آسیب‌شناسی سرمایه‌گذاری شرکت‌های تجاری خارجی در نظام حقوقی ایران از منظر شخصیت حقوقی و تابعیت شرکت‌های سرمایه‌گذار

فصلنامه‌ پژوهش حقوق خصوصی، سال هشتم، شماره 29، زمستان 1398

آسیب‌شناسی سرمایه‌گذاری شرکت‌های تجاری خارجی در نظام حقوقی ایران از منظر شخصیت حقوقی و تابعیت شرکت‌های سرمایه‌گذار

خلیل روزگاری[1] - صابر نیاورانی[2] - محسن محبی[3]

تاریخ دریافت: 22/5/1397 – تاریخ پذیرش: 2/5/1398

چکیده

سرمایه‌گذاری خارجی بیشتر توسط شرکت‌های تجاری محقق می‌شود که در معاهدات سرمایه‌گذاری ایران نیز به‌عنوان یکی از مصادیق سرمایه‌گذاران خارجی موردحمایت و شناسایی قرارگرفته است. با عنایت به مقررات مندرج در معاهدات سرمایه‌گذاری و برخی ویژگی‌های نظام حقوقی کشورمان ازجمله قانون تجارت که متعلق به سال‌های دور است، این تصور پیش می‌آید که کاستی‌های ناشی از این ویژگی‌ها، فعالیت شرکت‌های خارجی در قامت سرمایه‌گذار را با دشواری‌های حقوقی خاصی مواجه کند. در مقاله حاضر با اتکا به روش توصیفی- تحلیلی بر آنیم تا اجرای مفاد این معاهدات نسبت به اشخاص حقوقی سرمایه‌گذار را از منظر شخصیت حقوقی و تابعیت آن‌ها آسیب‌شناسی کنیم. به نظر می‎رسد قوانین و مقررات کشورمان در این رابطه از کاستی‌های خاصی رنج می‌برد ولی با ارجحیت دادن مقررات معاهدات سرمایه‌گذاری به قوانین داخلی می‌توان نواقص موجود را برطرف کرد. بیم سرمایه‌گذاران خارجی از عدم انطباق رفتار آن‌ها با قوانین داخلی و درنتیجه خارج شدن از شمول حمایت‌های قانونی و معاهداتی دلیل اصلی انتخاب موضوع حاضر است. در این راستا موضوع تعدد ملاک تابعیت شرکت‌ها در حقوق ایران و معاهدات، امکان فعالیت شرکت تجاری تک سهام‌دار در ایران و همچنین امکان طرح دعوای شرکت ایرانی با سهام خارجی علیه ایران در محاکم داوری بین‌المللی مورد تحلیل و بررسی قرار خواهد گرفت.

واژگان‏کلیدی: معاهدات سرمایه‌گذاری، نظام حقوقی ایران، اشخاص دارای تابعیت مضاعف، شرکت‌های داخلی تحت کنترل اتباع خارجی، شرکت تک سهام‌دار.

مقدمه   

نظام حقوقی مطلوب برای سرمایه‌گذاری واجد اوصاف و شرایطی است که موضوع مباحث فراوان بوده و نظریات مختلفی پیرامون آن مطرح‌شده است. بر اساس نظریه غالب مطرح در این زمینه، سرمایه‌گذاران خارجی جهت سرمایه‌گذاری به کشورهایی نظر دارند که دارای رژیم حقوقی کارآمد و مؤثر درزمینه سرمایه‌گذاری خارجی باشند.^[4] رژیم حقوقی حاکم بر سرمایه‌گذاری خارجی زمانی کارآمد و مؤثر خواهد بود که کیفیت قوانین و سازمان‌های قانونی به‌ ترتیبی ارتقاء یابد که تصمیم سرمایه‌گذاران برای سرمایه‌گذاری در آن نظام حقوقی را تحت تأثیر قرار دهد.^[5] یکی از ابزارهای حقوقی لازم برای ایجاد فضای حقوقی مطلوب سرمایه‌گذار خارجی، معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری است که ضمن تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری بخشی از نظام حقوقی مطلوب برای سرمایه‌گذاری نیز محسوب می‌شوند؛ اما این ابزارهای حقوقی زمانی می‌توانند کارآمد و مؤثر واقع شوند که فضای حقوقی برآمده از نظام حقوقی داخلی کشورهای طرف آن‌ها نیز مهیای اجرای تعهدات ناشی از این معاهدات باشد.

