خواهد
بود)مسئولیت بیرون از قرارداد ارایهکننده خدمات اینترنتی در قبال کارهای زیان خود(. درکنار
1
. Digital Millenium Copyright Act 1998.
2
. Section 512(k)(1)(a).
3
. Section 512(k)(1)(b).
4
. Content Provider or Content Creator.
5
. Information Content Provider.
6
. 47 U.S.C 230 .
/6فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره ،1پاییز1391
این گونه مسئولیت از نوع دیگری مسئولیت میتوان سخن گفت با این مقدمه؛ میدانیم که هر
کار زیان بار یک)یا چند( عامل و یک)یا چند( زیان دیده دارد و تفاوتی نمینماید که این کار در
اینترنت رخ دهد یا بیرون از آن. ولی در اینترنت، انجام یک ارتباط اینترنتی تنها هنگامی ممکن
میگردد که شخص سومی جدای از آغاز کننده ارتباط و دریافت کننده موجود باشد که همانا
این شخص سوم، ارایه کننده خدمات اینترنتی است. از این رو، انجام یک کار زیان بار در
اینترنت نمیتواند بدون دخالت ارایهکنندگان خدمات اینترنتی که برقراری ارتباط را ممکن
میسازد خواه با آگاهی آن ارایه کننده خدمات و یا بدون آگاهی او صورت پذیرد از این رو، باید
توجه داشت که برخلاف دیدگاه برخی از نویسندگان حقوقی)انصاری/(253 :1386
بیشترخساراتی که در اینترنت رخ میدهد، نه از سوی ارایهدهندگان خدمات اینترنتی، بلکه به
واسطه خدمات ارایه شده آنها از سوی کاربران صورت می پذیرد. برهمین اساس، بررسی
مسئولیت ارایه کنندگان خدمات اینترنتی در این حالت)یعنی انجام کار زیان بار از سوی
کاربران(، بسیار با اهمیت مینماید زیرا، نقش ارایهکننده خدمات اینترنتی برخلاف قسم بالا
که ارایه و خلق محتوا را شامل میگردد در این حالت ارایهکنندگان خدمات بیشتر به عنوان
گذرگاهی برای اطلاعات کاربران به شمار میآیند)مسئولیت ارایهکننده خدمات اینترنتی در
قبال کار زیان بار دیگری(. البته، ممکن است ارایهکنندگان خدمات در برخی مورد ارایهکننده
محتوا و در برخی دیگر، تنها گذرگاهی برای عبور اطلاعات کاربران باشد).(Frieden\2009:2
گونه دیگری از مسئولیت که درباره ارایهکنندگان خدمات اینترنتی از آن میتوان سخن
گفت، مسئولیت قراردادی آنهاست. در آغاز باید توجه داشت قلمرو این نوع مسئولیت در
مقایسه با مسئولیت قراردادی محدوتر است چرا که این مسئولیت به سبب نقض مفاد قرارداد
جهت ارایه خدمات میان ارایهکننده خدمات و مشترک به وجود میآید. ولی با وجود این،
اثبات وجود قرارداد جهت احراز ارکان مسئولیت قراردادی در فضای اینترنت در همه حال آسان
نخواهد بود.
همانگونه که در تعریف ارایهکنندگان خدمات آمد، این موسسات و یا شرکتها، اقدام به ارایه
خدماتی همچون اتّصال به اینترنت و خدمات پس از اتصال همچون ارایه دادن خدمات رایانامه
و دیگر خدمات میپردازند. نقض مفاد قرارداد با خودداری از انجام تعهدات قراردادی صورت
میپذیرد. از مصادیق نقض قرارداد میتوان به ارایه پهنای باند کمتر از آنچه در قرارداد آمده
است، اشاره کرد. شایان توجه است که اختلاف بر سر میزان پهنای باند ارایه شده یکی از
برجستهترین موارد اختلافی میان مشترکین با ارایهکنندگان خدمات اینترنتی است).(1
1
. در حقوق خارجی این موضوع را زیر عنوان » «Last Mileمورد بررسی قرار میدهند. این اصطلاح توصیف
کنندهی فنّاوریها و فرآیندهایی استفاده شده برای متّصل کردن کاربران نهایی به شبکههای ارتباطی است. میزان
پژوهشی تطبیقی پیرامون مسئولیت مدنی ارایهکنندگان.../7
در رابطه با مسئولیت قراردادی باید خاطرنشان نمود که پیدایش این گونه از مسئولیت در
دوحالت میتواند رخ دهد: در حالتی که ارایهکننده خدمات از ارایه خدمات خودداری مینماید
و یا در خدمات او نقصی موجود است. نکته مهم در این حالت، نخست احراز رابطه قراردادی و
سپس اثبات تحقّق ارکان مسئولیت قراردادی است.
نقض قرارداد هنگامی رخ میدهد که ارایهکننده خدمات بنا به درخواست زیاندیده، اقدام به
قطع خدمات به مشترک مینماید. در این باره باید توجه داشت همانگونه که در برخی قوانین
مرتبط با مسئولیت ارایهکنندگان خدماتت اینترنتی- همچون قانون حق مولّف هزاره دیجیتال
ایالات متّحدهی آمریکا- اشاره شده است، برای قطع ارایه خدمات، هم زیاندیده نیاز به طی
نمودن تشریفاتی دارد و هم ارایهکننده خدمات. در صورتی که تشریفات مقرر رعایت گردد،
ارایهکننده خدمات از مسئولیت قراردادی در قبال مشترکی که ارایه خدمات به او را متوقّف
نموده و یا اطلاعات او را حذف و یا غیرقابل دسترس نموده، مبرّی خواهد بود. ذکر این نکته نیز
لازم مینماید، همانطور که در مبحث مربوط به مبانی مسئولیت به طور تفصیلی خواهیم گفت،
اصول کلّی حاکم بر مسئولیت قراردادی، بر مسئولیت قراردادی ارایهکنندگان خدمات اینترنتی
نیز حاکم خواهد بود ولی آنچه دراین باره مهم است، اشکال نقض پیمان میان ارایهکننده
خدمات و مشترک و غیرمشترک است.
-4مبانی مسئولیت مدنی ارایهکنندگان خدمات اینترنتی
-1-4مسئولیت در قبال اعمال خود
-1-1-4مسئولیت مبتنی بر تقصیر
مبنای مسئولیت ارایه کنندگان خدمات اینترنتی در جایی که خود اعمال زیان بار را انجام
میدهند همچنان مبتنی بر تقصیر است. درجایی که ارایه کنندگان خدمات اینترنتی آگاهانه در
ایجاد زیان دخالت دارند خواه با ارایه محتوای زیان بار یا تسهیل رویداد ضرر، مشکلی درجهت
مسئول دانستن آنها حاصل نمیآید. ولی، درحالتی که ضرر ناشی از عمد آنها نیست موضوع
قابل بررسی وتحلیل است. به عنوان نمونه، در نظام حقوقی کامن لا، مسئولیت ارایهکنندگان
پهنای باند ارایه شده و مبالغی که از سوی ارایهکنندگان خدمات اینترنتی در قبال آن دریافت میشود، از درگیری-
های رایج میان ارایهکنندگان خدمات و مشترکینشان است.برای بدست آوردن اطلاعات بیشتر دراین باره ببینید:
Schwaback, Aaron. (2006) Internet and the Law: Technology, Socitey, and
Compromises, ABC-CLIO, Inc., United States of America, p.190.
/8فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره ،1پاییز1391
خدمات اینترنتی همچون دیگر مسئولیتها تحت نهاد مسئولیت ساز بیاحتیاطی) (1منوط به
نقض تعهد برای مراقبت) (2ازکاربران اینترنت و ورود خسارت است
.(Braman/op.cit:p.254؛Schruers/2002:208)
این نظام حقوقی، هنوز در برخی از کشورها همچون انگلستان در برخی موارد و با استناد به
اصول سنتی مسئولیت همچنان اعمال میگردد).(Geist, 2006برای تحقّق این مسئولیت،
شخص مسئول باید به طور بالقوه نسبت به زیان دیده متعهد به انجام مراقبتهای متعارف
باشد ولی او این وظیفه را نقض کرده باشد به طوری که این نقض تعهد به زیان دیده آسیب
رسانیده و میان این نقض وظیفه و ضرر رابطه علیت برقرار باشد).(Harpwood, 2005:22
در مورد ارایهکنندگان خدمات اینترنتی نیز نخست باید اثبات گردد که آنها در قبال زیان
دیده )کاربر اینترنت(، موظّف و متعهد به انجام مراقبتهای پیشگیرانهی متعارف
بودهاند) .(Happer, 2005:31به دیگر سخن، این وظیفه عبارت است از وظیفه و تعهد برای
اعمال روشهایی به منظور محافظت از کاربران و یا دست کم آگاه نمودن آنها از اعمال زیان
بار) .(Carle and Henry, 2006:2در حالتی هم که عمد و آگاهی از برای ارایه کنندگان
خدمات اینترنتی موجود نیست، برای نمونه در حقوقی نظام کامن لا، ارایهکننده خدمات
بایدروشهاو ابزارهای متعارف را برای جلوگیری از وقوع ضرر در صورتی که خود اطلاعات را
ارایه می دهد به کار بندد ونقض این وظیفه میتواند به مسئولیت ارایه کننده خدمات منتهی
گردد.بنابراین، در کنار بررسی دیگر ارکان ایجاد کنندهی مسئولیت مدنی، وجود رکن تقصیر به
دقّت باید مورد بررسی قرار گیرد. ماده 4آیین نامه نحوه ارایه خدمات اطلاع رسانی و
اینترنت)آوا ,(ISPبیان مینمود: »مدیریت )آوا (ISPدارای مسئولیت حقوقی و قانونی در
مقابل کلیه مقامات قضایی و اداری و اشخاص بوده است و نسبت به کلیه موارد و تعهدات زیر
پاسخگو میباشد: -1-4برای محتوایی که خود )آوا (ISPعرضه مینماید و یا از طریق شبکه
امکان دسترسی به آن را فراهم میآورد...« درحالی که آیین نامهی مصوب شورای عالی انقلاب
فرهنگی)آیین نامه نوین( مقرر مینمود: »مسئولیت رسا) (ISPدر مورد دسترسی به اطلاعات
عرضه شده توسط دیگران محدود به ایجاد امکان و اعمال برقراری پالایه در شبکه خواهد بود«.
روشن است که به موجب این آیین نامه نسبت به اطلاعات زیان بار دیگران، ارایه کنندگان
خدمات اینترنتی تنها وظیفهی اعمال پالایه)فیلترینگ( آن اطلاعات را دارند ولی، در برابر
1
. Negligent.
مسئولیت مدنی بر اساس نهاد مسئولیت ساز غفلت)بی احتیاطی( در حقوق کامن لا، ضمانت اجرای ترک فعل و یا
بی احتیاطی شخص است.
2
. Duty of Care.
