توافقات عمودی ممنوع از منظر حقوق رقابت

مقدمه
حقوق رقابت اهداف مختلفی را دنبال می نماید که افزایش کارایی اقتصادی و هم چنین
افزایش رفاه مصرف کنندگان از جمله اهداف اقتصادی آن می باشد. این شاخه از حقوق در
مقابل توافقات، قراردادها و اعمالی که رفاه مصرف کننده و یا رفاه کل جامعه را مخدوش نموده
و به طور کلی اهداف و اصول آن را به مخاطره اندازد ایستادگی نموده و سعی در جلوگیری از
چنین توافقات و رویه هایی دارد. توافقات عمودی، یعنی کلیه توافقات و رویه های مشترکی که
بین دو یا چند شخص (اعم از حقیقی یا حقوقی) که هریک، به منظور اهداف توافق، در سطوح
مختلفی از زنجیره تولید تا توزیع محصول فعالیت می کنند، یکی از مواردی هستند که اگر
واجد شروط محدود کننده باشند زیر ذره بین حقوق رقابت قرار گرفته و موجب حساسیت آن
می گردند. این حساسیت بسته به این که آن شروط به چه میزان در تعارض با اهداف و مبانی
حقوق رقابت باشند متفاوت است. گاهی صرفاً مظنون تلقی شده و بدون هیچ گونه پیش داوری
و پیش فرضی از طریق تحلیل اقتصادی و رقابتی آثار مفید و مضر آن ها بر رقابت موازنه شده و
در صورت سنگینی آثار ضد رقابتی، ممنوع اعلام می گردند. گاهی نیز ریسک و خطرآفرینی
آن ها بالا بوده و با دید منفی به آن ها نگریسته می شود. در صورتی که فرض ممنوعیت و تحدید
مضر بودن برای شرطی وجود داشته باشد از آن به عنوان محدودیت ذاتی 1 یا ممنوع محض 2 یاد
شده و در غیر این صورت محدودیت مظنون 3 بوده و حکم آن از طریق قاعده معقولیت 4
مشخص می شود. در این نوشته تلاش می گردد شروط محدود کننده و توافقات عمودی که از
ریسک بالاتری برخوردار بوده و در بیش تر نظام های حقوقی با دید منفی به آن ها نگریسته
می شود معرفی و شناسایی گردیده و مهم ترین مصادیق آن ها ذکر می شود. بدین منظور نظر به
این که حقوق رقابت اتحادیه اروپا برای اکثر کشورهای اروپایی لازمالاجرا بوده و حتی بیش تر
کشورهای اروپایی قواعد آن را در قوانین رقابتی داخلی خود نیز مورد استفاده قرار داده اند و
هم چنین قوانین رقابتی آمریکا نیز که با پیشینه ای بیش تر از یکصد سال از سابقه ای طولانی در
خصوص حقوق رقابت برخوردار بوده و حقوق رقابت خیلی از کشورها متأثر از حقوق رقابت
این دو کشور می باشد محور بیش تر بررسی ها قرارگرفته و قوانین رقابتی برخی کشورهای دیگر
1. Intrinsically ( Hardcore) Restriction
2. Per Se Illegal
3. Suspect restriction
4. Rule of Reason
توافقات عمودی ممنوع از منظر حقوق رقابت 75
صرفاً به عنوان نمونه و جهت تبیین موضوع و به طور موردی ذکر گردیده است. در بخش دوم
مقاله نیز ابتدا موضع حقوق رقابت ایران و مقررات رقابتی مربوطه بررسی و با استفاده از نتایج
حاصل از بررسی حقوق رقابت سایر نظام های حقوقی کاستی ها و معایب مقررات ایران شناسایی
و در پایان مطالبی در قالب پیشنهاداتی کاربردی در جهت اصلاح و تکمیل حقوق رقابت ایران
ارائه می گردد. لازم به توضیح است در این خصوص تا کنون تحقیق مستقلی انجام نپذیرفته و
امید است انجام این تحقیق شروعی برای تحقیقات گسترده تر باشد.
مطالعه توافقات عمودی 1 ممنوع در حقوق رقابت اتحادیه اروپا، آمریکا و برخی کشورهای
دیگر
مفهوم توافقات عمودی ممنوع
توافق عمودی عبارت است از توافق بین فعالان اقتصادی و شرکت ها یا اشخاصی که در سطوح
مختلف و غیر همسطح فعالیت می کنند. به طور نمونه قرارداد توزیع یکی از مصادیق توافقات
عمودی می باشد. شروط مختلفی در ضمن و یا به موجب یک توافق عمودی مطرح می گردد که
برخی از آن ها ممکن است واجد آثار ضدرقابتی باشند. برخی از شروط و توافقات موجود در یک
رابطه تجاری عمودی واجد آن چنان آثار ضدرقابتی و مضری می باشند که معمولاً با سوء ظن به
آن ها نگریسته شده و حقوق رقابت حساسیت خاصی در رابطه با آن ها نشان می دهد. این گونه شروط
در هر سیستم و نظام حقوقی تحت عنوان خاصی مورد شناسایی و تقنین قرار گرفته اند. به عنوان نمونه
در حقوق آنتیتراست ایالات متحده آمریکا به عنوان محدودیت های نامشروع ذاتی 2 شناخته
می شوند که محدودیت در ذات آن ها بوده و آثار ضدرقابتی آن ها اثبات شده است. در حقوق
مورد شناسایی واقع می گردند. 4 البته « محدودیت های محض 3 » رقابت اتحادیه اروپا نیز تحت عنوان
لازم به ذکر است نحوه برخورد حقوق رقابت کشورهای مختلف نسبت به این گونه شروط نیز
یکسان نبوده و در برخی کشورها مطلقاً و ذاتاً ممنوع می باشند که امکان معافیت نیز نداشته و
هیچ گونه اثر مثبتی برای آن ها تصور نمی گردد در برخی دیگر یک درجه ملایمتر به آن ها نگریسته
1. Vertical Agreements
2. Per se illegal Restrictions
3. Hardcore Restrictions
4. جعفرزاده، میرقاسم و رهبری، ابراهیم، تحلیل رقابتی تحدیدات ممنوع در قراردادهای لیسانس فناوری، مجله پژوهشهای
. حقوقی دانشگاه علامه طباطبایی، 1391 ، ش. 36 ص 3
76
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393
می شود و صرفاً پیش فرض ممنوعیت برای آن ها وجود دارد ولی این پیش فرض مطلق نبوده و
خلاف آن قابل اثبات است. حقوق رقابت اتحادیه اروپا آثار ضدرقابتی و منفی را برای برخی
توافقات و شروط مندرج در بند اول ماده 101 معاهده تأسیس اتحادیه اروپا 1 مفروض می داند ولی
این فرض در صورتی که شرایط بند سوم آن ماده موجود باشد، قابل نقض و عدول بوده و مطلق
نیست. صرف نظر از نام و عنوانی که برای چنین شروطی استفاده می شود، آن چه مهم است ماهیت
آن ها و میزان خطری می باشد که این شروط می توانند در مقابل اهداف و اصول حقوق رقابت داشته
باشند. چنین شروطی معمولاً درجه بالایی از ریسک و خطر بالقوه برای بازار رقابتی و رفاه
مصرف کننده داشته و محدودیت های مضر در ماهیت آن ها وجود دارد. لذا، بیش تر نظام های
حقوقی با دید منفی به آن ها نگریسته و هریک به نوعی سعی در کنترل آن ها داشته اند.
اتحادیه اروپا بر مبنای بند اول ماده 101 معاهده تأسیس اتحادیه اروپا، به طور کلی هر توافق و یا
قراردادی را که هدف یا اثر آن از بین بردن، محدود نمودن و یا مخدوش نمودن رقابت در بازار
مشترک اروپا باشد ممنوع اعلام نموده و به طور ویژه نیز برخی شروطی که واجد شرایط مذکور در
آن بند هستند را معرفی نموده است. هم چنین این اتحادیه در جهت تکمیل قوانین و سیاست رقابتی
2 به بیان برخی (BERS) خود به وسیله کمیسیون اروپا و با تصویب مجموعه مقررات معافیت
مصادیق شرط های محدود کننده ذاتی یا ممنوع محض پرداخته است. در حقوق رقابت آمریکا نیز
وضعیت مشابهی وجود دارد و از زمان تصویب قانون آنتی تراست شرمن در سال 1890 ، حقوق این
کشور موضع خود را در قبال هر نوع قراردادی که رقابت را محدود نماید معین کرده و چنین
توافقاتی را اعم از این که در سطوح متفاوت و به صورت عمودی باشند یا در یک سطح افقی بین
فعالان اقتصادی، ممنوع اعلام نموده است. 3 البته این رویه بدین گونه نمانده و طی زمان بیش از یک
قرن تحولاتی بسیار زیادی را شاهد بوده است.در واقع با گذشت زمان و پررنگ تر شدن نقش
تحلیل های اقتصادی و رقابتی و اساساً تأثیر عقلانیت و تعقل، هر روز از دامنه شمول این منع و دید
منفی به توافقات محدود کننده کاسته شده و محدوده آن مضیق تر گردیده است.