در حال حاضر، چارچوب حقوقی پذیرش سرمایه خارجی و فعالیت سرمایه‌گذاران در ایران بر دو پایه اصلی استوارشده است: نخست، قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی (مصوب 1381) و آئین‌نامه اجرائی آن (مصوب 1381) که جانشین قانون جلب و حمایت سرمایه‌های خارجی مصوب 1334 و آئین‌نامه اجرائی آن گردیده است؛ دوم، موافقت‌نامه‌های تشویق و حمایت متقابل از سرمایه‌گذاری میان ایران و کشورهای دیگر و سایر عهدنامه‌ها و اسناد بین‌المللی مربوطه.^[6] با عنایت به شمول موافقت‌نامه‌های تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری به شرکت‌های تجاری خصوصی به‌عنوان یکی از مصادیق سرمایه‌گذار خارجی موردحمایت این معاهدات و با عنایت به قوانین و مقررات ایران در خصوص شرکت‌های تجاری این پرسش مطرح می‌شود که این شرکت‌ها در چه شرایطی به‌طور کامل تحت پوشش حمایت‌های مندرج در این معاهدات قرار می‌گیرند؟ و اینکه آیا در برخی موارد به دلیل ناهمگونی نظام حقوقی ایران و نظام حقوقی طرف دیگر معاهدات یا سایر عوامل حقوقی امکان شمول حمایت معاهدات به این شرکت‌ها کم‌رنگ می‌شود؟

در مورد اشخاص حقوق خصوصی که درواقع همان شرکت‌های تجاری خصوصی هستند، در درجه اول بررسی سه نکته حائز اهمیت است. نخست، ملاک تابعیت شرکت‌ها در موافقت‌نامه‌های تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری و ملاک تابعیت خارجی شرکت در حقوق ایران که یکی از مباحث بحث‌برانگیز حقوق تجارت در ایران است. دوم، محدودیت فعالیت شرکت «تک سهام‌دار»[7] در حقوق ایران و درنهایت وضعیت فعالیت شعبه شرکت خارجی در ایران. در درجه بعدی باید امکان طرح دعوا در محاکم بین‌المللی داوری از سوی آن دسته از شرکت‌هایی علیه ایران سنجیده شود که تمامی سهم آن‌ها متعلق به اتباع بیگانه است ولی با کسب مجوز‌های لازم اقدام به سرمایه‌گذاری در ایران می‌کنند. حقیقت امر این است که واضح نبودن قواعد مرتبط با مسائل مورداشاره می‌تواند این تصور را برای ‌سرمایه‌گذاران خارجی پیش آورد که به دلیل عدم انطباق آن‌ها با قوانین و مقررات ایران امکان دارد موجبات خروج آن‌ها از شمول حمایت‌های مندرج در معاهدات سرمایه‌گذاری فراهم شود.

لذا برای پاسخ به پرسش‌های فوق ضرورت دارد ابتدا در بند اول به کاستی‌ها و آسیب‌های مرتبط با شخیصت حقوقی شرکت در مرحله ورود و استقرار سرمایه و در بند دوم به امکان طرح دعوای شرکت ایرانی سرمایه‌گذار علیه ایران در محاکم داوری بین‌المللی پرداخته شود.

نکته مهمی که در بدو امر و پیش از ورود به بحث باید به آن اشاره کرد این است که چالش­های سرمایه‌گذاری شرکت‌های خارجی در ایران منحصر به موضوعات مورداشاره در این مقاله نیست. موارد متعدد دیگری مانند امکان تامین سرمایه به ارز خارجی، استفاده از حسابرسان بین‌المللی، مالیات و مالیات مضاعف، تملک اموال منقول و غیرمنقول و... نیز در زمره چالش‌های سرمایه‌گذاری هستند. مسائل مطرح در مقاله از آن ‌جهت موردتوجه قرارگرفته است که نه‌تنها با مسائل مربوط به امکان فعالیت شرکت‌های سرمایه‌گذار در کشورمان ارتباط پیدا می‌کنند، بلکه در مرحله حل‌وفصل اختلافات احتمالی نیز حائز اهمیت قلمداد می‌شوند و درنتیجه از اولین مسائلی هستند که توجه سرمایه‌گذارن خارجی را به خود جلب می‌کنند.