پژوهشی تطبیقی پیرامون مسئولیت مدنی ارایهکنندگان.../9
محتوای که آنها دسترسی به آن را ممکن میسازند، مسئولیتی ندارند و به عبارت بهتر، آنچه
در این مقرره آیین نامه آمده است، همان تعهد ارایهکنندگان خدمات درباره اطلاعات عرضه
شده از سوی ارایهکنندگان محتوا در اینترنت است که این تعهد)کاربست پالایه( در قانون
جرایم رایانهای به گونهای گستردهتر بیان شده است و از این رو، این بند منصرف از بیان
وضعیت مسئولیت مدنی یا کیفری ارایه کنندگان خدمات اینترنتی در برابر اطلاعات ارایه شده
از سوی دیگران است. این در حالی است که مطابق آیین نامه پیشین، آنها در برابر محتوایی
که از طریق شبکه امکان دسترسی به آن را فراهم می آورد، پاسخگواند. باید خاطر نشان کرد
که قانون جرایم رایانهای بر ارایه کنندگان خدمات اینترنتی در مورد »محتوای مجرمانه«
وظیفهی پالایه قرار داده است. با این حال، آیین نامه نوین درباره وضعیت مسئولیت
ارایه کنندگان خدمات اینترنتی میگوید: »موسسات و شرکتهای رسا وکاربران برای محتوایی
که خود بر روی شبکه عرضه مینمایند طبق این آیین نامه مسئول و پاسخگو میباشند». این
بند به روشنی گویای مسئولیت ارایهکنندگان خدمات اینترنتی در قبال اعمال خود است. زیرا،
همانطور که پیشتر اشاره نمودیم اگر ارایهکننده خدمات اینترنتی به ارایه محتوا بپردازد، دیگر
صرف ارایهکننده خدمات به شمار نمیآید بلکه در این صورت ارایهکننده محتوا خواهد بود و به
این ترتیب، اگر آن محتوا زیان بار باشد و دیگر ارکان مسئولیت نیز جمع گردند، تردیدی در
مسئولیت آن نخواهد بود. بند 1-4آیین نامه پیشین نیز همین معنا را بیان مینمود. اما، مسئله
مهم این است که آیا آیین نامه جدید به دنبال وضع مسئولیت مطلق در این حالت بر
ارایهکنندگان خدمات اینترنتی بوده است و یا اینکه در این حالت نیز همچنان مسئولیت مبتنی
بر تقصیر ارایهکننده خدمات اینترنتی است؟
در پاسخ به این موارد، نخست باید گفت آیین نامه در مرحله دون از قانون عادی قرار دارد و
بر این اساس، نمیتواند مخصص مقررات برتر از خود گردد. از این رو، نمیتوان گفت که باید
مسئولیت مطلق بنا بر عبارات این آیین نامه مورد پذیرش قرار گیرد.
-2-1-4مسئولیت بدون تقصیر
در مقابل نظامی که مسئولیت ارایهکنندگان خدمات اینترنتی را در قبال اطلاعاتی که ارایه
میدهند و یا اعمالی که در اینترنت انجام میدهند، منوط به اثبات تقصیر و یا نقض رفتار
متعارف جهت عدم وقوع ضرر مینمود، به موجب این نظام حقوقی و بر مبنای دیدگاه برخی از
حقوقدانان و شماری از آراء دادگاهها) (1در برخی از کشورها همچون استرالیا پیش از تصویب
1
. Stratton Oakmont, Inc v. Prodigy Serves, 23 Medics (1995).
/10فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره ،1پاییز1391
قانون سازماندهنده دیجیتال و در ایالات متّحده آمریکا،بر مسئولیت مطلق ارایهکنندگان
خدمات اینترنتی- چه در موردخسارات رخ داده به خاطر اطلاعات ارایه شده خود ارایهکنندگان
خدمات و یا اعمال آنها و چه ضررهای حاصله توسط کاربران خواه در زمینه مسئولیت مدنی
باشد و یا کیفری- برمسئولیت مطلق ارایهکنندگان خدمات اینترنتی استوار بود. برمبنای این
سیستم حقوقی ارایهکنندگان خدمات اینترنتی مسئول هستند بدون توجه به اینکه آیا آنها از
وجود اطلاعات و یا اعمال غیرقانونی وزیان بار آگاهی داشتهاند یاخیر و یا اینکه آنها کنترلی بر
آن اطلاعات و اعمال داشتهاند یا خیر) .(Baistrocchi, 2002:114طرفداران این نظام
مسئولیت به دلایل زیر متوسل میشوند:
برخی بر این باورند، ماهیت و ذات ارایه خدمات اینترنتی از سوی ارایهکنندگان خدمات
اینترنتی خطرناک است. دلیل آنها برای این گفته این است که خطرناک بودن عمل و یا
نهادی بر مبانی استوار است.این مبانی عبارتند از وجود ریسک بالای وقوع ضرر از سوی آن
عمل و یا آن نهاد، بالا بودن میزان ضرر و زیان رخ داده،عدم توانایی آن نهاد برای از میان بردن
ریسک وقوع ضرر حتّی با اجرای مراقبتها و اقدامات پیشگیرانهی متعارف، مشخص نبودن و
نامناسب بودن محل فعالیت آن نهاد. درمورد ارایهکنندگان خدمات اینترنتی نیز امکان بالای
وقوع ضرر،بالا بودن میزان ضرر رخ داده و عدم توانایی برای از میان بردن ریسک بالای وقوع
خطر به ویژه پیش از دریافت اخطاریهای حاکی از وجود اعمال و اطلاعات غیرقانونی وزیان بار
ویا کسب آگاهی از وجود عمل و یا اطلاعات خسارت بار،راه را برای اعمال این دیدگاه باز
.(Schrures, 2002:254)مینماید
برخی دیگر برای توجیه مسئولیت مطلق ارایهکنندگان چه در زمینه مسئولیت ارایهکنندگان
خدمات اینترنتی بخاطر خسارتی که خود به بار میآورند و چه خساراتی که توسط کاربرانشان
حاصل میآید، به دیدگاه خطر استناد جستهاند. به باور این عده، برپا کننده فعالیت اقتصادیی
که خطر وقوع ضرر میآفریند، باید مسئولیت آن خطر را به عنوان هزینه انجام آن فعالیت، به
عهده بگیرد و از سوی دیگر، همه هزینهها باید میان مرتبطین با آن فعالیت اقتصادی
. (Keating, 2001:1286)(1)تقسیم گردند
برخی نیز بر این باورند اگر قرار باشد مبنای مسئولیت در جایی که اعمال زیان بار از سوی
خود ارایهکننده خدمات اینترنتی صورت میگیرد، همچنان بر پایه اثبات تقصیر آنها باشد
درنتیجه ممکن است به خاطر برخورداری این شرکتهای قدرتمند از نفوذ مالی بسیار به آسانی
از زیر بار مسئولیت بگریزد و از سوی دیگر، احراز تقصیر در محیط مجازی به دلیل نیاز به
تخصص بالا اکثراً دشوار و حتّی غیر ممکن است.
1
. Enterprise Liability.
پژوهشی تطبیقی پیرامون مسئولیت مدنی ارایهکنندگان.../11
در پاسخ به استدلال نخست باید گفت اگرچه احتمال وقوع خسارت با استفاده از امکانات
ارایه شده ارایهکنندگان خدمات اینترنتی میرود ولی دستکم به همان اندازه احتمال استفاده
درست از آن خدمات و امکانات نیز میرود و کدام فعالیت است که احتمال وقوع ضرر در آن
نباشد؟ از سوی دیگر، اگر چه ارایهکنندگان خدمات اینترنتی شاید نتوانند حتّی با وجود
بکاربستن اقدامات پیشگیرانه احتمال وقوع ضرر را از میان ببرند اما، در هر حال با بکاربستن
این روشها وابزارها از شدت ضرر و میزان آن خواهند کاست. همچنین نمیتوان گفت محلّ
فعالیت ارایهکنندگان خدمات اینترنتی که همانا در اینترنت است، نامناسب است، زیرا،
ارایهکنندگان خدمات اینترنتی به عنوان واسطه، متصدیان و گذرگاه هایی میان کاربران و شبکه
جهانی هستند که به خوبی میتوانند برای کنترل این فضا و هدایت آن به سمت استفاده
درست دستکم در مواردیکه تحت کنترل و نظارت آنهاست، گام بردارند. در مقام پاسخ گویی
به استدلال دوم نیز باید دانست که باید دانست که دیدگاه خطر دربرابر انتفاع تعدیل یافته است
و آن تنها نسبت به فعالیتهایی اعمال میگردد که نامتعارف و خطرناک باشند
) . (Schrures, op.cit:246چنین تعدیلی در دکترین حقوقی جدید ایالات متّحده آمریکا
نیز قابل مشاهده است ) .(Chueh Chih Yen, op.cit:23حال آنکه ارایه خدمات اینترنتی
توسط ارایهکنندگان خدمات اینترنتی و به طور کلّ فعالیتهای اقتصادی آنها، نامتعارف به
شمار نمیآیند و بر این اساس اعمال این دیدگاه نیز باید رها گردد.
-2-4مسئولیت در قبال اعمال دیگران
پیش از بیان نظامهای مختلف حاکم برمسئولیت مدنی ارایه کنندگان خدمات اینترنتی
درقبال اعمال دیگران، بیان دلایلی که اعمال اینگونه مسئولیت را بر آنها توجیه مینماید،
سودمند به نظر میرسد.
(;Sag/2001;Chueh chih yen/ op.cit:3Freedman & Robert j.c هایعد
به توانایی مالیLichman/2002:3; Wittliff/2003:1 Deane/2001:7; Samtani)
مناسب ارایه کنندگان خدمات اینترنتی برای جبران خسارات استناد مینمایند میگویند تجربه
به روشنی نشان داده است که زیان دیدگان به خاطر هزینههای بالای اقامه دعوا و صرف وقت
بسیار وعدم توانایی مالی عامل ضرر وجلوگیری از روبرو شدن بااعسار مسبب
اصلی)کاتوزیان/ ، (466 :1378میلی به اقامه دعوا علیه او ندارند. استناد به این دلیل جهت
وضع مسئولیت غیرمستقیم، در پرتو اصل جبران کامل ضرر) ،(1به عنوان یکی از اصول بنیادین
1
. The Principle of Full Compensation.
/12فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره ،1پاییز1391
مسئولیت مدنی در نظامهای حقوقی مدرن) ،(Spier/1996:2-3نمود بارزتری خواهد داشت.