در کانادا تا قبل (Holsten, حقوق کانادا نیز به حقوق آمریکا بسیار نزدیک می باشد. ( 2011
از سال 2009 در یک قرارداد و رابطه عمودی مواردی از جمله تبعیض قیمتی، تثبیت یا تلاش
1. The Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), 1993.
2. Block Exemption Regulations
3. ماده یک قانون آنتی تراست شرمن مصوب 1890 ایالات متحده آمریکا.
توافقات عمودی ممنوع از منظر حقوق رقابت 77
برای تثبیت قیمت های بازفروش و قیمت گذاری نابود کننده ممنوع بود. ولی اصلاحات سال
2009 حقوق رقابت کانادا وصف کیفری را از موارد فوق الذکر برداشته و آن ها زمانی که به
وسیله یک شرکت با موقعیت بازاری مسلط به کار گرفته شوند مشمول قابلیت بررسی و بازبینی
دانسته شده واگر به وسیله شرکت هایی که قدرت بازاری چندانی ندارند استفاده شوند مشکلی
نیست. 1در حقوق رقابت استرالیا به نظر می رسد رویه سخت گیرتر بوده و به طور نمونه براساس
ماده 48 قانون رقابت و مصرف استرالیا 2 شرط تعیین قیمت بازفروش محدودیت ذاتی تلقی و
ممنوع محض دانسته شده است. البته، تأمین کنندگان این امکان را دارند که از کمیسیون های
مربوطه مجوز استفاده از چنین شروطی را بگیرند و در صورتی به آن ها مجوز داده می شود که
بتوانند آن مراجع صالح را قانع نمایند که منافع آن توافق برای عموم جامعه بیش تر از مضراتی
(Penjilley, 2004, p: می باشد که ممکن است وجود داشته باشد. ( 22
مصادیق توافقات عمودی ممنوع
در این قسمت به ذکر مصادیق توافقات عمودی ممنوع پرداخته می شود و از آن جا که دو
دسته از شروط که ذیلاً به تفصیل در خصوص آن ها توضیح داده خواهد شد در قوانین و
مقررات بیش تر کشورها از جمله حقوق رقابت اتحادیه اروپا و ایالات متحده آمریکا به عنوان
توافقات عمودی ممنوع و یا مفروضاً ممنوع شناخته شده و اغلب با نگاه حساس و مشکوک
حقوق رقابت مواجه می گردند، این دو گونه شرط به طور مستقل و طی دو بند معرفی و بررسی
می گردند و در بند سوم سایر شروطی که در برخی قوانین رقابتی ممنوع و در برخی دیگر با
نگاهی ملایم تر به آن ها نگریسته می شود ذکر خواهند شد.
-1-2-1 شرط تعیین حداقل قیمت باز فروش 3
شرط تعیین حداقل قیمت بازفروش به عنوان مهم ترین مصداق از توافقات عمودی ممنوع
شناخته می شود. قبل از آن که این شرط از نظر حقوقی مورد بررسی قرار گیرد جای سؤال دارد
که چرا چنین دید منفی ای به این شرط وجود دارد و اساساً حساسیت حقوق رقابت به آن ناشی
1. Competition Act R.S.C. 1985c. C _34, Canada
2. Australian Competition and Consumer Act 2010
3. Minimum Resale Price Maintenance (MRPM)
78
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393
از چیست. برای پاسخ به این سؤال لازم است آثار ضدرقابتی آن مورد بررسی قرار گیرد. ذیلاً
به برخی از آن آثار اشاره می شود:
الف) اولین منشأ دید منفی به این شرط در ارتباط با خطر آن به عنوان یک رویه تسهیل
کننده برای ایجاد و حفظ تبانی بالادستی است. به عبارت دیگر وقتی شرکت های بالا دستی
(یعنی تولیدکنندگان یا تأمین کنندگان محصولات) بخواهند با یکدیگر تبانی نمایند و به طور
هم زمان و هماهنگ به مذاکراتی جهت انعقاد قرارداد توزیع محصولات با عمده فروشان،
خرده فروشان و توزیع کنندگان بپردازند، استفاده هماهنگ آن ها از این شرط، تبانی آن ها را در
جهت کنترل قیمت های بازار تسهیل می نماید. در واقع از این طریق به ضرر مصرف کننده رقابت
(Jullien, 2007, p: قیمتی بین برندهای مختلف یک محصول را مخدوش می نمایند. ( 983
ب) خطر فوق الذکر در سطح شرکت های پایین دستی نیز موجود است. یعنی این شرط ممکن
است به عنوان وسیله ای جهت تسهیل تبانی بین شرکت های پایین دستی اعم از توزیع کنندگان،
عمده فروشان یا خرده فروشانی که با یک تولیدکننده کار می کنند گردد. در واقع گاهی این شرط
صرفاً یک توافق عمودی مجازی است که تحت لوای آن یک توافق افقی مخرّب و ضدرقابتی
ایجاد می گردد. 1 البته بر اساس یک تحقیق در مجله حقوق و اقتصاد در سال 1991 برآورد
گردیده است که تنها 13 % از پرونده های راجع به شروط تعیین حداقل قیمت فروش در یک دوره
هفت ساله دربرگیرنده این ادعا بودند که یک توافق افقی برای تثبیت قیمت بوجود آمده است.
(Ippolito, 1991, p: 281)
ج) یکی دیگر از مهم ترین آثار سوء شرط تعیین حداقل قیمت بازفروش، از بین رفتن رقابت
قیمتی بین فروشندگان و توزیع کنندگان یک برند خاص می باشد. هر چند این وضعیت بتواند
رقابت غیرقیمتی و کیفیت خدمات را افزایش دهد ولی از لحاظ قیمت با تعیین کف قیمتی برای
همه فروشندگان عملاً مصرف کننده نهایی مجالی برای انتخاب محصول در یک بازار رقابت
قیمتی را نخواهد داشت زیرا اکثر فروشندگان قیمت مشابهی را ارائه می دهند که همان کف
قیمت تعیینی از سوی تأمین کننده است. در واقع، رقابت درون برندی 2 مخدوش می گردد که
(Hildebrand, 2009, p: به ضرر مصرف کننده است. ( 262
1. به طور نمونه پرونده زیر و رای دادگاه تجدیدنظر انگلستان و ولز ملاحظه شود:
" Argos Ltd & Anor v Office of Fair Trading, Court of Appeal - Civil Division, October
19, 2006, [2006] EWCA Civ 1318"
2. Intra-Brand Competition
توافقات عمودی ممنوع از منظر حقوق رقابت 79
د) کاهش قدرت خلاقیت و کارایی در بخش خرده فروشی از دیگر آثار سوء و ضدرقابتی
شرط تعیین حداقل قیمت فروش می باشد .این شرط می تواند سم مهلکی برای خلاقیت و
کارایی این بخش بوده و رفاه مصرف کننده را کاهش داده و باعث افزایش قیمت ها نیز می شود.
(Grimes, 2009, p: 9)
البته امروزه در تحلیل های رقابتی انجام شده سعی می گردد هم به آثار منفی و ضدرقابتی
این شروط نگریسته شود و هم به آثار مثبت و نافع آن ها برای رقابت. یکی از آثار مثبت مذکور
حل مشکل سواری مجانی 1 می باشد. هنگامی که چندین شرکت برای فروش یک کالا یا
خدمتی رقابت می کنند، یک توزیع کننده ممکن است از تلاش های اقتصادی و خدمات مجانی
ارائه شده توسط توزیع کننده دیگر به طور رایگان منتفع گردد. به این مشکل در علم اقتصاد
در فروش یک محصول با تکنولوژی پیچیده (Ullrich, مسأله سواری مجانی می گویند. ( 2006
یا محصولی که تازه به بازار وارد گردیده، خریدار یا مصرف کننده ممکن است با مراجعه به
یک فروشنده خدمات پیش از فروش مثل توضیحات راجع به نحوه کارکرد، نگهداری و تعمیر
و هم چنین آزمایش و کار با محصول و سایر خدمات پیش از فروش دریافت نموده ولی
محصول را نخرد و همان کالا را از توزیع کننده دیگر آن کالا که هیچ یک از این خدمات
جنبی قبل و بعد از فروش را ارائه نمی دهد ولی همان محصول را با قیمتی ارزان تر می فروشد،
چنین رویه ای در بلندمدت به ضرر (Whish & Bailey, 2012, p: خریداری نماید. 627
مصرف کننده، تولیدکننده و کل جامعه است، چرا که دیگر توزیع کنندگان رغبتی به ارائه
خدمات جنبی بیش تر و مطلوب تر نخواهند داشت. لذا، تولیدکننده با درج شرط فوق الذکر در
(Maher, 2004, p: قراردادهای توزیع خود با توزیع کنندگان این مشکل را حل می کند. ( 152
در کشور آمریکا و حقوق آنتی تراست آمریکا، نحوه نگرش و سیر تحول رویه قضائی در
خصوص شروط راجع به تعیین و تثبیت قیمت در توافقات عمودی بسیار جالب و قابل توجه
است. قوانین آنتی تراست فدرال ایالات متحده آمریکا بهویژه بخش اول قانون آنتی تراست
شرمن مصوب 1890 هرگونه توافق و یا تبانی نامعقول که موجب محدود شدن تجارت گردد را
ممنوع اعلام می نماید. محاکم در شرایط خاصی برخی محدودیت های بازرگانی را این گونه
تلقی نموده اند که ذاتاً غیرقانونی و ممنوع هستند چرا که به طور آشکارا ضدرقابتی بوده و همیشه
در جهت محدود نمودن تجارت هستند. شرط حداقل قیمت بازفروش در پرونده های بسیاری
1. Free Riding problem
80
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393
که در دادگاه عالی ایالات متحده رسیدگی گردیده اند، تغییرات زیادی به خود دیده است.