زیرا، منظور از این اصل این است که »غرامت باید« همهی زیان را)بدون آنکه سبب فقیر شدن
زیان دیده دراثر نادیده گرفتن بخشی از خسارت گردد( در برگیرد)قسمتی تبریزی/.(3 :1383
در حالی که اجبار به اقامه دعوا تنها علیه کسی که توانایی جبران بخشی عظیمی از خسارات
وارده به زیان دیده را ندارد,چیزی جز نادیده گرفتن مفاد این اصل نخواهد بود.استدلال
دیگراین است که به دلیل ناشناس بودن عامل اصلی ایجاد کننده ضرر در اینترنت،خواه این
ویژگی به دلیل به کاربستن روشهایی برای شناسایی نشدن باشد یا به خاطر هزینه زیاد
شناسایی او، زیان دیدگان و به ویژه برای دارندگان حقّ مولّف ترجیح میدهند دعوای خویش
را علیه شخصی که امکان ورود آوردن آن ضرر را با ارایه خدمات خویش فراهم آورده است، برپا
(Carle, op.cit:3; Deturbide, 2000:2; Freedman, op.cit Colston, دارند
2005:337:1; Samtani, op.cit: 1;Lichman, op.cit:3; Chueh Cheh
)Yen/op. Cit: 3این دلیل نیز از جمله استنادات معتقدین وضع مسئولیت غیر مستقیم بر
ارایه دهندگان خدمات اینترنتی است. برخی نیز علّت وضع مسئولیت بر ارایهکنندگان خدمات
اینترنتی را درحالت ایجاد ضرر توسط کاربر همین امر دانستهاند) .(1برخی چنین استدلال
مینمایند از آنجا که ارایهکنندگان خدمات اینترنتی در موقعیت مناسبی قرار دارندکه بر
اساس آن میتوانند اطلاعاتی راکه منتقل و یا ذخیره مینمایند، مورد بازبینی وکنترل قرار
دهند. از این رو، آنها باید در قبال خسارات به وجود آمده ناشی از بکارگیری خدمات ارایه شده
خود از سوی کاربران مسئول باشند. به سخنی رساتر، هر کجا که شخصی مسئول خسارات رخ
داده توسط دیگری است، حقوق در این موارد اینگونه واکنش نشان میدهد که اگر قرار باشد
مسئولیت در این انگاره تنها بر دوش عامل اصلی قرار گیرد، چنین نتیجهای، ناکارآمد و
غیرکامل خواهد بود زیرا، اشخاص دیگری در جریان رویداد آن زیان هستندکه قدرت کنترل و
نظارت بر اعمال نادرست و یا دست کم، توان کاهش دادن میزان خسارات را دارا هستند
(. به نظر برخی دیگر موقعیت ومقرLichman, op.cit:p.3;Taipale, 2003:3)
ارایهکنندگان خدمات اینترنتی نقش مهمی در نظر دادخواه، برای اقامه دعوا علیه آنها به جای
برپا داشتن دعوا علیه عامل اصلی وقوع زیان خواهد داشت. در جایی که ارایهکننده خدمات در
صلاحیت محلّی خواهان واقع است، این میل برای زیاندیده وجود داردکه او در همان آغاز
1
. ترودل، پیر، مسئولیت حقوقی طراحی وب،ترجمه سید محمد زمان دریاباری، گرفته شده از اینترنت موجود در
http://www.isu.ac.ir/Publication/Andesh-ye-Sadiq/Andesh-:(1390 وبسایت)آخرین بازدید
ye-Sadiq_16/Andesh-ye-Sadiq_1616.htm
پژوهشی تطبیقی پیرامون مسئولیت مدنی ارایهکنندگان.../13
جبران خسارات ممکن را از ارایهکننده خدمات بخواهد پیش از آنکه حتّی دادخواستی علیه
.(1) (Carle, op.cit:1;Stamani, op.cit:2)عامل اصلی زیان مطرح نماید
-1-2-4مسئولیت مبتنی بر تقصیر
همانطور که اشاره نمودیم، درجایی که ارایهکنندگان خدمات اینترنتی آگاهانه در ایجاد
خسارت نقش دارند، تردیدی در وجود رکن تقصیر وجود ندارد. ولی، موضوع بسیار مهم جایی
است که ارایهکنندگان خدمات چنین نقش فعالی ندارند. در نظام حقوقی کامن لا و تحت نظام
مسئولیت مدنی، مسئولیت مبتنی است بر وجود تعهد و الزام به رعایت اقدامات پیشگیرانه و
تعهد ارایهکنندگان خدمات اینترنتی برای محافظت از کاربران در اینترنت و نیز نظارت و بررسی
بر اطلاعاتی که انتقال داده شده و یا ذخیره شده به منظور کشف تخلّف. اما، آنچه اجرای این
نظام را سخت مینماید، جدا از اثبات عدم انجام تعهد، وجود خود تعهد و وظیفه برای پاسداشت
حقوق کاربران از ضرر و زیانهای احتمالی در اینترنت است، زیرا، بطور معمول اشخاص
وظیفهای برای محافظت از دیگران در برابر اعمال و رفتار خسارت با اشخاص ثالث نخواهند
داشت. بنابراین، اصل عدم وجود وظیفه است) (wittliff, 2003:11و نیز قاعده
ویا قانونی ارایهکنندگان خدمات اینترنتی را ملزم به این تکلیف نمینماید ویا قاعده و یا
مقرراتی آنها را به نظارت و بررسی کردن اطلاعات منتقل و یا ذخیره شده، نمینماید واگرچه
ارایهکنندگان خدمات اینترنتی باید اقداماتی را جهت کاهش احتمال وقوع ضرر بکار بندند ولی،
هیچ مقرراتی الزاماً آن را ملزم به پاسداری از کاربران در اینترنت نمیکند تا در صورت وقوع
ضرر بر کاربر، بتوان به این تعهد و تکلیف به منظور اثبات تقصیر دراین نظام حقوقی و نقض آن
استناد کرد. اما، اثبات وجود وظیفه همه مشکل نیست، مشکل دیگر،معیار این وظیفه) (2است.
به دیگر سخن، چه میزان از اعمال روشها و ابزارهای مراقبتی و پیشگیرانه کفایت میکند؟
برای حل این مشکل برخی معیار مراقبت را سنجش آن اعمال و اقدامات، با اعمال و رفتار
شخص متعارف محتاط) (3دانستهاند وبرخی دیگر معیار را به عرف تجاری واگذاردهاند ,(Mann
. 2003:7)
1
. برای آشنایی کامل با این دیدگاهها و نقد آنها رجوع کنید به میری، حمید.) (1388مسئولیت مدنی
ارایهکنندگان خدمات اینترنتی، پایاننامه کارشناسی ارشد، دانشگاه مازندران، دانشکده حقوق و علوم سیاسی،
صص. 30الی.52
2
. Standard of Care.
3
. Reasonable Prudence Test.
/14فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره ،1پاییز1391
در مورد حقوق ایران، جدای از مطالبی که پیشتر در خصوص نا توانایی آییننامه برای
تخصیص قانون بیان نمودیم باید بیافزایم که ایجاد مسئولیت در قبال فعل غیر در حقوق ایران،
نیازمند تصریح قانون دارد)کاتوزیان، منبع پیشین: .(534بر این اساس، چنانچه استثنایی بر این
اصل بخواهد اعمال گردد یعنی ارایهکنندگان خدمات اینترنتی در قبال اعمال زیان بار کاربران
مسئول باشند، تفسیر مضیق استثنا ایجاب مینماید که نظام کلّی حاکم بر مسئولیت مدنی
یعنی مسئولیت به موجب تقصیر در اینجا نیز اعمال گردد. با این حال، حتّی اگر بپذیرم که این
آییننامه مسئولیت در برابر کار دیگری را مقرر میکند، با مطالبی که در بالا گفتیم، آشکار
میگردد که چون امارهی قانونی بر وجود تقصیر مثلاً در حالتی که مشترک ارایهکننده خدمات
با استفاده از خدمات آن به دیگری زیانی وارد میکند، برقرار نشده است، این زیان دیده است
که برای آوردن ارایهکنندگان خدمات اینترنتی در جرگهی مسئولین باید تقصیر وی را به اثبات
برساند. با این حال، اثبات چنین تقصیری به خاطر پیچیده بودن حرفهی ارایهکنندگان خدمات
اینترنتی، نه تنها برای کاربران بلکه حتّی برای وکلا نیز سخت خواهد بود. از این رو، باید به
دنبال راهکاری گشت. یافتن امارههایی بر وجود تقصیر خواه امارههای قضایی بر پایه عرف و
قرارداد و یا قانونی بر پایهی مقررات مربوط بر وجود تقصیر بهترین راهکار است که ما در جای
خود کوشش نمودیم که چنین راهکاری را ارایه دهیم. روی هم رفته، در مورد مسئولیت
ارایهکنندگان خدمات اینترنتی چه در حالت مسئولیت آنها در قبال اعمال خود و چه در
مسئولیت آنها در قبال اعمال دیگران نمیتوان قایل به مسئولیت مطلق گردید.
-2-2-4نظام حقوقی مبتنی بر مسئولیت مطلق
این نظام حقوقی، نخست دربرخی از کشورهای اروپایی و نیز استرالیا اعمال میگشت.
درآمریکا، در آغاز نظام حقوقی مسئولیت بر ارایهکنندگان خدمات اینترنتی همچون دیگر
مسئولیتها، مبتنی بر اصول مسئولیت در کامن لا بود ولی، به خاطر مشکلات یاد شده دراین
نظام، طرفداران وضع مسئولیت بر ارایهکنندگان خدمات اینترنتی به نظام مبتنی بر مسئولیت
مطلق استناد جستهاند البته، باید توجه داشت حتّی در برخی از کشورهای عضو اتّحادیه اروپا
همچون هلند و با وجود مقررات رهنمود تجارت الکترونیک این اتّحادیه, دیدگاه مسئولیت
مطلق به نقد گذارده شد که سرانجام از اعمال آن بر ارایهکنندگان خدمات اینترنتی اجتناب به
عمل آمد) .(Von Bar, 2009:465به هرشکل, معتقدین برای توجیه اعمال این نظام حقوقی
به دلایل زیر متوسل شدهاند:خطرناک بودن ماهیت فعالیت ارایه کننده خدمات، استناد به
پژوهشی تطبیقی پیرامون مسئولیت مدنی ارایهکنندگان.../15
دیدگاه خطر دربرابر انتفاع اقتصادی، بلاجبران ماندن ضرر وتضمین حق ّ زیان دیده که
توضیحات مربوط به آنها ونقدشان را پیشتر دیدیم).(1
-3-2-3نظام حقوقی عدم مسئولیت
نظام حقوقی عدم مسئولیت امروزه درآمریکا به موجب قانون حقّ مولّف هزاره دیجیتال
وقانون سلامت ارتباطات) ،(2در اتّحادیه اروپا به موجب دورهنمود تجارت الکترونیک،
دراسترالیا) (Mercurio/2002:8به موجب قانون سازماندهنده دیجیتال) ،(3درسنگاپور به
موجب قانون حقّ مولّف و در هند به موجب »قانون فنّاوری اطلاعات مصوب «(4)2000جریان
دارد. این نظام حقوقی بیانگراین مطلب است که ارایهکنندگان خدمات اینترنتی تقریباً از
مسئولیت در قبال ضرر و زیانی که دیگران ایجاد کردهاند، معاف خواهند بود همچنانکه اطلاق
عنوان »پناهگاههای امن«)(5و در برخی از قوانین یادشده، گویای همین نظام عدم مسئولیت
میباشد. به دیگرسخن، این نظام حقوقی حاکم بر مسئولیت ارایهکنندگان خدمات اینترنتی،
بیش از آنکه بخواهد مبانی و یا قواعد کلّی برای مسئولیت ارایهکنندگان خدمات بیان نماید به
جای آن، تنها شرایطی ابراز داشته است که به موجب آنها ارایهکنندگان خدمات اینترنتی
میتوانند از مسئولیت معاف گردند) .(Baistrocchi, op.cit:117البته به طور کلّ،شرط
تکمیل این عدم مسئولیت، اعمال حداقل اقدامات احتیاطی پیشگیرانه برای جلوگیری از انجام
عمل زیان بار درکنار نقش انفعالی ارایهکنندگان خدمات در جریان وقوع تخلف میباشد. این
سیستم حقوقی هم در مورد مسئولیت مدنی و هم کیفری اعمال میگردد. لازم به بیان است
که امتیاز معافیت از مسئولیت برای ارایهکنندگان خدمات اینترنتی تنها در برابر خسارات است
نه برای معافیت از متوقّف نمودن عمل زیان بار.
دراین سیستم بر اساس نوع خدمات ارایه شده توسط ارایه کننده خدمات شرایط بهره مندی
از عدم مسئولیت پیشبینی شده است. بنابراین، در جایی که نقش ارایهکننده خدمات اینترنتی
1
. برای دیدن مباحث تکمیلی ر.ک به میری، منبع پیشین،صص..51-48
2
. Communication Deceny Act 1996.
3
. Digital Agenda Act 2000.
4
. Indian Informaion Technology Act,2000.
5
. Safe Harbors.
در برخی نوشتهها از معادل فارسی "بندرگاه امن" استفاده شده است)برای نمونه ببینید:صادقی، منبع
پیشین،ص..(251
/16فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره ،1پاییز1391
به عنوان صرف مجرای عبور اطلاعات)(1به شمار میرود و یا به صرف ارایه خدمات دسترسی)(2به
شبکه میپردازد از مسئولیت رهایی خواهد یافت)ماده 12رهنمود تجارت الکترونیک اتّحادیه
اروپا( و نیز در جایی که ارایه کننده خدمات به ارایه خدمات ذخیره موقّت اطلاعات)ذخیره
سهل الوصول( میپردازد) ماده 13رهنمود تجارت الکترونیک اتّحادیه اروپا(. همچنین، درجایی
که ارایه کننده خدمات اینترنتی به ارایه خدمات میزبانی) (3میپردازند )ماده 14رهنمود تجارت
الکترونیک اتّحادیه اروپا(.
اگر ارایهکننده خدمات به ارایه خدمات مکان یابی اطلاعات) (4بپردازد، اگرچه دررهنمود
اتّحادیه اروپا برخلاف قانون حقّ مولّف موضوع ارایه پیوند مغفول مانده است ولی،در قانون حقّ
مولّف هزاره دیجیتال، برای ارایهکنندگان خدمات مکان یابی اطلاعات نیز امتیاز عدم مسئولیت
مقرر شده است.
-5بررسی ارکان مسئولیت مدنی ارایه کنندگان خدمات اینترنتی
اگرچه ارکان مسئولیت مدنی ارایه کنندگان خدمات اینترنتی را همان ارکان مسئولیت مدنی
رایج هستند ولی، با این حال، بررسی چند رکن درخصوص مسئولیت ارایه کنندگان خدمات
اینترنتی لازم به نظر میرسد.
-1-5بررسی ارکان مسئولیت غیرقراردادی
-1-1-5مستقیم بودن ضرر
مقصود از مستقیم بودن ضرر این است که میان عمل زیان بار و ضرر حاصل شده، حادثه
دیگری وجود نداشته باشد تاجایی که بتوان گفت ضرر درنظر عرف از همان فعل ناشی شده
است)کاتوزیان/منبع پیشین: .(286براین اساس، اگر در نتیجه حوادث غیر قابل پیش بینی و
غیر قابل کنترل همچون اختلالات پیش بینی نشده در شبکه،اعمال حکومتی دولتها و حتّی،
1
. این فعالیت دربرگیرندهی انتقال اطلاعات است دریک شبکه مخابراتی و ارتباطی اطلاعاتی است که آن اطلاعات
از سوی دریافت کننده آن خدمات ارایه شده است. چنین ارایه کننده خدماتی، نقش منفعلی در این فعالیت با
انجام کار به عنوان صرف حامل اطلاعات ارایه شده توسط اشخاص ثالث از طریق شبکه خود بازی مینماید.
2
. خدماتی است که به طور معمول تحت عنوان ارایه خدمات دسترسی و اتصال به اینترنت شناخته میشوند.
3
. ارایه خدمات میزبانی به معنای ارایه امکاناتی به افراد، شرکتها و سازمانها برای در اختیار دادن فضایی برای
ذخیره هر نوع اطلاعاتی در آن فضا در قبال دریافت پول یا رایگان.
4
. خدمات مکان یابی اطلاعات که موتورهای جستجوی اینترنتی رادرب میگیرد، یکی ازمهمترین عوامل
درپیشرفت روزانهء اینترنت میباشند.این خدمات به کاربران اجازه میدهند که اطلاعات مورد نظرخویش را
درشبکه بیابند.به باوربرخی نیز ارایهی پیوند دربطن شبکه جهانی اینترنت قرار دارد وضع محدودیت بر آن میتواند
منجر به پیدایش پیآمدهای ناگواری شودبویژه برای ارایهدهندگان خدمات جستجو)(Elliott/1999:334
پژوهشی تطبیقی پیرامون مسئولیت مدنی ارایهکنندگان.../17
کوتاهی کاربران ضرری بر آنها ایجاد گردد، نمیتوان به مسئولیت ارایهکنندکان خدمات
اینترنتی معتقد گشت. به عنوان نمونه اگر کاربری از نصب نرم افزارها وسیستمهای امنیتی
مناسب که امروزه لازمهی استفاده ازهرنوع سیستم رایانهای است، خودداری ورزد و یا از به روز
کردن آنها استنکاف نماید و ارایهکننده خدمات، اقدامات پیشگیرانه لازم را در شبکه به کار
بسته باشد و حتّی اخطارهای لازم را به کاربرگوشزد نموده باشد، چنانچه سیستم چنین کاربری
توسط خرابکاران اینترنتی موردحمله قرار گیرد وخسارتی پدید آید حتّی با وجود آنکه اعمال
خرابکارانه با استفاده از امکانات و خدمات ارایه شدهی ارایهکننده خدمات صورت گرفته باشد.
البته، بدون دخالت خود ارایهکننده، اقدام کاربردر عدم نصب سیستمهای امنیتی مورد نیاز، یا
خود سببی در ایجاد خسارت به شمار میآید و یا حتّی میتواند در برخی حالات رابطه مستقیم
فعل زیان بار با ضرر را قطع نماید زیرا، در برخی موارد اقدام زیان دیده به حدی است که در
دید عرف سبب ورود خسارت تنها به زیان دیده نسبت داده میشود. مورد دیگر،در صورتی است
که ویروسی در اینترنت پخش شده باشد و کاربر بدون نصب سامانههای امنیتی لازم برروی
هرچیزی کلیک نماید، در اینجا به نظر میرسد سبب ورود زیان در دید عرف به زیان دیده
نسبت داده شود.
-2-1-5قابل پیش بینی بودن ضرر
امروزه یکی از شرایط قابل مطالبه بودن زیان، قابلیت پیش ببینی آن برای عامل ورور زیان
است. خسارتی که در فضای مجازی ازسوی ارایهکننده خدمات اینترنتی ایجاد میشود باید قابل
پیش بینی باشد. این قابلیت پیش بینی خواه بر اساس عرف و یا آگاهی ارایهکننده خدمات
ازنتایج زیان بار عمل خویش استوار میگردد. به طور کلّ، برخی از اعمال، در خود این رکن را
مفروض دارند.شخصی که ویروس رایانهای را در اینترنت پخش مینماید و یا بطور غیر مجاز به
سیستم دیگری وارد میشود باید مسئولیت هگونه خساراتی که از انتشار آن ویروس ایجاد
میگردد ویا خساراتی راکه از ورود غیرمجاز به سیستم دیگری حاصل میآید، بر عهده بگیرد
زیرا، این قبیل از اعمال بالذات درمحیط اینترنت از جمله فعالیتهای خرابکارانه به شمار
میآیند و افراد و شرکتها، همه ساله خسارات بسیاری از این چنین اعمالی متحمل
میشوند. همچنین در مبحث مربوط به مبانی مسئولیت اشاره نمودیم که خودداری
ارایهکنندگان خدمات اینترنتی ازبکار بستن اقدامات و اعمال امنیتی و پیشگیرانه به منزله
تقصیر به شمار میآید.البته، برخی بر این باورند که هم باید امکان پیدایش خسارت برای عامل
ورود زیان و هم شخص زیان دیده برای او قابل پیش بینی باشند وحتّی اگر زیان برای عامل
ورود ضرر قابل پیش بینی بوده باشدولی شخص زیان دیده برای او قابل پیش بینی نباشد،
/18فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره ،1پاییز1391
وجود وظیفهای که پیشتر از آن سخن گفتیم در رابطه میان عامل ورود ضرر و زیان دیده به
منظور اثبات مسئولیت عامل نفی میگردد).(Hedley/2006:56
-3-1-5ناشی نشدن ضرر از اقدام و کاهلی زیان دیده
دربحث مستقیم بودن ضرر گفتیم که گاه کاهلی زیان دیده می تواند منجر به قطع رابطه
علیت عامل زیان و ضرر گردد. بنابراین، اگر ارایهکننده خدمات اینترنتی همه وسایل و ابزار
امنیتی و پیشگیرانه را در محیط اینترنت و درمورد خدمات ارایه شدهی خویش بکاربندد، ولی،
به خاطر عدم نصب سامانههای امنیتی مناسب همچون نرم افزارهای ضد ویروس از سوی کاربر،
سیستم او مورد حملهی خرابکاران قرار بگیرد اگرچه این حمله از طریق امکانات ارایه شدهی
ارایهکننده خدمات صورت گرفته باشد،این اقدام و کوتاهی کاربر میتواند به منزله قطع رابطه
علیت باشد.این مورد درجایی محسوستر است که ورود ضرر به دلیل بی مبالاتی کاربر و گشت
و گذار بی احتیاطانه او در اینترنت ودر هر وب سایتی و هر مکانی است با وجود آنکه
مرورگرهای اینترنت خطرناک بودن آنها را گوشزد نموده باشند).(1
همچنین، اگر کاربر اقدام به نصب سامانههای امنیتی مناسب بر روی سیستم خود نماید ولی
از به روز کردن آنها خودداری ورزد و ارایهکنده خدمات هشدارهای لازم را نیز در این مورد به
کاربرگوشزد کرده باشد دراینجا گرچه ممکن است ارایهکننده خدمات درقبال خساراتی که به
دلیل این کاهلی کاربر ایجاد میگردد، مسئولیتی داشته باشدولی، به دلیل این کاهلی زیان
دیده ممکن است ازمیزان خسارات کاسته شود)بند 3ماده 4قانون مسئولیت مدنی(.
آیین نامهء نوین چیزی دراین باره دربر ندارد ولی، بند 3ماده 5آیین نامه نحوه ارایه خدمات
اطلاع رسانی و اینترنت مقرر مینمود: »انجام انواع فعالیتها برای آشنا نمودن کاربران در
استفاده بهینه از شبکه اطلاع رسانی و اینترنت« و بند 4ماده 4میافزود: »)آوا (ISPموظّف
است در جهت ارایه نرم افزارهای مناسب کنترل و فیلترینگ)پالایه( برای استفادهء کاربران بر
روی رایانههای شخصی همکاری نماید«. حال اگر ارایهکنندهء خدمات اینترنتی به کاربران خود
گوشزد ننماید که سیستمهای خود را به سامانههای امنیتی مناسب مجهز نمایند و به دنبال آن
کاربری از نصب سامانههای امنیتی مناسب و لازم غفلت نماید، چنانچه ضرری ایجاد گردد آیا
میتوان سبب کاهلی کاربر را ترک فعل ارایه کننده خدمات دانست و بدین سان علی رغم
1
. هم اکنون مرورگرهای اینترنتی همچون گوگل کروم) ،(Google Chromeموزیلا )،(Mozilaاپرا) (Operaو
اینترنت اکسپلورر)(Internet Explorerو دیگر مرورگرها،کاربران را از خطرناک بودن وبسایتهایی که قصد
ورود به آنها را دارند، آگاه مینمایند.
پژوهشی تطبیقی پیرامون مسئولیت مدنی ارایهکنندگان.../19
به کاربستن روشهای امنیتی در شبکه، ارایهکننده خدمات را مسئول خسارات وارده قلمداد
نمود و به میزان کاهلی کاربر توجهی نکرد؟
پاسخ این پرسش منفی به نظرمیآید زیرا، امروزه از روشنترین موارد مرتبط با فضای
اینترنت، نصب چنین سامانههای امنیتی است و میتوان وضع آن را با فروشنده اتومبیل مقایسه
کرد زیرا، اگر فروشنده اتومبیل به خریدار نگویدکه باید اتومبیل خود را به دزدگیر مجهز کند و
از قضا دزدی به اتومبیل خریدار بزند، نمیتوان سبب کاهلی خریدار را عدم یادآوری فروشنده
دانست چرا که برهیچ صاحب اتومبیلی پوشیده نیست که نصب سیستمهای دزدگیر از
بدیهیترین و نخستین اقداماتی است که باید درمورد اتومبیل خود انجام دهد.حال اگر
ارایهکننده خدمات، از بکاربستن اقدامات پیشگیرانه و ابزارهای فنّی امنیتی لازم خودداری ورزد
وکاربر نیز از اعمال چنین اقدامات و ابزاری بر روی سیستم خود و در جریان بازدید از اینترنت
استنکاف ورزند و زیانی متوجه کاربر گردد، تاثیر کاهلی کاربر در جبران خسارت به چه اندازه
است؟ در پاسخ باید گفت، اگر بکاربستن یا نبستن سامانههای امنیتی پیشگیرانه از سوی
ارایهکننده خدمات، تاثیری در رخ دادن زیان نداشته باشد و به عبارت بهتر، کاهلی کاربر سبب
اصلی باشد، در این حالت نیز مسئولیت متوجه ارایهکننده نخواهد بود واین اقدام کاربر است که
سبب وقوع خسارت است. ولی اگر اینچنین نباشد، بنابه تسهیل ایجاد ضرر)بند 3ماده 4قانون
مسئولیت مدنی( دادرس مختار است از میزان جبران خسارت بکاهد و بدین ترتیب چند سبب
با هم در ایجاد ضرر نقش داشتهاند ودر نتیجه، هر یک ازآنها به میزان دخالت خود درعمل
زیان بار مسئولیت خواهند داشت)وحدت ملاک از بند 2ماده 14قانون مسئولیت مدنی(.