اولین پرونده مهم راجع به آن موسوم به پرونده دکتر مایلز 1 می باشد که در سال 1911 بررسی
گردید. در آن پرونده یک تولیدکننده دارو (شرکت دارویی دکتر مایلز) شرکت جان دی
پارک و پسران را متهم نمود که با سایر عمده فروشان و خرده فروشان با هدف نقض قراردادی
که حداقل قیمت بازفروش را تثبیت می نمود تبانی نموده است. تعیین قیمت بازفروش قابل قیاس
با کارتل می باشد. از نظر دادگاه اگر فروشندگان نمی توانند بر مبنای (با این توجیه که) منافعی
که ممکن است به دست آورند تشکیل کارتل و تبانی را توجیه نمایند، تولیدکننده نیز
نمی بایست بتواند به دلیل مشابه قیمت را تثبیت نماید. نتیجتاً این گونه عنوان گردید که شرط
تثبیت حداقل قیمت ذاتاً غیرقانونی و غیرمشروع است چرا که آثار آن قابل قیاس و مشابه با آثار
ایجاد یک کارتل (توافق افقی) بوده و نمی تواند هیچ گونه نفعی برای جامعه به ارمغان آورد.
به عبارت دیگر در پرونده دکتر مایلز این شرط که ماهیتاً یک توافق عمودی است در کنار و
همردیف با توافقات افقی قرار گرفته و حکم آن همانند حکم آن ها غیرمشروع ذاتی اعلام
گردید.
در مورد شرط تعیین قیمت بازفروش این نکته شایان ذکر است که تا سال 1997 تفکیکی
بین حداقل و حداکثر قیمت فروش مجدد و تعیین کف یا سقف قیمت برای توزیع کننده نبوده و
حکم هر دو مطابق با رأی صادره در پرونده دکتر مایلز ممنوعیت و آن هم به واسطه نقض بخش
اول قانون آنتی تراست شرمن بود. حتی در سال 1968 در پرونده ای دیگر 2دیوان عالی آمریکا
قاعده ممنوعیت ذاتی تعیین حداقل قیمت فروش را صریحاً به تعیین حداکثر قیمت فروش نیز
تسری داده و اظهار نمود که چنین قراردادهایی همیشه آزادی فروشندگان در تعیین قیمت را
محدود می نمایند و مانع آن ها در ارائه خدمات اساسی می شود زیرا تا حد سقف قیمت می تواند
خدمات را افزایش دهند و در واقع در چنین فرضی حداکثر قیمت به حداقل قیمت تبدیل
می شود. در سال 1997 دیوان عالی به وسیله پرونده ای دیگر 3 آن تصمیم را کنار گذاشته و بین
حداقل و حداکثر قیمت فروش تفکیک قائل شده و ممنوعیت ذاتی را صرفاً مخصوص شرط
تعیین حداقل قیمت فروش نمود. نهایتاً در سال 2007 در مهم ترین پرونده مطرح، دیوان عالی به
سیطره بیش از یک قرن قاعده ممنوعیت مطلق شرط تعیین حداقل قیمت فروش مجدد فیصله
1. Dr. Miles Medical G. v. John D. Park and Sons Co., 221 U.S. 373 (1911)
2. Albrecht v. Herald Co., 390 U.S. 145(1968)
3. State Oil Co. v. Khan, 522 U.S. 3 (1997)
توافقات عمودی ممنوع از منظر حقوق رقابت 81
1مقرر نمود که حتی شرط تعیین Leegin داده و به موجب یک تصمیم انقلابی در پرونده
(Per Se Illegal) حداقل قیمت فروش نیز یک محدودیت ذاتی و مطلقاً ممنوع و غیرمشروع
نبوده و مشمول قاعده معقولیت می باشد. مطابق با تصمیم دیوان حتی اگر شرط تعیین حداقل
قیمت سبب حذف رقابت درونبرندی (رقابت بین فروشندگان یک محصول با یک برند مشابه)
گردد، هدف قانون شرمن حمایت از رقابت بینبرندی بوده و یا به عبارت دیگر رقابت بین
فروشندگان یک کالا با برندهای متفاوت و نتیجتاً قرارداد مذکور می تواند واجد منافع و
سودهایی باشد.
در اتحادیه اروپا، شرط تثبیت قیمت بازفروش مدت ها به عنوان یک محدودیت محض رقابتی که
تحت شمول ممنوعیت مندرج در بند ا  ول ماده 101 معاهده تأسیس اتحادیه اروپا قرار می گرفت
تلقی می گردید که تقریباً مجالی برای حائز شرایط مستثنی شدن مقرر در بند س  وم آن ماده نمی یافت.
به طور کلی در حقوق رقابت اروپا فرض بر این است که تثبیت قیمت بازفروش یک شرط
(Van Bael & . ضدرقابتی است و هم چنین مفروض است که هدف آن محدود کردن رقابت است
در سال 2010 کمیسیون اروپا مقرره معافیت جدیدی 2 را به تصویب رساند Bellis, 2005, p: 226)
که اصول راهنمای 3 مفصلی نیز به همراه داشت که توضیحات مهمی در جهت شفاف سازی موضع
حقوق رقابت اتحادیه اروپا در مقابل شرط تعیین قیمت فروش مجدد ارائه نمود و می توان گفت تا
حدودی وضعیت را به موضع حقوق رقابت آمریکا نزدیک کرد. 4 بسیاری از مفسران اروپایی
در مسیر Leegin معتقدند که مدل آمریکایی که با پذیرش حاکمیت قاعده معقولیت در پرونده
آنالیز مبتنی بر اثرات توافق قرار گرفت اثبات نمود که زمان ایجاد تغییراتی در رویه اروپا نیز به سمت
مشابه با زمان ما قبل پرونده (Peeperkorn, انعطاف و اثرگرایی بیش تر فرا رسیده است. ( 2008
در سال 2007 در ایالات متحده آمریکا، در اروپا نیز شرط تثبیت حداقل قیمت بازفروش بر Leegin
اساس مقررات سابق راجع به توافقات عمودی (قبل از مقرره معافیت سال 2010 ) تقریباً ذاتاً
غیرقانونی و ممنوع مطلق تلقی می گردید. به عبارت دیگر این شرط به طور اتوماتیک و مطلق
غیرقانونی و ممنوع بود و هیچ گونه توجیهی قابل قبول نبوده و فرضی غیرقابل عدول به حساب
1. Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSK, Inc. 551 U.S. 877 (2007)
2. New Vertical Block Exemption Regulation
3. Guidelines on Vertical Restraints, (OJ C 130/1. 19.5.2010)
4. Regulation (EU) No 330 / 2010 of 20 April 2010 on the Application of Article 101 (3)
of the Treaty on the Foundation of the European Union to Categories of Vertical
Agreements and Concerted Practices, (OJ L 102/1. 28.4.2010)
82
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393
می آمد. ولی با تصویب مقرره جدید معافیت گرچه این شرط هم چنان یک محدودیت جدی و
محض باقی ماند ولی تا حدودی به رویه آمریکا نزدیک گردیده و دیگر غیرقانونی مطلق و محض
نبوده، بلکه صرفاً ممنوع فرض گردید. یعنی حکم آن مفروضاً ممنوع 1 است. این حکم در بند ا  ول
ماده چهارم مقرره جدید معافیت راجع به توافقات عمودی مصوب 2010 ذکر گردیده است.