بنابراین، حتّی درصورت بیاحتیاطی و غفلت ارایهکننده خدمات اینترنتی، خوانده با استناد به
تقصیر مشترک و این امر که خسارت تماماً به دلیل تقصیر او رخ نداده است، از میزان مسئولیت
خود بکاهد) (Elliott, op.cit:90مفاد بند 10-3-5آیین نامه مصوب شورای عالی انقلاب
فرهنگی که مقرر میدارد: »رسا) (ISPموظّف است حتّیالمقدور تمهیدات فنّی لازم برای حفظ
حقوق کاربران و جلوگیری از حمله به کامپیوتر]رایانه[های آنها را فراهم آورد« اشاره به تکلیف
ارایهکنندگان خدمات اینترنتی مینماید ولی، به هر صورت رافع تکلیف کاربران برای
به کاربستن ابزار مناسب نخواهد بود.
/20فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره ،1پاییز1391
-4-1-5فعل زیان بار
درهرمورد که از کاری به دیگران زیان برسد، مسئولیت مدنی ایجاد نمیشود. بایدکار زیان بار
در نظر اجتماع ناهنجار باشد)کاتوزیان، پیشین:« .(311قانون جرایم رایانهای تگزاس) «(1نیز
ضرر را شامل: »تغییر جزیی یا کلّی یا نابودی ویا حذف اطلاعات ذخیره شده، تخریب
سرویسهای رایانهای، انتشار ویروس رایانهای ویا هر ضرر دیگری، عدم النفع و یا هر آسیبی که
عرفاً درنتیجهی عمل عامل زیان بار باشد، دانسته است)بخش .«(33.01بنابراین، اگر ارایهکننده
خدمات اینترنتی به دستور و حکم قانون و یا دادگاه عملی انجام دهد که زیان به دیگری
برساند، مسئولیتی در قبال این خسارت نخواهد داشت. برای نمونه اگر ارایهکننده خدمات به
دستور دادگاه اقدام به ارایه مشخّصات و اطلاعات کاربر نماید، مسئولیتی در قبال نقض حریم
شخصی نخواهد داشت.
هم چنین، همانگونه که برخی قوانین همچون قانون حقّ مولّف هزاره دیجیتال ایالات متّحده
آمریکا اشاره داشتهاند، در صورتی که ارایهکننده خدمات، تشریفات خاصی را که در این قانون
مقرر است، رعایت نماید وبراساس اخطاریهای که مطابق شرایط مقرر دراین قانون به دستش
رسیده است و یا بنابه دستور دادگاه، اقدام به حذف اطلاعات و یا سد نمودن دسترسی به آن
اطلاعات نماید، مسئولیتی قراردادی یا قهری در قبال این عمل دربرابر مشترک خود نخواهد
داشت. چنین اعمالی اگرچه به خودی خود خسارت بار هستند ولی از آنجا که به دستور قانون
و مقامات صالح صورت گرفتهاند، باعث مسئولیت عامل نمیشوند وبه عبارت بهتر، مانع انتساب
فعل به شخص میشوند.
-5-1-5تقصیر و مصادیق آن
همانطور که پیشتر دانستیم، مسئولیت ارایهکنندگان خدمات اینترنتی نیز مبتنی بر تقصیر
است. در بررسی این تقصیر باید ملاک را اعمال شخصی متعارف قرار داد و نیز در احراز تقصیر
باید اوضاع و احوال عمل زیان بار را مورد سنجش قرارداد. این اوضاع احوال از نوع عمل و
ویژگیهای آن تا ویژگیهای مخاطب ارایهکننده خدمات در برخی موارد رادر برمیگیرد.
البته، باید توجه داشت اگرچه مسئولیت ارایهکننده خدمات اینترنتی مبتنی بر تقصیر است
اما، فروض و یا امارات تقصیری موجود است که به موجب آنها، مسئولیت اثبات تقصیر از دوش
زیان دیده برداشته میشود و همانطور که گفته شده است با وجود اینکه در مسئولیت در قبال
فعل غیر، قاعده کلّی مسئولیت مبتنی بر تقصیر است ولی، زمینهای از مسئولیت ناشی از ایجاد
خطر در همه آنها کم و بیش دیده میشود که در لباس تقصیر مفروض اجرا
1
. Texas Computer Crimes Act 2006.
پژوهشی تطبیقی پیرامون مسئولیت مدنی ارایهکنندگان.../21
میشود)همان: .(447فرض گرفتن مسئولیت بدین خاطر است که اثبات تقصیر ارایهکنندگان
خدمات اینترنتی از سوی کاربران به دلیل پیچیده بودن حرفه، بسیار دشوار است و از سوی
دیگر، وجود همین وضع ویژه و پیچیده و لزوم کاربست برخی از ابزارها بنا بر قانون و عرف و یا
قرارداد، اصل عدم را به یاری زیان دیدگان میآورد که در نتیجه، ارایهکنندگان خدمات را
موظّف به اثبات بکاربستن اقدامها وابزارهای لازم مینماید. با وجو این، باید نگریست که منظور
از فرض، فرض یا امارهی قانونی بر وجود تقصیر نیست چه اینکه، هم پیدایش مسئولیت در
قبال کار زیان بار دیگری و هم آفرینش امارهی قانونی بر وجود تقصیر نیازمند تقصیر قانون یا
دیگر مقررات است، از این رو، ما نیز هم به دنبال یافتن امارههای کاری و حرفهای بر بودن
تقصیر در آن حالات و هم بررسی مقررات جهت یافتن فرض تقصیر هستیم. به برخی از
مصادیق تقصیر در ادامه اشاره میشود:
.1اینترنت، پدیدهای فراملّی به شمار میآید؛ سرعت مبادله اطلاعات در آن با هیچ وسیلهی
ارتباطی دیگری قابل مقایسه و برابری دادن نیست و اگرچه این سرعت و دیگر ویژگیهای آن
میتواند برای استفادههای سودمند بکار آید ولی، تردیدی نیست که راه برای اقدامات خرابکارانه
همچون نقض حقوق مالکیت معنوی، کلاهبرداری، نقض حریم خصوصی، اتلاف در این فضای
مجازی بسیار است. بر همین اساس، سخن گفتن از احتمال ورود ضرر در آن امری شگفت آور
نخواهد بود. بنابراین، از متصدیان امر اینترنت که ارایهکنندگان خدمات اینترنتی بخش بزرگی
از آن را در دست دارند، این انتظار میرود که با انجام اقدامات پیشگیرانه از وقوع اقدامات
غیرقانونی وخسارت بار اجتناب ورزند. در غیر این صورت چنانچه ضرری ایجاد گردد، میتوان
تقصیر ارایهکنندگان خدمات اینترنتی را مفروض دانست) (Kelly, 2007:2و یا دست کم
اماره تقصیری متصور دانست. به عبارت دیگر، در چنین حالاتی فرض میگردد که بی مبالاتی
ارایهکننده خدمات و عدم انجام اقدامات پیشگیرانه، سبب وقوع ضرر شده است)انصاری::1381
.(150هنگامی که از فرض تقصیر یا وجود اماره تقصیر ارایهکنندگان خدمات در جریان وقوع
ضرر سخن میگوییم، تفاوتی میان جایی که خود ارایهکننده خدمات سبب تقصیر شده است با
جایی که کاربر او ضرر ایجاد کرده است، نخواهد بود. ماده 6آیین نامه نحوه ارایه خدمات اطلاع
رسانی و اینترنت)آیین نامه پیشین( تا اندازهای این مطلب را بیان مینمود).(1
1
. ماده : 6فعالیتهای غیرمجازی که هر )آ و ا ( ISPباید در جهت جلوگیری از آنها در شبکه مربوط به خود
اقدامات لازم را بکار ببندد، عبارتند از :
-1-6امنیت عمومی و دفاع ملّی:
الف( کلیه مطالب و موضوعات مغایر امنیت عمومی و دفاع ملّی مطابق مقررات و مصوبات قانونی.
ب ( اشاعه و تبلیغ گروهها و احزاب غیر قانونی.
/22فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره ،1پاییز1391
.2در جایی که برای ارایهکننده خدمات امکان کنترل و بازبینی وجود داشته باشد ومتصدیان
از این کار خودداری کرده باشند،مرتکب کوتاهی شدهاند و بنا بر بیاحتیاطی که انجام دادهاند
مشمول ماده یک قانون مسئولیت مدنی خواهند بود)همان: (152و بدین ترتیب دراین حالت
نیز میتوان تقصیر را مفروض دانست یادست کم اماره تقصیری برقرار کرد.
.3نیک میدانیم که وکیلی در برابر کسی که از سوی او نمایندگی دارد، متعهد است که از
همه کوشش و مهارت خویش برای رسیدن به خواستهی موکل بهره گیرد. اگرچه این تعهد از
قرارداد برمیخیزد ولی، با این حال گمانی نیست که حتّی در مواردی که دو سوی این قرارداد
نسبت به آن توافق نکردهاند، عرف حرفهی وکالت میطلبد که وکیل چنین کند. آموزگار نیز در
برابر شاگردان خود متعهد است که از همه توان خود برای آموزش آنان بهره گیرد. این تعهد از
-2-6موضوعات مذهبی و قومی:
الف( هرگونه محتوایی که موجب توهین و تحقیر ادیان الهی به ویژه دین اسلام و فقه جعفری باشد.
ب ( هر محتوایی که موجب اختلافات قومی ، مذهبی بوده و متضمن تحقیر و توهین به اقوام ، ملیت ها و نژادها
باشد.
-3-6اخلاق عمومی و رعایت احکام اسلامی :
الف( هر محتوایی که شامل موضوعات خلاف اخلاق عمومی از قبیل تصاویر مستهجن ، ترویج بی بندو باری و
مغایر شئون اسلامی باشد.
ب ( هر محتوایی که مروج مصرف مواد مخدر باشد.
-4-6اطلاعات محرمانه:
الف( هر محتوایی که شامل آموزش ساخت مواد تخریبی )منفجره و یا محترقه( باشد.
ب ( هر محتوایی که افشاء کننده روابط خصوصی اشخاص بوده و تجاوز به حریم شخصی افراد تلقی شود.
ج ( هر محتوایی که متضمن اطلاعات طبقه بندی شده دولتی و حکومتی باشد.
د ( اطلاعاتی که دارای کلیدهای رمز بانکهای اطلاعاتی نرم افزارهای خاص و یا صندوقهای رایانامه دیگران و یا
روش شکستن آنها بدون مجوز صاحبان ذی ربط باشد.
-5-6تجارت و عملیات مالی:
الف( کلیه فعالیتهای غیر قانونی از طریق شبکه اطلاع رسانی اینترنت از قبیل اختلاس و . . . ممنوع می باشد.
ب ( خرید و فروش و تبلیغات برای کلیه کالاهایی که منع قانونی دارند.
ج ( انجام هرگونه معاملات تعهدآور که طبق قانون مغایر با منافع ملّی باشد.
- 6-6فعالیتهای مخرّب :
الف( هرگونه نفوذ غیرمجاز به مراکز دارنده اطلاعات خصوصی و محرمانه و تلاش در جهت شکستن قفل رمز
سیستمها
ب ( هرگونه حمله به مراکز اطلاع رسانی و اینترنتی دیگران جهت از کارانداختن و یا کاهش کارایی آنها.
ج ( هرگونه تلاش جهت انجام شنود و بررسی بستههای اطلاعاتی در حال گذر در شبکه که به دیگران تعلق دارد
بدون مجوز صاحبان آنها .
پژوهشی تطبیقی پیرامون مسئولیت مدنی ارایهکنندگان.../23
قانون سرچشمه میگیرد. چنین نمونههایی بسیار است؛ نمونههایی که در آنها در وجود وظیفه
و تعهد برای کسی در برابر دیگری تردیدی نیست. با این مقدمه کوتاه میافزاییم که اینترنت
نیز دارای ویژگیهای خاص فنّی میباشد که سامان دادن به آنها، تنها از سوی اشخاص
حرفهای و آشنا به فنّ امکانپذیر است. ارایهکنندگان خدمات اینترنتی نیز به همین دلیل دارای
تعهد وظیفهی ویژهی حرفهی خود هستند که در جریان کار خویش بایست آن اصول حرفهای
خاصی را رعایت نمایند که لازمهی آن فعالیت است و نقض هر یک از این اصول، تقصیر به
شمار میآید و همانطور که گفته شده است)کاتوزیان، پیشین: (366در پارهای از حرفهها به
دلیل اهمیت شغلی و ارزشهای در خطر، مسئولیت چهره ویژهای به خود میگیرد و از حدود
قواعد عمومی فراتر میرود. بند 4ماده 4و بند 3ماده 5آیین نامه نحوه ارایه خدمات اطلاع
رسانی و اینترنت که مقرر مینمود: »انجام انواع فعالیتها برای آشنا نمودن کاربران در استفاده
بهینه از شبکه اطلاع رسانی و اینترنت« که از آن در کنار دیگر موارد به عنوان نمونه وظایف
ارایهکنندگان خدمات اینترنتی، در صدر این ماده نام میبرد و بند 1-3-5در آیین نامه مصوب
شورای عالی انقلاب فرهنگی اشاره به همین وظیفهی حرفهای مینمایند. انجام ندادن و
بکارنبستن این روشها و ابزارهای فنّی برای کاهش دادن و یا جلوگیری نمودن از وقوع ضرر،
خود به معنای به مبالاتی و تقصیر است. از این رو، اگر ارایهکننده خدمات در قلمرو تعریف
»مرکز خدمات داده اینترنتی« قرار بگیرد، پیرو بخش دوم و ضمیمه دو آیین نامه مرکز خدمات
داده اینترنتی، تدابیر و ابزارهای امنیتیای جهت ایجاد بستری مناسب فراهم آورد که این یک
وظیفهی تخصصی و فنّی است. با همه اینها، در مورد ارایهکنندگان خدمات اینترنتی نباید
پنداشت که دایره شمول این تعهدها بسیار گسترده است به گونهای که آنها پایبند به پاسداری
از همه کاربران هستند. بیگمان، آنها در برابر مشترکین خود بر مبنای قراردادی که با آنها
دارند دارای چنین وظیفه و تعهدی هستند، وظیفهای که دربرگیرندهی بکاربستن ابزارها،
اقداماتی در راستای پاسداری از امنیت کاربران و آگاه نمودن آنها از موقعیتها و موارد زیان بار
تا اندازه امکان میگردد. ولی، در ارتباط با کاربرانی که مشترک خدمات آنها نیستند، این
وظیفه و تعهد ارایهکنندگان خدمات اینترنتی از گسترهی کمتری برخوردار است زیرا، در این
حالت نیز قوانین و مقررات و گاه عرف به وجود تعهدها و وظایف حرفهای برای آنها تصریح
دارند که بیگمان نادیده گرفتن آنها به منزلهی تقصیر خواهد بود
/24فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره ،1پاییز1391
-6-1-5رابطه سببیت
بیان نمودیم که دربرخی موارد اقدام زیان دیده این رابطه را قطع مینماید. درجایی که
درمورد ارایهکنندگان خدمات اینترنتی صحبت از مسئولیت در قبال فعل غیر میشود نیز باید
رابطهء سببیت احراز گردد. البته، درمسئولیت در قبال فعل غیر باید اثبات گردد که میان فعل
غیر و ورود ضرر رابطه علیت موجود است.
مسئله مهم دیگر در مورد رابطه سببیت این است، درمواردی که چندین سبب در وقوع
خسارت نقش دارند و همه رابطه مستقیمی با اضرار داشته باشند،کدامین سبب یا اسباب باید
مسئولیت را برعهده گیرند؟ تردیدی نیست سببی را که نتوان تقصیری به او نسبت داد، نمی-
توان در جرگهی مسئولین آورد واین در مورد ارایهکننده خدمات بیتقصیر نیز اعمال خواهد
شد.اما،اگر ارایهکننده خدمات نیز تقصیر کرده باشد، باید دید چه نظری پذیرفته شدنی است.
درحالت تعدد اسباب در جریان وقوع ضرر برخی قایل به تقسیم مسئولیت براساس میزان
تقصیر، سبب مقدم درتاثیر، سبب موخّر در وجود، اشتراک در ضمان و برخی قایل به مسئولیت
سبب متعارف میدانند)نقیبی، 84 :1386به بعد(. ولی، به نظر میرسد بنا به دلایل زیر پذیرش
مسئولیت تضامنی درمورد ارایهکنندگان خدمات اینترنتی قابل قبولتر باشد )کاتوزیان،
همان: (377؛ ) .(Lichman, 2003:29زیرا، بر مبنای دفاع از زیان دیده خسارات در اینترنت
ومنظور داشتن برخی از ویژگیهای این شبکه مجازی همچون ناشناس ماندن برخی از مسببین
و یا عدم توانایی مالی مناسب همه آنها و نیز توجه ویژه به اصل جبران کامل ضرر وتضمین
حقّ زیان دیده، مسئولیت تضامنی میان ارایهکننده خدمات وکاربران ویا چندین ارایهکننده
خدمات قابل توجیه باشد.البته، به این نکته نیز باید اشاره داشت که تقسیم نهایی مسئولیت
میان مسببین،بر اساس میزان تقصیر آنها خواهد بود.
آیین نامه نحوه ارایه خدمات اطلاع رسانی و اینترنت امکان ارایه خدمات اینترنتی را تنها
برای شرکتها وموسسات خصوصی و دولتی و وزارتخانهها و دانشگاهها مقرر داشته است).(1
آیین نامه پیشین نیز تشکیل ارایهکنندگان خدمات اینترنتی را تنها درقالب شخص حقوقی
مورد پذیرش قرارداده بود. همانطورکه گفته شده است)انصاری، پیشین: ،(337اعطای شخصیت
حقوقی دراصل به خاطر زیر پوشش قراردادن مطالبه خسارات ناشی از اعمال کسانی است که
آنها تحت اختیار وکنترل دیگری فعالیت مینمایند و اگر چه کاربران اینترنت،کارگران و
نمایندگان ارایهکنندگان خدمات اینترنتی به شمار نمیآیند ولی، نفس اعطای شخصیت حقوقی
1
. البته بند یک ماده 5ضوابط ودستورالعمل ذیل مصوبه جلسه شماره 19مورخ 1385/10/3کمیسیون تنظیم
مقررات ارتباطات تنها شرکتهای خصوصی ثبت شده درایران را مجاز به ارایه درخواست برای دریافت پروانه
دانسته است.
پژوهشی تطبیقی پیرامون مسئولیت مدنی ارایهکنندگان.../25
به آنها میتواند این اطمینان را به زیان دیده بدهدکه اواین حقّ راخواهد داشت که علیه
شخصی که توانایی مالی خوبی برای جبران خسارات دارد، اقامه دعوا نماید.
-2-5بررسی ارکان مسئولیت قراردادی
برای شکلگیری مسئولیت قراردادی، وجود شرایطی لازم است این شرایط عبارتند از: وجود
قرارداد، نقض آن قرارداد، ورود ضرر و وجود رابطه علیت میان شکستن پیمان و ورود زیان که
در ادامه ضمن بیان شرح کوتاهی در مورد آنها، وضع مسئولیت قراردادی ارایهکنندگان
خدمات اینترنتی را نیز مورد بررسی قرار خواهیم داد.
-1-2-5وجود قرارداد
مسئولیت قراردادی در جایی ایجاد میگردد که قراردادی نافذ میان عامل ورود زیان و زیان
دیده وجود داشته باشد و متعهد به تعهد ناشی از آن قرارداد عمل ننماید یا در اجرای آن تاخیر
نماید)ابهری، .(52 :1374بنابراین، برای تحقّق مسئولیت قراردادی، نخست باید قراردادی نافذ
میان زیان دیده و ارایهکنندهء خدمات اینترنتی موجود باشد. بنابراین، چنانچه قراردادهایی در
قالب قراردادهای شرایط استفاده) ،(1قراردادهای شرایط خدمات) ،(2قراردادهای استخدامی و
دیگر قراردادها میان ارایهکننده خدمات و کاربر موجود باشد، میتوان از مسئولیت قراردادی
.(Witliff, op.cit:15)سخن گفت
با وجود این، در برخی موارد احراز قراردادی بودن رابطه مشکل است. چنانکه در پرونده
"رجیستردات کام علیه موسسه وریو) " ( 3چنین موردی مطرح شد. در این پرونده ارایهکننده
خدمات که خوانده این پرونده میباشد با بکاربردن یک نرم افزار خودکار، پایگاه داده "هویس)(4
"را که برای همگان قابل استفاده بود، به منظور به دست آوردن فهرستی از افراد و شرکتهایی
که به تازگی اقدام به ثبت نام دامنه) ( 5کرده بودند، جستجو کرد. این ارایهکننده خدمات از
اطلاعات به دست آمده برای بازاریابی میان دارندگان نامهای دامنه تازه ثبت شده، جهت ارایه
خدمات میزبانی به آنها استفاده نمود. خواهان این دعوا با این استدلال که خوانده از پایگاه
دادهی او با استفاده از یک نرم افزار خودکار، اطلاعات بدست آورده است درحالی که این نحوه
1
. Terms of Use Agreement.
2
. Terms of Service Agreement.
3
. The Register.com v. Verio, Inc.126.F.supp.2d 238 LS.D>M.Y.2000.
4
. Whois.
5
. Domin Name.
/26فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره ،1پاییز1391
دسترسی به پایگاه داده بر مبنای قرارداد شرایط استفاده منع شده بود، درخواست خسارت
نمود. دادرس این پرونده با رد ادعای خواهان مبنی بر قراردادی بودن مسئولیت، اظهار داشت
که در قرارداد شرایط استفاده چیزی در مورد عدم استفاده از نرم افزار دیده نشد ولی از آنجا که
خواهان اخطاریهای به خواننده مبنی بر مجاز نبودن این نحوه دسترسی به پایگاه دادهاش را
ارایه داده بود، این نوع دسترسی خوانده غیر مجاز و مسئولیت را غیر قراردادی تشخیص داد و
اضافه نمود که این نحوه دسترسی میتوانست ظرفیت پیشکار خوانده را کاهش دهد و نیز این
نحوه دسترسی احتمال ورود صدمه به آن به میزان 5000دلار و یا بیشتر را نیز ممکن
میساخت.
لازم به ذکر است همانگونه که در ادامه خواهیم گفت، بهرهگیری از توافقنامه یا قراردادهایی
با عنوان قراردادهای »شرایط استفاده از خدمات« از برجستهترین حالاتی است که بر پایه آن
ممکن است مسئولیت قراردادی ایجاد و یا دایره مسئولیت قراردادی مشترک با ارایهکننده
گستردهتر از قرارداد آغازینی گردد که برای ارایه خدمتی معین در برابر مبلغی بسته شده بود.