هم چنین اصول راهنمای جدید همراه مقرره مذکور نیز در پاراگراف 224 توضیحات تفصیلی
جامعی در خصوص طرقی که به واسطه آن ها چنین شرطی می تواند رقابت را تحدید نماید، مانند
تسهیل تبانی، حذف رقابت قیمتی میان برندی 2 و غیره را بیان می نماید 3. بر اساس مقررات جدید
موقعیت هایی ممکن است پیش آید که ممکن باشد توافق مفروضاً ممنوع مذکور، منجر به بهره وری
و کارایی و هم چنین منافعی برای رفاه مصرف کنندگان گردد که در این صورت فرض ممنوعیت از
بین رفته و امکان تجزیه و تحلیل آثار و احراز شرایط بند س  وم ماده 101 معاهده وجود دارد. بر مبنای
این مقررات، طرفین می توانند در یک قضیه و پرونده موردی ادله ای ارائه نمایند که اثبات کند
قرارداد منظور واجد شرایط معافیت بند 3 ماده 101 است. 4 نتیجتاً، فرض ممنوعیت یک فرض قابل
عدول می باشد و نه مطلق و صرفاً یک درجه سخت تر از آمریکا و تحت عنوان شرط مفروضاً ممنوع
به آن نگریسته می شود. چرا که بر اساس مقررات جدید در برخی شرایط این فرض ممکن است
برداشته شود و بدون پیش فرض آن شرط مورد ارزیابی قرار گیرد. 5 در کشور کره نیز در حالی که
اغلب، کمیسیون تجارت منصفانه کره 6 بر مبنای قانون راجع به مقررات انحصار و تجارت منصفانه 7
1. Presumptively Illegal
2. Eliminating Intra _Brand Price Competition
3. جهت اطلاعات کامل رجوع شود به پاراگراف 224 اصول راهنمای جدید مقرره معافیت مصوب 2010
4. مراجعه شود به پرونده:
“ GlaxoSmithKline Services Unlimited v Commission of the European Communities (C-
501/06 P) , Judgment of the Court (Third Chamber) of 6 October 2009”
5 . به طور کلی پاراگراف های 63 و 64 اصول راهنمای جدید، برخی آثار مثبت و کارایی های محتملی که محدودیت های
محض ممکن است به همراه داشته باشند را ذکر می کند و پاراگراف های 106 تا 109 نیز به طور کلی آثار مثبت بالقوه و
احتمالی مربوط به تحدیدات عمومی را توصیف می نماید. بند دهم از ماده دوم بخش ششم آن اصول نیز به طور خاص و
RPM ویژه محدودیت های راجع به قیمت بازفروش را بحث می نماید. در پاراگراف 225 کمیسیون اذعان می نماید که
ممکن است منجر به آثار مفید و نافع گردد، به طور نمونه، در صورت معرفی یک برند جدید، ورود به یک بازار جدید و یا
اجتناب از مساله سواری مجانی بین توزیع کنندگان. این محاسن و آثار مثبت ممکن است بر آثار منفی چنین شروطی
سنگینی نموده که البته بار اثبات این امر و نقض فرض ممنوعیت بر دوش طرفین مدعی می باشد.
6. Korea Fair Trade Commission
7.The Monopoly Regulation and Fair Trade Law, South Korea, 1980
توافقات عمودی ممنوع از منظر حقوق رقابت 83
چنین شرطی را ممنوع محض تلقی می نمود، یک رأی بی سابقه صادره از دیوان عالی کره در نوامبر
2010 وضعیت را تغییر داده و دیوان در تصمیم خود مقرّر نمود که موارد خاصی که توجیهات قابل
قبولی در یک پرونده خاص و با عنایت به تمامی اوضاع و احوال و شرایط آن مورد ارائه گردد،
شرط تعیین حداقل قیمت فروش می تواند مجاز دانسته شود، مثلاً زمانی که رقابت بین برندی را ارتقاء
بخشد و در نتیجه آن موجب افزایش رفاه مصرف کننده شود.
قانون ضد انحصار ژاپن 1 نیز شروط تعیین و تثبیت قیمت بازفروش را غیرقانونی دانسته است.
بخش پنجم این قانون تحت عنوان رویه های تجاری غیرمنصفانه در ماده 19 خود هرگونه رویه
تجاری غیرمنصفانه ای را ممنوع اعلام کرده و در بند نهم ماده دو به تعریف اصطلاح رویه
تجاری غیرمنصفانه می پردازد که قسمت چهارم به صراحت شرط تحمیل قیمت بازفروش را از
رویه های غیرمنصفانه به حساب می آورد.
2 به صراحت تعیین و (AML) در حقوق رقابت کشور چین نیز مادة 14 قانون ضد انحصار
تثبیت قیمت بازفروش و نیز حداقل قیمت فروش را ممنوع اعلام نموده است. هم چنین ماده 8
مقررات راجع به ضد انحصار چین 3 نیز محدودیت های قیمتی را ممنوع می داند.
2-2-1 شروط راجع به تقسیم بازار و تخصیص مشتریان 4
یکی دیگر از مواردی که سوء ظن حقوق رقابت را بر انگیخته و متهم به نقض اصول و اهداف
آن می باشد، عبارت است از تقسیم بندی و بخش بخش نمودن بازار. در واقع طرفین یک قرارداد
ممکن است در توافقات با یکدیگر اقدام به تقسیم بندی بازار نموده و به واسطه آن محدودیت هایی
در فروش کالاها یا محصولات در یک بازار معین به وجود آورند. این تقسیم بندی ممکن است
جغرافیایی بوده و برای توزیع کننده قلمرو جغرافیایی فروش تعیین نمایند و محدودیت هایی در
خصوص محدوده فروش محصولات موضوع قرارداد در بازار آن محصول ایجاد نمایند و یا این که
تقسیم بندی مشتریان باشد. هم چنین ممکن است فروش او محدود به مشتریان یا گروه مشتریان
مشخصی گردد. به محدودیت های فوق الذکر محدودیت های قلمروی اطلاق می گردد. از نظر
1. Law on Prohibition of Private Monopolization and Maintenance of Fair Trade, japan
(Act No.54 of April 14, 1947, as last amended by Act No.51 of June 10, 2009)
2. Anti-Monopoly Law , China, 2007
3. Antimonopoly Regulations (NDRC Decree no.1) ,China
4. Territorial Restrictions
84
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393
رقابتی مسلماً چنین شروطی باعث محدودیت یک فروشنده در فروش محصولات به مشتریان مورد
نظر خود و یا فعالیت و فروش در منطقه خاص مورد نظر وی می گردد. به عبارتی منافع توزیع کننده
به خطر می افتد. البته علت اصلی حساسیت حقوق رقابت، انحصاری شدن بازار و از بین رفتن رقابت
درون برندی یک محصول در یک بازار است. زیرا یک توزیع کننده از این طریق رقابت درون برندی
را از بین می برد. هم چنین محدودیت های ایجاد شده ممکن است رفاه مصرف کننده را نیز مخدوش
نموده و در تهیه یک کالا یا خدمت، صعوبتهایی برای وی ایجاد نماید. علیایحال می توان گفت:
مهم ترین اثر ضدرقابتی چنین شروطی، کاهش رقابت درون برندی و افزایش انحصار است. ممکن
است این سؤال مطرح شود که به چه دلیل یک تولیدکننده می تواند انگیزه بهکارگیری چنین
سیاستی را داشته باشد. در پاسخ می بایست به سیاست تجاری و رقابتی تولیدکننده اشاره نمود. به طور
نمونه برخی محصولات با توجه به ماهیت خاصشان نیاز به سرمایه گذاری از سوی توزیع کننده
دارند. یک تولیدکننده به منظور افزایش انگیزه فروشندگان و توزیع کنندگان آن محصول ممکن
است اقدام به تقسیم بندی بازار و اختصاص هر قسمت و بخش جغرافیایی و یا حتی اختصاص
گروهی از مصرف کنندگان نماید تا با تضمین سودآور بودن آن فعالیت برای یک فروشنده یا
توزیعکننده، بنگاههای اقتصادی را ترغیب به ورود و سرمایه گذاری در جهت فروش و توزیع
محصول وی نماید. هم چنین میتوان ادعا نمود که از نظر یک تولیدکننده کیفیت خدمات فروش و
نحوه توزیع اثر مستقیم در میزان فروش و سود آن تولیدکننده دارد. منطق حکم می کند که یک
فروشنده در یک منطقه اختصاص داده شده به وی و یا به گروه مشتریان تخصیص داده شده برای او
تمام تلاش خود را به کار گیرد و متمرکز بر همان قسمت تعیین شده گردد. در واقع تولید کنده این
بیم را دارد که حوزه وسیع فعالیت مانع ارائه خدمات با کیفیت به مشتریان گردیده و نتیجتاً امکان
رقابت با سایر تولیدکنندگان و برندهای دیگر از بین برود. در هر صورت یک تولیدکننده با هر
انگیزه ای که اقدام به به کارگیری چنین ترتیباتی نماید خواسته یا ناخواسته رقابت درون برندی بین
توزیع کنندگان محصول خود را از بین برده و سبب ایجاد انحصار می گردد و حقوق رقابت به چنین
آثاری حساس است.