بهره جستن از این گونه قراردادها بیشتر در راستای درج شروط ویژه در رابطه با شیوه استفاده
از آن خدمات و به ویژه شروط عدم مسئولیت است.
-2-2-5نقض قرارداد
یکی از شرایط استقرار مسئولیت قراردادی، نقض پیمان است. نقض پیمان دربرگیرندهء انجام
ندادن تعهد، تاخیر در اجرا یا اجرای نادرست قرارداد است. بنابراین، اگر ارایهکننده خدمات به
تعهد خویش برای ارایه خدمات به مشترک عمل ننماید و یا در ارایه خدماتش تاخیر نماید و یا
نقص یا عیبی در خدمات ارایه شدهی او موجود باشد همچون قطع مکرّر، افت سرعت و ترافیک
بیش از اندازه در شبکه، در برابر مشترکین خود مسئولیت قراردادی خواهد داشت. همچنین،
اگر ارایهکننده خدمات با آگهیهای گمراه کنندهی خود مشترکین را در مورد کیفیت، سطح
خدمات بفریبد، مرتکب تدلیس شده است (Australian Commuinicationm
) Authority, 2008:10و مشترک حقّ فسخ قرارداد را خواهد داشت. مورد دیگر اینکه، اگر
هزینههای مقرر در قبال ارایه خدمات آن چنان زیاد باشد که عرفاً قابل چشم پوشی نباشد،
مشترک حقّ استناد به خیار غبن را خواهد داشت.
پژوهشی تطبیقی پیرامون مسئولیت مدنی ارایهکنندگان.../27
-3-2-5رابطه علیت میان خسارت و عدم اجرای قرارداد
خواهان دعوا برای مطالبه خسارت از ارایهکننده خدمات براساس قرارداد درصورتی میتواند
به هدف خود برسد که ضرر برخاسته از اجرا نکردن مفاد قرارداد باشد. برای مثال، اگر به موجب
قراردادی، ارایهکننده خدمات باید مشترک خود را با پهنای باند و سرعت مبادله اطلاعات
مشخصی به اینترنت متّصل نماید و یا فضای مشخصی برای میزبانی اطلاعات مشترک خود به
او ارایه نماید و چنین ننماید و بدین ترتیب ضرری از این عدم اجرای تعهد پدید آید، مسئولیت
قراردادی خواهد بود. در مورد تعهدات فرعی که از مهمترین آنها میتوان به تعهد حفظ ایمنی
اشاره داشت، پرسش این است که آیا برای ارایهکننده خدمات، چنین تعهدی موجود است و
اگر چنین است، مسئولیت قراردادی است یا قهری؟ باید توجه داشت که سخن گفتن از وجود
تعهد ایمنی در محیط اینترنت نمود بارزتری خواهد داشت و بر این اساس، حمایت قانون از
کاربران باید گستردهتر و شدیدتر باشد.
در همین رابطه، بند 7آیین نامه مصوب شورای عالی انقلاب فرهنگی درباره ارایهکنندگان
خدمات اینترنتی مقرر میدارد: »رسا موظّف است حتّی المقدور تمهیدات فنّی لازم برای حفظ
حقوق کاربران و جلوگیری از حمله به رایانههای آنها را فراهم آورد«. شاید بتوان از قسمت
دوم این مقرره نوعی تعهد ایمنی را دست کم در مورد حملات رایانهای برای ارایهکنندگان
خدمات اینترنتی استنباط نمود. آیین نامه پیشین چنین حکمی دربر نداشت و تنها در بند 3
ماده ،5صحبت از آشنا کردن و در بند 4ماده 4صحبت از همکاری با کاربر مینمود، آن هم
در مورد ارایه نرم افزارهای مناسب جهت کنترل و پالایه. حال پرسش این است که آیا چنین
تعهدی در مفاد قرارداد میان ارایهکنندگان خدمات و مشترکینشان نیز رسوخ میکند؟ به نظر
میرسد چنین نباشد چرا که در حال حاضر آنچه در قراردادهای ارایه خدمات در ایران به وقوع
میپیوندد دربردارندهی چنین تعهدی چه به صورت صریح و چه ضمنی نیست زیرا، اصولاً و به
ویژه از سوی کاربر چنین موردی در قرارداد نمیآید زیرا، بسیاری از این قراردادها الحاقی
هستند و از مقررات مختلف در این باره نیز افزوده شدن چنین تعهدی به قرارداد بر نمیآید.
این درحالی است که مثلاً به موجب »قانون اعمال تجاری استرالیا مصوب «(1)1974در هر
قراردادی که برای ارایه خدمات با مشترکین منعقد میگردد نوعی شرط ضمنی موجود است که
به موجب آن، خدمات باید با مراقبت متعارف و مهارت کافی به گیرنده خدمات ارایه شود و اگر
چنین نشود، ارایهکننده خدمات مسئول خسارات وارد شده خواهد بود (Australian
1
. Trade Practices Act 1974(TPA)
/28فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره ،1پاییز1391
. روشن است که چنین تعهدی برای حفظCommuinicationm Authority, op.cit)
ایمنی در راستای ارایه خدمات، تعهدی به نتیجه است.
گذشته از این، فلسفه گسترش مسئولیت قراردادی در اینترنت بدین خاطر است که بسیاری
از شرکتها در دنیای بهم پیوسته امروزی، اطلاعات را با دیگر شبکههای رایانهای شریک
هستند. این شرکتها و مؤسسات به طور فزایندهای به دنبال انعقاد قرارداد با دیگر شرکتها و
مؤسسات هستند که بنا به این قراردادها، یکدیگر را ملزم به اعمال ابزارهای فنّی متعارف در
.(Wittliff, op.cit: 15)اینترنت نمایند
البته، باید توجه داشت اگر چه این تعهد ایمنی شاید دربردارندهی تعهدی به نفع اشخاص
ثالث و از جمله آنها،کاربران ارایهکنندگان خدمات اینترنت نباشد ولی، دست کم برای
مشترکین ارایهکنندگان خدمات بتواند حاوی تعهدی به نتیجه یعنی تعهد به جلوگیری نمودن
از وقوع زیان باشد به گونهای که ارایهکنندگان خدمات، همه توان خود را برای به کاربستن
ابزارهای فنّی لازم برای حفظ امنیت در شبکههای خود به کار بندند و و وجود چنین تعهدی
در رابطه با احتمال وقوع برخی از اعمال زیان بار همچون حملات رایانهای، آنچنان که آیین
نامه پیشین نیز آن را در نظر داشته است، نمود بارزتری خواهد داشت.
امتیاز رهایی زیان دیده از اثبات تقصیر در مورد قراردادهای مرتبط با خدمات اینترنت نیز
موجود است) .(Ibidالبته، همانطور که گفته شده است) کاتوزیان/ ، (121 :1378میبایست به
ماهیت ارایه خدمات توجه داشت به این صورت که آیا مفاد قرارداد دربردارندهی تعهد به وسیله
است یا نتیجه .
به نظر میرسد، اصولاً قراردادهای ارایه خدمات، در اینترنت حاوی تعهد به نتیجه باشند. با
وجود این، به دلیل عواملی چون سرعت بالای مبادله اطلاعات، ارایهکنندگان خدمات اینترنتی
دست به اقداماتی میزنند تا مسئولیت ناشی از این تعهد به دستیابی به نتیجه را برای
مشترکین منتفی گرداند. به عنوان نمونه، در مورد ارایه خدمات رایانه، چنانچه فرستنده یک
پیام الکترونیک بفرستد، لحظاتی کوتاه پس از فرستاده شدن آن پیام، اطلاع درباره تحویل و یا
عدم تحویل آن داده خواهد شد. همچنین، بیشتر ارایهکنندگان خدمات برای گریز از مسئولیت
در پیمانهای خود با مشترکین، از خود به خاطر دست نیافتن به نتیجه دلخواه مشترکین رفع
مسئولیت مینمایند .
پژوهشی تطبیقی پیرامون مسئولیت مدنی ارایهکنندگان.../29
-6نقش قرارداد در محدودیت و یا عدم مسئولیت ارایه کنندگان خدمات اینترنتی
ارایهکنندگان خدمات اینترنتی برای گریز از مسئولیت در قبال خساراتی که مشترکینشان
ایجاد مینمایند و یا خساراتی که ناشی از اختلالات شبکه میباشد، از ابزارهای قراردادی
استفاده مینمایند. گسترش قراردادهای شرایط استفاده، خواه به این خاطر و یا خواه به علّت
الزام قانونگذار) ،(1بیانگر همین مطلب است به طوری که امروزه قراردادها و ضوابط شرایط
خدمات) (2و خط مشیهای استفاده پذیرفته شدنی) (3به گونهای در میان ارایهکنندگان خدمات
اینترنتی در ایالات متّحده امریکا گسترش یافته و هماهنگ شده است که دیگر کاربران گزینه
دیگری غیر از پذیرش مفاد آنها و از دست دادن برخی از حقوق خود نخواهند
داشت) .(Braman, op.cit:249استفاده از این گونه قراردادها و یا شروط قراردادی آنچنان
در اینترنت رواج دارند که برخی عنوان نمودهاند اینگونه قراردادها وشروط قراردادی از
مهم ترین قراردادهای موجود در فضای مجازی به شمار میآیند و روی هم رفته، ارایه
کنندگان خدمات در اینترنت برای برقرار نمودن تعادلی میان منافعی که از ارایه خدمات
به دست میآورند و خطرات و هزینههای ناشی از آنها، از اینگونه قراردادها و یا شروط
.(Law Society of Irland, 2004:66)قراردادی استفاده مینمایند
البته، باید توجه داشت مفاد این پیمانها در مورد همه ارایهکنندگان به یک شکل
نیست.چنانکه در ایالات متّحده آمریکا ارایهکنندگان خدمات اینترنتی تجاری، مقررات و ضوابط
گستردهتری درباره محدودیتهای استفاده از خدمات و نیز محدودیت مسئولیت نسبت به
ارایهکنندگان خدمات اینترنتی غیر تجاری دارند. برای نمونه ارایهکنندگان خدمات اینترنتی
تجاری در زمینه حقوق مالکیت معنوی خواستار اعطای امتیازات زیادی از سوی مشترکین به
آنها شدهاند.
آنچه در این قراردادها و ضوابط برای گریز از مسئولیت و یا محدود کردن مسئولیت
ارایهکنندگان خدمات اینترنتی میآید، مواردی چون حذف تصادفی اطلاعات، نقض حقوق
انحصاری صاحب اثر از سوی کاربر و یا ارایهکننده خدمات، ایرادات در جریان ارایه خدمات و
انتقال اطلاعات، امکان افشای برخی از اطلاعات کاربران و غیره را شامل میگردند.
به طور کلّی، مفاد این قراردادها دربردارندهی شروط محدودیت و یا عدم مسئولیت است. در
برخی از قراردادهای شرایط استفاده، مبلغی معین به عنوان سقف خسارات قابل دریافت از
1
. برای نمونه، در قانون حق مولّف هزاره دیجیتال ایالات متحده آمریکا، ارایه کنندگان خدمات موظّف به تنظیم
و انتشار خط مشی استفاده درست از خدماتشان شده اند
2
. Terms of Service (TOS).
3
. Acceptable Use Polocies (AUP).