بر خلاف شرط تثبیت قیمت فروش که نه تنها در اروپا بلکه در حقوق رقابت بیش تر کشورهای
دنیا به طور خاص مقرراتی را به خود اختصاص داده و از مهم ترین توافقات عمودی ضدرقابتی
شناخته شده و رویه کشورها در خصوص آن تا حدودی نزدیک می باشد، شروط راجع به
توافقات عمودی ممنوع از منظر حقوق رقابت 85
محدودیت های قلمروی بیش تر از هر کشور دیگری در حقوق رقابت اتحادیه اروپا به تبع آن حقوق
داخلی کشورهای عضو اتحادیه اروپا توجه ها را به خود جلب و قوانین و مقررات مفصلی را به خود
اختصاص داده است. ماده چهارم مقرره معافیت مصوب 2010 کمیسیون اروپا تحت عنوان
1 مواردی را احصاء می نماید که از قلمرو مقرره خارج و نمی توانند به استناد « محدودیت های محض »
مفاد و مقررات آن مقرره معافیت، از ممنوعیت مستثنی گردند و در واقع از مفاد آن مقرره منتفع
نمی گردند. بند د  وم آن ماده راجع به قراردادهایی می باشد که هدف آن ها به طور مستقیم یا
غیرمستقیم محدودیت فروشنده یا توزیع کننده در فروش محصولات در خارج از قلمرو جغرافیایی
قرارداد یا به مشتریانی غیر از گروه هایی که در قرارداد معین شده اند می باشد. این شرط در واقع بازار
را یا از نظر قلمرو جغرافیایی فعالیت و یا گروه مشتریان تقسیم بندی می کند. این امر ممکن است
مستقیماً ناشی از یک قراردادی مثل تعهد به عدم فروش به گروه مشتریان خاص 2 یا تعهد به عدم
فروش به مشتریان در مناطق جغرافیایی معین 3 و یا تعهد به احاله سفارش ها از چنین مشتریانی به
توزیع کنندگان دیگر باشد. 4
البته چنین توافقاتی، ممنوع مطلق و بدون استثناء نبوده و در ادامه همان بند استثنائاتی که در
آن موارد توافق با موضوع تقسیم بازار و مشتریان ممنوع و باطل نمی باشد ذکر گردیده است.
به طور نمونه محدود نمودن فعالیت و فروش فعالانه طرف قرارداد در محدوده جغرافیایی
انحصاری یا به گروه مشتریان انحصاری که برای خود تأمین کننده حفظ گردیده و در انحصار
خود تأمین کننده است و یا این که توسط تأمین کننده، به موجب قراردادی دیگر به طور
انحصاری به یک فروشنده دیگر واگذار گردیده باشد ممنوع نیست. البته در مقرره مذکور بین
فروش فعالانه 5 و فروش غیرفعالانه 6 یا موردی تفکیک به عمل آمده و این دو مفهوم به وضوح
تعریف گردیده اند و محدودیت فروش غیرفعال و موردی تحت هر شرایطی ممنوع و از
محدودیت های محض تلقی گردیده است. از آن جایی که اینترنت و فروش آنلاین اهمیت
ویژه ای یافته است، اصول راهنمای جدید مقررات مفصلی در خصوص آن دارد و موارد زیر را
1. “ Restrictions that remove the benefit of the block exemption — hardcore restrictions”
2. Obligation not to Sell to Certain Customers
3. Obligation not to Sell to Customers in Certain Territories
4. Guidelines on Vertical Restraints, (OJ C 130/1. 19.5.2010), Paragraph 50
5. Active Sales
6. Passive Sales
86
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393
به عنوان مصادیقی از تحدیدات محض فروش غیرفعالانه به حساب آورده و توافقات راجع به
آن ها را ممنوع و باطل می داند. 1
1. قراردادی که در آن یک توزیع کننده انحصاری ممکن است از فروش اینترنتی و از طریق
مشاهده سایت به مشتریانی که در قلمرو انحصاری توزیع کننده دیگر هستند منع شده، و یا اینکه
متعهد گردد به طور خودکار مشتریان را به تولید کننده یا توزیع کننده فعال در قلمرو انحصاری
دیگر احاله دهد.
2. قراردادی که بر مبنای آن یک توزیع کننده بتواند معاملات با مشتریانی را که از طریق
اینترنت خرید می کنند و اطلاعات کارت اعتباری آن ها آدرسی را فاش کند که خارج از قلمرو
انحصاری آن توزیع کننده است، فسخ نماید.
3. قراردادی که بر مبنای آن یک توزیعکننده ملزم گردد فروش اینترنتی خود را محدود به
بخش معین و محدودی کند.
4. قراردادی که بر مبنای آن توزیع کننده متعهد و ملزم گردد که برای محصولاتی که قصد
فروش آن ها از طریق توزیع به صورت آنلاین می باشد بهای بالاتری را نسبت به محصولاتی که
قصد فروش آن ها از طریق آفلاین است پرداخت نماید.
در حقوق ایالات متحده آمریکا نیز بر اساس قوانین آنتی تراست شرمن و کلیتون به ویژه ماده اول
قانون آنتی تراست شرمن مصوب 1890 که حکم کلی موضوع در آن آمده است، هرگونه شرطی
که تجارت را محدود نماید ممنوع و مشمول مجازات نقدی است. این منع عمومیت داشته و هم
شامل شروط قیمتی و هم شروط غیرقیمتی مثل شرط تقسیم بازار و تخصیص مشتریان می گردد.
رویه قضایی ایالات متحده نیز چنین شروطی را ذاتاً غیرقانونی و ممنوع می دانسته و نهایتاً از سال
دیوان ، Continental T.V. , Inc. V GTE Sylvania Inc 1977 به بعد و در پرونده موسوم به 2
عالی آن کشور بین محدودیت های قیمتی و محدودیت های غیرقیمتی تفکیک قائل شده و
محدودیت های غیرقیمتی، دیگر ممنوع محض نبوده بلکه مشمول قاعده معقولیت و آنالیز موردی
(B) آثار مثبت و آثار ضدرقابتی هر شرط، در شرایط و اوضاع و احوال خاص گردیده اند. 3 بند 2
1. Art. 4 (b) of the New Block Exemption Regulation and Points 51 and 52 of the new
Guidelines
2. Continental TV Inc. v. GTE Sylvania Inc, 433 US. 36 (1975)
3. جهت کسب اطلاعات تکمیلی و سیر تحول رویه قضایی ایالات متحده آمریکا در این خصوص مراجعه گردد به:
"Jacobson, J.M., Antitrust Law Developments(Sixth), Vo.1, American Bar Association,
Section of Antitrust Law, 2007, P.157"
توافقات عمودی ممنوع از منظر حقوق رقابت 87
ماده چهار قانون رقابت مصوب 2010 پاکستان نیز تقسیم بازار چه از نظر قلمرو جغرافیایی چه از نظر
میزان فروش و یا هر محدودیت قلمروی دیگری را ممنوع دانسته و ضدرقابتی بودن چنین توافقاتی
را به واسطه آثار مخرب رقابتی و کاهش رقابت درون بازار مفروض دانسته است. 1 به موجب بند اول
ماده 11 قانون حمایت از رقابت مصوب 2006 فدرال روسیه نیز توافقاتی که منجر و یا محتمل به
منجر شدن به تقسیم بازار کالا و مشتریان گردد ممنوع هستند. در حقوق رقابت کره جنوبی نیز بند
اول ماده 19 قانون راجع به مقررات انحصار و تجارت عادلانه مصوب 1980 کلیه شرکت ها و
مؤسسات را از هرگونه توافقی که منجر به محدود نمودن قلمرو تجارت یا مشتریان گردد و به طور
غیرمنصفانه ای رقابت را از بین ببرد منع نموده است مگر این که کمیسیون تجارت منصفانه کره جواز
آن را صادر نماید. به طور نمونه در صورتی که توافق به منظور تحقیق و توسعه تکنولوژی باشد آن
کمیسیون می تواند منع مذکور را برداشته و به طرفین اجازه معامله دهد.
3-2-1 سایر شروط
صرف نظر از شروط مذکور در دو بند قبلی که در بیش تر نظام های حقوقی از منظر حقوق رقابت
با دید منفی به آن ها نگریسته شده و حتی پیش فرض ممنوعیت و یا ممنوعیت مطلق برای آن ها وجود
دارد، برخی شروط دیگر وجود دارند که از موضع یکسانی با آن ها برخورد نشده و رویه های رقابتی
کشورها در خصوص آن ها مختلف است و صرفاً در برخی از کشورها تحت عنوان توافق عمودی
ممنوع شناخته شده و سیاست رقابتی شدیدتری نسبت به آن ها وجود دارد. این شروط در عین حال
در حقوق رقابت برخی کشورهای دیگر مشکوک و یا حتی مجاز تلقی گردیده و اصولاً بر مبنای
قاعده معقولیت و ارزیابی آثار آن ها مورد حکم واقع می گردند. به طور نمونه در اتحادیه اروپا و به
تبع آن در حقوق رقابت کشورهای اروپایی، به استناد مادة 4 مقرره معافیت جدید مصوب 2010 و
اصول راهنمایی مفصل راجع به آن موارد زیر از جمله محدودیت های محض و در واقع توافقات
عمودی ممنوع که مشمول حکم معافیت آن مقرره نمی گردند شناخته شده اند که این امر در قوانین
رقابتی داخلی کشورهای اروپایی نیز انعکاس یافته است.