/30فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره ،1پاییز1391
ارایهکننده خدمات اینترنتی تعیین شده است. اثر تعیین سقف خسارت این است که زیان دیده
نهایتاً تا این مبلغ میتواند از ارایهکنندهء خدمات خسارت دریافت نماید)کاتوزیان، :1383
.(319
به هر حال، استفاده از این روشها تا آنجا که قانون اجازه دهد و نیز تا آن اندازه که در رابطه
قراردادی امکان اعمال داشته باشند، جدای از اینکه این امکان وجود دارد که به عدم مسئولیت
و یا محدودیت مسئولیت ارایهکنندگان خدمات اینترنتی بیانجامد، چه بسا تا حدودی اطمینانی
برای آنها ایجاد نمایدکه به موجب آن، خسارات وارد شده از سوی کاربرانشان بنا به ضوابط
مقرر را به حداقل برسند. از سوی دیگر، اگرچه گریز از مسئولیت و یا محدودیت مسئولیت به
موجب قرارداد ممکن است نسبت به کسانی که طرف قرارداد نیستند، اثری نداشته باشد ولی،
احتمالاً دادگاه با در نظر داشتن این تعهدات و امتیازات، به بررسی مسئولیت آنها
.(Australian Commuinicationm Authority, Op.cit:13)خواهد پرداخت
در مورد شرط عدم مسئولیت در این گونه قراردادها در حقوق کشورهایی که سیستم عدم
مسئولیت را در مورد ارایهکنندگان خدمات اینترنتی اعمال میکنند، شاهد حضور گستردهای از
این شروط به سود ارایهکنندگان خدمات اینترنتی هستیم چه در زمینه خساراتی که خود
ارایهکننده خدمات ایجاد مینماید و چه در مورد خساراتی که کاربران ایجاد مینمایند، به
طوری که حتّی آنها در قبال آسیبهاو خساراتی که از نقص و عیب سیستمهایشان به کاربران
وارد میشود، مسئولیتی بر عهده نمیگیرند. به این دلیل گفته میشود، اگر
ارایهکنندگان خدمات اینترنتی در قابل نقص و عیبهای سیستمهای خود مسئول نباشند چه
کسی باید عهدهدار خساراتی که از این طریق به کاربران میرسند، باشد. این در حالی است که
کاربران برای همه نوع خساراتی که چه به دیگر کاربران و چه به خود ارایهکنندگان خدمات
اینترنتی وارد میآید، بر مبنای همین قراردادها مسئول هستند. آنچه برای کاربران وضع را
شدیدتر میکند این است که ارایهکنندگان خدمات اینترنتی حتّی میان کاربران مقصر و غیر
مقصر نیز تفکیکی قایل نمیشوند و بدین صورت حتّی اگر خسارتی از سوی کاربری پدید آید
که آن زیان در نتیجهی ناآشنایی کاربر به فنّاوری مورد استفاده و یا به خاطر پیچیده بودن نرم
افزار مورد استفاده باشد، باز هم به موجب همان قراردادها او را مسئول میشمارند. بر همین
اساس, از آنجا که به نظر میرسد قراردادهای ارایهکنندگان خدمات اینترنتی با کاربرانشان از
جمله قراردادهای الحاقی و یا تحمیلی باشندکاربران اینترنت نیز چارهای جز پذیرش شرایط
مقرر توسط ارایهکنندگان خدمات اینترنتی برای قرارداد میان خود نخواهند داشت. به همین
خاطر, گفته شده است تنها راه این است که کاربران خود دست به کار شوند و علیه این رویه و
سیستم جاری به مبارزه بپاخیزند).(Braman, op.cit:268
پژوهشی تطبیقی پیرامون مسئولیت مدنی ارایهکنندگان.../31
در حقوق ایران، در هر حال قرارداد و یا شرط عدم مسئولیت و یا محدودیت مسئولیت به
خاطر خسارات عمدی فاقد اثر است)کاتوزیان، .(723: 1378ولی در مورد خسارات غیر عمدی،
مانعی در مورد پذیرش شرط یا قرار داد محدودیت مسئولیت برای ارایهکنندگان خدمات
اینترنتی دیده نمیشود. هم چنین، در صورتی که شرط آشکارا با نظم عمومی برخورد داشته
باشد آن شرط بلااثر است. پس، اگر در چنین قراردادهایی شرط شده باشد که ارایه کننده
خدمات در افشای اطلاعات خصوصی کاربر آزاد است، چنین شرطی به دلیل برخورد با نظم
عمومی باطل است اگرچه کاربر راضی بدان باشد)میری، پیشین: .(151پرسشی که در اینجا
مطرح میشود, این است که آیا در مورد شرط یا قرارداد عدم مسئولیت برای ارایهکنندگان
خدمات اینترنتی در قبال خساراتی که کاربرانشان ایجاد نمودهاند، میتوان قایل به درستی آنها
شد؟
در پاسخ باید گفت در مواردی که مسئولیت در قبال فعل غیر به حکم قانون است هم چون
مسئولیت کارفرما، چنین شرط یا قراردادی، مخالف نظم عمومی است زیرا، این شرط یا قرارداد
تضمین حقّ کسانی که از این فعالیت صدمه میبینند، از میان میبرد بیآنکه خودشان در
اسقاط آن دخالتی داشته باشند)همان: .(555در رابطه میان ارایهکننده خدمات اینترنتی و
کاربر، چنانچه رابطه کارفرما و کارگری موجود نباشد و بر اساس آنچه پیشتر در مورد مبنای
مسئولیت ارایهکنندگان خدمات اینترنتی گفتیم و در نظر گرفتن نارسایی عبارات آیین نامه
مربوط ، به نظر میرسد چنین قرارداد و یا شرطی مانعی بر سر راه خود نبیند و حتّی، اگر ایجاد
مسئولیت در قبال فعل غیر را از سوی آن آیین نامه برای ارایهکنندگان خدمات اینترنتی
بپذیریم، اگرچه تضمین جبران خسارت از دلایل اصلی اعتقاد به مسئولیت ارایهکنندگان
خدمات اینترنتی در قبال افعال کاربرانشان است ولی، به لحاظ مقررات کنونی سخت بتوان این
امر را از مقررات مربوط برداشت نمود.
آیین نامه واحدهای اطلاع رسانی و اینترنت در ماده 9مقرر میداشت: »موسسات و
شرکتهای خصوصی ارایهکننده خدمات اطلاع رسانی و اینترنت )آوا( میتوانند از مشتریان
خود بر اساس مقررات این آیین نامه تعهدنامه لازم مبنی بر رعایت ضوابط اخذ نمایند«. جدای
از اینکه، بهرهگیری از چنین تعهدنامههایی نیازی به تصریح قانون و یا دیگر مقررات ندارد، باید
همچنین افزود که، چنین تعهدنامههایی اگرچه بر مبنای اصل عدم تاثیر قرارداد بر اشخاص
ثالث، در برابر آنها قابلیت استناد ندارند ولی، در رابطه میان ارایهکنندگان خدمات اینترنتی و
مشترکانشان و استناد به قرارداد فی مابین موثّر است.
البته، باید توجه داشت که این قراردادها و شروط مندرج در آنها و یا به طور کلّی
قراردادهایی همچون قرارداد شرایط استفاده از خدمات، به طور کامل به آگاهی و پذیرش
/32فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره ،1پاییز1391
استفاده کنندگان از خدمات میرسند و هم چنان که در بسیاری از این قراردادها مشهود است،
استفاده از خدمات نشانگر آگاهی و پذیرش شرایط استفاده از خدمات و مفاد قرارداد است.
ماده 35قانون تجارت الکترونیکی مقرر میدارد: »اطلاعاتی اعلامی و تایید به اطلاعات
اعلامی به مصرف کننده باید در واسطهای با دوام، روشن و صریح بوده و در زمان مناسب و با
وسایل مناسب ارتباطی در مدت معین و بر اساس لزوم حسن نیت در معاملات و از جمله
ضرورت رعایت افراد ناتوان و کودکان ارایه شود« و ماده 43نیز میافزاید: »تامین کننده نباید
سکوت مصرف کننده را حمل بر رضایت وی کند«. بر این پایه، شرط محدویت و یا عدم
مسئولیت نیز باید به طور روشن و بدون ابهام به نظر مصرف کننده برسد.
بدین ترتیب، در صورتی که مفاد قرارداد آشکارا به نظر کاربر رسیده باشد خواه در
قراردادهای با مصرف کننده یا غیر آن)مستنبط از مواد 35 و 43قانون تجارت الکترونیکی(
دیدگاه دوم پذیرفته شدنیتر باشد. افزون براین مطلب میتوان گفت در برخی از موارد، استفاده
از خدمات و پذیرش قرارداد به منزلهی آگاهی و پذیرش مفاد قرارداد نیز خواهد بود. البته، با
وجود این در برخی حالات باید قایل به وجود استثنا شد و آن در مواردی است که طرفین
اساساً حقّ درج شرط را نداشته باشند همچون حقّ انتخاب قانون حاکم بر قرارداد اگر طرفین
قرارداد غیرایرانی نباشند)مستنبط از ماده 968قانون مدنی( و نیز هر گاه بحث حمایت از
حقوق مصرف کننده و ناعادلانه بودن شرط یا قرارداد مطرح باشد. زیرا، همانگونه که پیشتر
اشاره نمودیم بسیاری از قراردادهای ارایهکنندگان خدمات اینترنتی با مشترکینشان از جمله
قراردادهای الحاقی هستند و در قراردادهای الحاقی به دلیل عدم وجود تعادل میان حقوق و
تعهدات طرفین، احتمال در شروط غیرمنصفانه بسیار میرود و بر همین اساس بررسی موقعیت
طرفین و میزان نقش آفرینی آنها در جریان آفرینش قرارداد بسیار حایز اهمیت به نظر
میرسد. ماده 46قانون تجارت الکترونیکی مؤید دیدگاه ماست. این ماده میگوید: »استفاده از
شروط قراردادی خلاف مقررات این فصل و هم چنین اعمال شروط غیر منصفانه به ضرر مصرف
کننده، مؤثّر نیست«.
نتیجه گیری
از پژوهش انجام شده نکات زیر قابل برداشت است:
ارایهکنندگان خدمات اینترنتی میتوانند خود به ارایه محتوا در اینترنت بپردازند و یا تنها
ارایهکننده خدماتی برای اطلاعات دیگران باشند. در هر دو صورت، بررسی موضوع مسئولیت
آنها ارزشمند است.
پژوهشی تطبیقی پیرامون مسئولیت مدنی ارایهکنندگان.../33
مسئولیت ارایهکنندگان خدمات اینترنتی چه در مورد اعمالی که منتسب به خود آنهاست
وچه اعمال منتسب به دیگران مبتنی براحراز تقصیر آنهاست. البته، از آنجا که حرفهای که
چنین اشخاصی بدان میپردازند ویژگیهای خاصی دارد پیدایش مسئولیت حرفهای آنها خواه
به خاطر بودن تعهدهای مندرج در قراردادهای خود با مشترکین و خواه به دلیل وجود پارهای
از تکالیفی که قوانین و مقررات بر عهدهء آنها گذارده است، میتوانند منجر به پیدایش فروض
و یا امارات تقصیر علیه آنها گردند و بنابراین، برا اثباتی را از دوش زیان دیده بر دارد.
نظام کنونی مسئولیت ارایهکنندگان خدمات اینترنتی در کشورهای عضو اتّحادیه اروپا و
ایالات متّحده آمریکا، استرالیا، هند مبتنی بر عدم مسئولیت آنهاست. با این توضیح که آنها
درقبال فعالیتهای زیان بار دیگران در صورت جمع شرایط مسئولیتی نخواهند داشت. البته،
این نظام در نظام حقوقی اتّحادیه اروپا در همه موضوعها از مسئولیت مدنی گرفته تا مسئولیت
کیفری اعمال میگردد در حالی که در دیگر نظامهای حقوقی این نظام بیشتر در مورد نقض
حقوق مالکیت معنوی بکار گرفته شده است.
بررسی نقش کاربران درجریان رویدادخسارت میتواند درشناسایی عامل اصلی ایجاد زیان ویا
تقسیم ضررمفید به فایده باشد.
از آنجا که قراردادهای ارایه کنندگان خدمات اینترنتی با کاربرانشان از جمله قراردادهای
الحاقی هستند، شرطو این قرارداد باید به درستی به آگاهی کاربران رسیده باشد. با وجود این،
شروط مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه در هر حال بلا اثر است