الف) بر اساس بند سوم ماده 4 مقررات جدید، در یک شبکه توزیع گزیده، 2 ایجاد
محدودیت فروش فعالانه یا غیرفعالانه به مصرف کنندگان نهایی برای اعضای آن شبکه توزیع
1. Competition Act of 2010, Pakistan
2. Selective distribution system
88
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393
که در سطح خرده فروشی فعالیت می کنند یک محدودیت محض و ممنوع است. البته این حکم
خللی به امکان ایجاد محدودیت برای یک عضو شبکه، در خصوص فعالیت در یک محل
استقرار غیرمجاز وارد نمی آورد. لذا، در یک شبکه توزیع گزیده، توزیع کنندگان نمی توانند در
انتخاب مشتریانی که قصد فروش به آن ها را دارند محدود شوند مگر به منظور حفاظت قلمرو
یک قرارداد توزیع انحصاری واگذار شده از سوی تولیدکننده دیگر که خارج از محدودیت
شبکه توزیع گزیده عمل می کند. در واقع تولیدکننده نمی تواند توزیع کنندگان را از فروش
اینترنتی و یا فروش خارج از قلمرو منع کند و چنین منعی محدودیت محض است مگر در
فرضی که از فعالیت در قلمروی که به طور انحصاری به یک توزیع کننده دیگر واگذار شده
1 مقرره، شبکه توزیع گزیده را تعریف می کند. (1)(e) است منع نماید. 1 لازم به ذکر است ماده
ب) بر اساس بند چهارم ماده چهار مقرره جدید، محدود نمودن تأمین متقابل بین
توزیع کنندگان معین در یک شبکه توزیع گزیده، یک محدودیت محض بوده که مشمول
معافیت نمی شود. 2 بنابراین هدف مستقیم یا غیرمستقیم یک قرارداد نمی تواند ایجاد ممنوعیت و
یا محدودیت فروش محصولات قراردادی بین توزیع کنندگان برگزیده شده باشد و چنین
توزیع کنندگانی می بایست آزاد باشند تا محصولات قراردادی را از توزیع کنندگان مجاز و
گزیده شده در شبکه توزیع خریداری نمایند. نتیجتاً تأمین کننده نمی تواند توزیع کنندگان را
مجبور نمایند که محصولات قراردادی را به طور انحصاری از منبع خاصی خریداری کنند. فرقی
هم نمی کند که این محدودیت در سطح خرده فروشان باشد و یا عمده فروشان. 3
ج) یکی دیگر از محدودیت های محض که مشمول معافیت مقرره جدید نشده و مشمول بند
1 ماده 101 معاهده تأسیس اتحادیه اروپا می گردد، در بند پنجم ماده چهار مقرره جدید آمده
است. این بند در ارتباط با توافقاتی می باشد که بر اساس آن ها مصرف کنندگان نهایی و
تعمیرگران و سرویس دهندگان مستقل از تهیه مستقیم لوازم یدکی از تولیدکننده آن لوازم
یدکی منع شده یا با محدودیت مواجه می گردند. در واقع توافق بین یک تأمین کننده قطعات و
خریداری که آن قطعات را به یک محصول تبدیل می کند، در صورتی که حاوی شروط
محدودکننده ای باشد که مانع فروش آن قطعات به عنوان لوازم یدکی از سوی تولیدکننده به
1. Guidelines on the Application of Article 81 (3) , Paragraph 2
2. Article 4 (d) the restriction of cross-supplies between distributors within a selective
distribution system, including between distributors operating at different level of trade;
3. Guidelines on the Application of Article 81 (3) , Paragraph 58
توافقات عمودی ممنوع از منظر حقوق رقابت 89
مصرف کنندگان نهایی یا سایر سرویس دهندگان و تعمیر کاران مستقل گردد یک توافق
عمودی حاوی محدودیت محض بوده و مشمول مقرره معافیت نمی گردد. 1شایان ذکر است در
خصوص موارد فوق الذکر که در مقرره جدید تحت عنوان محدودیت های محض از آن ها یاد
شده است قوانین و مقررات مفصلی ذکر گردیده است. شرط دیگری که در برخی ایالات
آمریکا ممنوع می باشد، فروش اجباری محصولات جنبی غیرمرتبط 2 است. این شرط عبارت
است از این که یک تولیدکننده یا تأمین کننده مشتریان خود را ملزم نماید که برای کالاهایی که
مرتبط با کالای اصلی موضوع قرارداد نیستند پول پرداخت نمایند. یعنی فروش اجباری یک
محصول غیرمرتبط خواسته نشده به عنوان شرط فروش محصول اصلی بدون رضایت خریدار.
بررسی توافقات عمودی ممنوع درحقوق رقابت ایران
-1-2 مقررات رقابتی ایران راجع به توافقات عمودی ممنوع
به طور کلی مقررات رقابتی ایران در حال حاضر محدود به فصل نهم قانون اجرای سیاست های
می باشد. برخلاف « تسهیل رقابت و منع انحصار » کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی تحت عنوان
بسیاری از کشورها که به طور مستقل اقدام به تصویب قوانین رقابتی نموده و به طور مفصل سیاست
رقابتی خود را تدوین و مقررات حقوق رقابت را ذکر کرده اند، متأسفانه در کشور ایران مقررات
کامل و مفصلی نیز تصویب نگردیده و به ذکر مقررات رقابتی در یک فصل از قانون فوق الذکر
اکتفاء گردیده است. علی ای حال جهت بررسی و حکم نمودن در خصوص جواز یا منع برخی
توافقات عمودی، ماده 44 قانون اجرای سیاست های کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی می تواند
مورد استفاده قرار گیرد. به موجب مادة 44 ، هرگونه تبانی از طریق قرارداد، توافق و یا تفاهم (اعم از
کتبی، الکترونیکی، شفاهی و یا عملی) بین اشخاص که یک یا چند اثر زیر را داشته باشد به نحوی
که بتواند منتج به اخلال در رقابت باشد، ممنوع است:
1 مشخص کردن قیمتهای خرید یا فروش کالا یا خدمت و نحوه تعیین آن در بازار به طور
مستقیم یا غیرمستقیم.
2 محدود کردن یا تحت کنترل درآوردن مقدار تولید، خرید یا فروش کالا یا خدمت در بازار.
1. Article 4 (e) of the New Block Exemption Regulation and Paragraph 59 of the new
Guidelines
2. Tying Arrangement
90
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393
3 تحمیل شرایط تبعیض آمیز در معاملات همسان به طرفهای تجاری
4 ملزم کردن طرف معامله به عقد قرارداد با اشخاص ثالث یا تحمیل کردن شروط قرارداد
به آنها.
5  موکول کردن انعقاد قرارداد به قبول تعهدات تکمیلی توسط طرفهای دیگر که بنا بر
عرف تجاری با موضوع قرارداد ارتباطی ندارد.
6  تقسیم یا تسهیم بازار کالا یا خدمت بین دو یا چند شخص.
7 محدود کردن دسترسی اشخاص خارج از قرارداد، توافق یا تفاهم به بازار.
در خصوص توافقات عمودی ممنوع لازم به ذکر است که مقررات مذکور، هیچ گونه
تفکیکی بین توافقات عمودی و توافقات افقی به وجود نیاورده و به گونه ای مشترک احکام
آن ها را بیان نموده است. در واقع موارد فوق الذکر هم می توانند اثر یک توافق افقی باشند و هم
یک توافق عمودی. در واقع به موجب این ماده توافق به هر طریق و روشی که حاصل گردد
اعم از شفاهی یا کتبی در صورتی که به عنوان ابزاری جهت تبانی بوده و یکی از هفت اثر
مذکور در ماده 44 را داشته باشد در صورتی ممنوع است که نتیجه آن بتواند اخلال در رقابت
باشد. شایان ذکر است با مقایسه این ماده و موارد مذکور در آن با بند اول ماده 101 معاهده
تأسیس اتحادیه اروپا می توان دریافت که این ماده بسیار متأثر از ماده 101 بوده و حتی در برخی
موارد صرفاً ترجمه آن است. در هر صورت می توان گفت به موجب این ماده هرگونه توافق
عمودی که اثر آن تعیین حداقل قیمت فروش مجدد و یا تقسیم بازار از هر نظر اعم از تقسیم
جغرافیایی یا تقسیم مشتریان باشد در صورتی که آن توافق طریقی برای حصول تبانی بوده و
هم چنین نتیجه آن احتمال اخلال در رقابت باشد ممنوع می باشد. بند بیستم ماده یک قانون
اجرای سیاست های کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی اخلال در رقابت را مواردی که
موجب انحصار، احتکار، افساد در اقتصاد، اضرار به عموم، منتهی شدن به تمرکز و تداول ثروت
در دست افراد و گروههای خاص، کاهش مهارت و ابتکار در جامعه و یا سلطه اقتصادی بیگانه
بر کشور شود تعریف و احصاء نموده است. صرف نظر از توافقات عمودی که اثر آن ها تعیین
حداقل قیمت فروش و تقسیم بازار باشد که در حقوق رقابت اتحادیه اروپا، آمریکا و چند
کشور دیگر در بخش اول مقاله بررسی شدند، به موجب ماده 44 قانون مذکور، هرگونه توافق
عمودی دیگری که وسیله ایجاد تبانی بوده و مشخص کردن قیمتهای خرید یا فروش کالا یا
توافقات عمودی ممنوع از منظر حقوق رقابت 91
خدمت و نحوه تعیین آن در بازار به طور مستقیم یا غیرمستقیم، محدود کردن یا تحت کنترل
درآوردن مقدار تولید، خرید یا فروش کالا یا خدمت در بازار، تحمیل شرایط تبعیض آمیز در
معاملات همسان به طرفهای تجاری، ملزم کردن طرف معامله به عقد قرارداد با اشخاص ثالث
یا تحمیل کردن شروط قرارداد به آنها، موکول کردن انعقاد قرارداد به قبول تعهدات تکمیلی
توسط طرفهای دیگر که بنا بر عرف تجاری با موضوع قرارداد ارتباطی ندارد و یا محدود
کردن دسترسی اشخاص خارج از قرارداد، توافق یا تفاهم به بازار، اثر آن توافق باشد ممنوع
است مشروط بر این که نتیجه آن احتمال اخلال در رقابت باشد. نکته قابل تأمل این است که
اولاً: تبانی تعریف نگردیده و ثانیاً: برخلاف قوانین سایر کشورها که وجود تبانی 1 یا اصلاً لزومی
لزومی ندارد و یا این که صرفاً یکی از طرق ایجاد توافق گفته شده است، در مقررات ایران شرط
لازم ممنوعیت یک توافق دانسته شده است. 2
-2-2 بررسی نقادانه موضع حقوق رقابت ایران در خصوص توافقات عمودی ممنوع
-1-2-2 کاستی ها و ایرادات
مهم ترین ایرادی که به مقررات حقوق رقابت ایران در مورد توافقات عمودی وارد است،
کلی گرایی و عدم انعطاف قوانین است. در حال حاضر، روز به روز از محدودة قلمرو قاعده
ممنوعیت مطلق و منع گرایی کاسته شده و به همان میزان به حوزه قلمرو شمول قاعده معقولیت
افزوده می شود. قاعده معقولیت نیز چیزی جزء لزوم بررسی و تجزیه و تحلیل آثار مثبت توافقات
عمودی از یک سو و آثار منفی و ضدرقابتی آن ها از سوی دیگر نمی باشد. این قاعده تا آن جا پیش
رفته است که در حقوق کانادا و آمریکا پس از تجربه بیش از یک قرن، به اینجا رسیده اند که هیچ
توافق عمودی ای یک محدودیت محض تلقی نشده و حکم آن ممنوع ذاتی و مطلق نیست، چرا که
آخرین مورد آن، شرط تعیین حداقل قیمت بازفروش بود که آن هم در سال 2007 و در پی پرونده
تحت سلطه و سیطره قاعده معقولیت و لزوم بررسی آثار مثبت و منفی آن توافق Leegin معروف
برای رقابت در هر مورد خاص قرار گرفت. در حقوق اتحادیه اروپا نیز علی رغم ذکر حکم کلی
ممنوعیت توافقات عمودی که اثر یا نتیجه آن ها از بین بردن، محدود نمودن و یا اخلال در رقابت
1. Conspiracy
2. به طور نمونه مراجعه شود به بخش اول قانون آنتیتراست شرمن مصوب 1890 آمریکا، ماده 101 معاهده تأسیس
اتحادیه اروپا و بند اول ماده 19 قانون راجع به مقررات انحصار و تجارت عادلانه مصوب 1980 کره جنوبی
92
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393
است در بند اول ماده 101 معاهده تأسیس اتحادیه اروپا، در بند سوم استثنائاتی را ذکر و متعاقب آن
نیز از طریق تصویب مقرره های معافیت متعدد و اصول راهنمای مفصل ضمیمه، با توجه به نیاز و
شرایط روز بازار، انعطاف خود را حفظ و به کاراترین شیوه سیاست رقابتی خود را دنبال می نمایند.
سایر کشورها نیز به نوعی از این دو سیستم بزرگ حقوق رقابت متأثر گردیده و به گونه ای منعطف،
نقش اصلی را به عقل گرایی و تجزیه و تحلیل های اقتصادی داده اند. ولی متأسفانه، قانون گذار ایرانی
علی رغم این که در ماده 44 قانون اجرای سیاست های اصل 44 قانون اساسی صرفاً قوانین حقوق
رقابت اتحادیه اروپا (ماده 101 معاهده) را ترجمه نموده است ولی به شیوه ای کاملاً مطلق گرا و به
یک توافق « نتیجه » و « اثر » دور از هرگونه انعطافی عمل نموده و صرف نظر از ابهام در تفاوت دو واژه
که در صدر ماده 44 به آن اشاره شده است و محدود و احصاء نمودن هفت مورد به عنوان آثار مضر
یک توافق، از مکانیزم موازنه آثار و قاعده معقولیت بهره نبرده و توافقی را که اثر آن یکی از موارد
هفت گانه مذکور در ماده 44 بوده و نتیجه آن احتمال اخلال در رقابت (یکی از موارد احصائی
مندرج در بند بیستم ماده یک قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی) باشد، حتی اگر
در یک مورد خاص و ویژه آثار مثبت و مفید آن بسیار زیاد بوده و در قیاس با آثار مضر و
ضدرقابتی، سود آن توافق برای جامعه و کشور بسیار باشد ممنوع اعلام نموده است.
در همین راستا به طور نمونه بند اول ماده 101 معاهده تأسیس اتحادیه اروپا موارد و توافقاتی را
مفروضاً و به علت احتمال بالای آثار ضدرقابتی ممنوع اعلام می کند ولی به موجب بند سوم، همان
توافقات مضر و مفروضاً ضدرقابتی را تحت شرایطی مجاز می داند و یا این که از طریق تصویب
مقرره های معافیتی هم چون مقرره اخیر شماره 330 مصوب 2010 با تفکیک بین شرکت های
کوچک که نقش چندانی در بازار نداشته و در نتیجه توافق آن ها با یک شرکت کوچک دیگر
نمی تواند به مهمی همان توافق بین دو شرکت بزرگ باشد، با شرکت هایی که سهم بازاری زیادی
دارند و یا هم چنین از طریق تعریف لنگرگاه امن 1 و معاف نمودن توافقات بین شرکت های نه چندان
بزرگ که سهم خیلی قابل توجه و مهمی از بازار ندارند از ممنوعیت مقرر در بند اول ماده
101 معاهده تأسیس اتحادیه اروپا انعطاف و کارایی خود را حفظ می نماید. 2یکی دیگر از مواردی
1. Safe Harbour
2. جهت اطلاعات بیشتر به مقررات استثناء کننده مندرج در بند 3 ماده 101 معاهده تأسیس اتحادیه اروپا، بند 2 ماده 19 قانون راجع
به مقررات انحصار و تجارت عادلانه مصوب 1980 کره جنوبی، بند اول ماده 5 قانون رقابت مصوب 1998 آفریقای جنوبی، ماده 5
90 ( 88 و ( 8 (8A) قانون رقابت مصوب 2010 مالزی، ماده 12 قانون راجع به حمایت از رقابت مصوب 2006 فدرال روسیه، مواد
قانون رقابت و مصرف مصوب 2010 استرالیا و بخش پنجم قانون ضد انحصار مصوب 1947 ژاپن مراجعه شود.
توافقات عمودی ممنوع از منظر حقوق رقابت 93
که در رابطه با توافقات عمودی قابل ذکر بوده و به نظر می رسد در قوانین رقابتی ایران مد نظر قرار
نگرفته است تفکیک بین توافقات عمودی و توافقات افقی 1 می باشد. تبانی مذکور در صدر ماده 44
هم شامل توافقات افقی و اتحاد و سازش بین بنگاههای اقتصادی که در یک سطح در زنجیره تولید
تا مصرف فعالیت می نمایند می شود و هم شامل توافقات عمودی که حاصل تبانی بین فعالان تجاری
فعال در سطوح مختلف زنجیره می باشند است. از آن جا که ریسک و خطر بالقوه توافقات افقی و
تبانی فعالان اقتصادی هم سطح بیش تر از توافقات عمودی است و هم چنین از آن جا که حقوق
رقابت به طور کلی حساسیت بیشتری نسبت به این گونه توافقات دارد، چراکه اساساً توافقات افقی
امکان اتحاد بین قدرتهای بازاری و نهایتاً ایجاد کارتل را بسیار تشدید نموده و آثار مخرب و
کشورهای دیگر با جدا نمودن این (FURSE, 2004, p: ضدرقابتی مهلکی به همراه دارند. ( 133
دو نوع توافقات و تفکیک بین حکم آن ها موضع سخت گیرانه تری نسبت به توافقات افقی اتخاذ
نموده و در قیاس با آن ها با نگاه ملایم تری به توافقات عمودی می نگرند. لازم به توضیح است یک
شرط (به طور نمونه شرط تعیین حداقل قیمت فروش مجدد) هم می تواند موضوع یک توافق
عمودی باشد و هم یک توافق افقی که حکم آن ها بهتر است مجزی گردد. 2مورد دیگری که در
مقررات مذکور محل ایراد است، عدم تفکیک بین تعیین و تثبیت حداقل قیمت فروش، حداکثر
قیمت فروش و قیمت پیشنهادی فروش در توافقات عمودی است. حال آن که آثار این شروط بر
رقابت بسیار متفاوت بوده و در قوانین کشورهای مختلف به گونه ای متفاوت به آن ها نگریسته
می شود. به طور نمونه ماده 4 مقرره معافیت شماره 330 مصوب 2010 معاهده تأسیس اتحادیه اروپا
صریحاً مقرر می نماید که تعیین حداکثر قیمت بازفروش و یا مشخص نمودن قیمت پیشنهادی برای
فروش از مصادیق محدودیت های محض تلقی نگردیده و مجاز است البته مشروط بر این که بر اثر
فشار یکی از طرفین منجر به تثبیت یا تعیین حداقل قیمت فروش نگردد و الا ممنوع هستند.
-2-2-2 پیشنهاداتی جهت اصلاح مقررات رقابتی مربوطه در ایران
مهم ترین موردی که به نظر می رسد بیش تر کاستی ها و ضعف های حقوق رقابت ایران در
خصوص توافقات عمودی ناشی از آن است، عدم وجود یک قانون رقابتی مستقل، جامع وکامل
1. Horizontal Agreements
2. بهطور نمونه جهت ملاحظه تفکیک بین توافقات عمودی و توافقات افقی در مقررات رقابتی کشورهای دیگر مراجعه شود به
ماده 12 قانون حمایت از رقابت مصوب 2006 فدرال روسیه، بخش دوم قانون رقابت مصوب 1998 آفریقای جنوبی، ماده 4 قانون
رقابت مصوب 2010 مالزی، ماده 3 قانون رقابت مصوب 2002 هند، ماده 5 قانون حمایت از رقابت مصوب 2001 جمهوری چک
94
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393
می باشد که دارای بخش های مختلفی از جمله تعاریف، محدوده شمول، تقسیم بندی منظم انواع
توافقات و رویه های ضدرقابتی، استثنائات و غیره باشد. اکثر کشورهای توسعه یافته و یا در حال
توسعه این حقیقت را دریافته و به همین دلیل در یکی دو دهه اخیر شاهدیم که بیش تر کشورها در
رابطه با حقوق رقابت اقدام به تصویب قوانین مستقل کاملی نموده اند. در کنار تصویب قوانین و
مقررات مستقل و همه جانبه لازم است در رویه قضایی و یا از طریق تصویب و اعمال
دستورالعمل های اجرایی انعطاف، کارایی و استفاده بهینه از تجربه کشورهای پیشرو را تقویت و
موجبات حداکثرسازی رفاه مصرف کننده و رفاه جامعه به طور کلی را فراهم آوریم. هم چنین
همان گونه که در بخش های قبلی ذکر گردید، امروزه در نتیجه بیش از یک قرن تجربه، حقوق
رقابت اکثر کشورها در جهت اتکاء به قاعده معقولیت و لحاظ آثار مثبت و آثار منفی یک توافق یا
رویه بر رقابت به صورت توأمان و تجزیه و تحلیل آن ها در هر موردخاص و با توجه به جمیع شرایط
و اوضاع و احوال حرکت کرده و هر روز از اطلاق گرایی و مفاهیمی هم چون محدودیت محض،
غیرقانونی ذاتی و ممنوعیت مطلق فاصله می گیرد. لذا پیشنهاد می گردد از اقتباس ناقص و ناپخته
قوانین خارجی اجتناب ورزیده و به جای مطلق گرایی مشهود در ماده 44 قانون اجرای سیاست های
کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی، از روشی منعطف تر، منطقی تر و متکی بر تجزیه و تحلیل
آثار مفید و مثبت و آثار منفی و ضدرقابتی هر مورد خاص با توجه به جمیع جهات و شرایط حاکم و
البته منطبق بر سیاست رقابتی مناسب حقوق ایران استفاده گردد.
در جهت اجرای موارد فوق و هم چنین اصلاح ایرادات و کاستی های مذکور در بند قبل پیشنهاد
می گردد قانون گذاران و تنظیم کنندگان مقررات رقابتی ایران ضمن تفکیک و جدا نمودن توافقات
افقی و توافقات عمودی حکم هریک را به طور مجزا ذکر و در جهت حذف و جلوگیری از
کارکردهای منفی و نامطلوب مقررات محدود کننده رقابتی، موارد استثناء، مانند زمانی که یک
توافق آثار مفید قابل توجهی در جهت رشد تکنولوژی و یا رشد و توسعه علم و فناوری و بهینه
نمودن اقتصاد دارد پیش بینی و در مقررات ذکر گردد. علاوه بر موارد مذکور شایسته است جهت
حکم نمودن در مورد یک توافق عمودی به اندازه و قدرت بازاری طرفین توافق و میزان آثار کلی
که آن توافق می تواند بر اقتصاد کشور داشته باشد توجه گردیده و مقررات مشخص و واضحی با
ذکر دقیق شاخص ها و حدود تدوین گردد چرا که در غیر این صورت ابهام و فضای قانونی
غیرشفاف منجر به اکراه سرمایه گذاران داخلی و به ویژه خارجی در ایران، بخصوص در توافقات
عمودی مثل قراردادهای توزیع خواهد گردید.
توافقات عمودی ممنوع از منظر حقوق رقابت 95
نتیجه
توافقات عمودی ممنوع و یا تحدیدات ممنوع به واسطه آثار ضدرقابتی ملموس و مفروض
خود موجب ایجاد دغدغه هایی برای حقوق رقابت گردیده اند. هر کشور با توجه به سیاست رقابتی
و بافت اجتماعی، اقتصادی، سیاسی و فرهنگی ویژه خود به نوعی سعی در شناسایی و کنترل چنین
شروطی نموده است. صرف نظر از نام یک توافق عمودی، ماهیت آن ممکن است آن توافق را در
زمره تحدیدات محض قرار داده و مراجع رقابتی را و ادار به دخالت و منع آن نماید. شرط تعیین
حداقل قیمت فروش مجدد، شروط راجع به تقسیم بازار و تخصیص مشتریان و برخی توافقات
عمودی دیگر از مهم ترین مصادیق تحدیدات ممنوع بوده که در اکثر کشورها به نوعی منع
گردیده و یا شدیداً کنترل می شوند. از آن جا که به طور کلی حقوق رقابت ایران در ابتدای راه
بوده و سابقه چندانی ندارد و اشکالات و کاستی های زیادی داشته، در خصوص توافقات عمودی
نیز مطالعه تطبیقی و استفاده بهینه از تجربیات کشورهای دیگر در جهت تصحیح و تکمیل
مقررات رقابتی راجع به توافقات عمودی ممنوع، متناسب با بافت اجتماعی، سیاسی، اقتصادی و
فرهنگی ایران می تواند به رشد فضای رقابتی کشور کمک شایانی نماید. پس از انجام یک مطالعه
تطبیقی و تحلیلی در این خصوص مشخص گردید مهم ترین ایرادات وارد به مقررات ایران عدم
وجود قانون رقابت مستقل و مشخص، مبهم بودن و عدم شفافیت مقررات مرتبط، کلی گویی و
فقدان رویه ای منعطف و نهایتاً وزن بسیار پایین آنالیزهای عقلی و تجزیه و تحلیل های اقتصادی در
روند بررسی یک توافق و حکم نمودن در مورد آن می باشد. در این نوشته سعی گردید ضمن
شناسایی و بررسی حقوقی توافقات ممنوع، مقررات حقوق رقابت ایران نیز بررسی و پیشنهادهایی
در جهت تصحیح و تکمیل آن ها داده شود.