1- کاستی‌ها و آسیب‌های مرتبط با شخیصت حقوقی شرکت در مرحله ورود و استقرار سرمایه

لازمه بهره‌مندی شرکت‌های سرمایه‌گذار خارجی از حمایت‌های مندرج در معاهدات سرمایه‌گذاری در درجه اول مشخص شدن تابعیت خارجی آن‌ها است ولی با توجه به تعدد ملاک تابعیت شرکت‌های خارجی در حقوق ایران بیم آن می‌رود که گاه تابعیت خارجی شرکت خارجی موردتردید قرار گیرد. ازاین‌روی، یکی از مواردی که در این قسمت مورداشاره قرار می‌گیرد تعدد ملاک تابعیت شرکت‌های خارجی است. بعدازآن، به فراهم نبودن امکان فعالیت شرکت تک شریک در نظام حقوقی ایران و درنهایت به مسائل مربوط به فعالیت شعبه شرکت سرمایه‌گذار خارجی اشاره خواهد شد.

1-1- تعدد ملاک تابعیت شرکت‌های تجاری در حقوق ایران

در اغلب موافقت‌نامه‌های تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری ایران ملاک تعیین تابعیت شرکت‌های خارجی تأسیس بر اساس قوانین طرف متعاهد و قرار گرفتن مقر و فعالیت اقتصادی واقعی آن‌ها در قلمروی همان طرف است.^[8] بر این اساس، حمایت‌های مقرر در معاهده شامل حال شرکت‌هایی خواهد بود که در کشور سرمایه فرست تشکیل‌شده باشد. این بدان معنا است که شرکت‌هایی که به‌منظور سرمایه‌گذاری در کشور میزبان تشکیل می‌شوند از حمایت‌های مندرج در معاهدات سرمایه‌گذاری محروم خواهند بود و نمی‌توانند در صورت بروز اختلاف با دولت میزبان اقدام به طرح دعوی علیه آن کنند، مگر اینکه در معاهده تصریح شود در صورت بروز اختلاف این شرکت‌ها نیز به‌عنوان سرمایه‌گذار خارجی تلقی خواهند شد.^[9]

ازاین‌روی، تعدادی از معاهدات سرمایه‌گذاری ایران ازجمله موافقت‌نامه تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری منعقده با کشور سوئیس علاوه بر در برگرفتن اشخاص حقوقی که طبق قوانین طرف مقابل معاهده تأسیس‌شده‌اند، حمایت‌های خود را به شرکت‌هایی نیز تسری داده‌اند که تحت کنترل اتباع سوئیسی باشند. بر این اساس و با عنایت به این موضوع که وفق شرط دولت‌های کامله‌الوداد که در تمامی موافقت‌نامه‌های تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری درج‌شده است، شرکت‌هایی که در ایران تأسیس می‌شوند ولی تحت کنترل خارجی قرار دارند از حمایت‌های مندرج در معاهدات سرمایه‌گذاری برخوردار می‌شوند، مشروط بر آنکه این شرکت‌ها توسط اشخاص حقیقی یا حقوقی سرمایه‌گذار متبوع دولت سرمایه فرست کنترل شوند.^[10] به دیگر سخن، سرمایه‌گذاران خارجی می‌توانند در ایران اقدام به تشکیل شرکت کرده و از حمایت‌های مندرج در معاهده مربوطه برخوردار شوند. درهرحال، با عنایت به قید کامله‌الوداد مندرج در معاهدات سرمایه‌گذاری ایران می‌توان در یک جمع‌بندی این ادعا را مطرح کرد که بر اساس این معاهدات سه ملاک برای تشخیص تابعیت شرکت‌های سرمایه‌گذار پذیرفته‌شده است که عبارت‌ از «محل ثبت»، «اقامتگاه» و «کنترل خارجی شرکت ثبت‌شده محلی»[11] است.[12]

در خصوص ملاک تابعیت شرکت‌ها در حقوق ایران باید گفت، برخی از شارحین قانون تجارت دو ملاک را برای ایرانی بودن شرکت‌ها در نظر گرفته‌اند. نخست، در ایران تشکیل‌شده و مرکز اصلی آن در ایران باشد؛ دوم، در خارج از ایران تشکیل‌شده ولی مرکز اصلی آن در ایران باشد.^[13] لکن مشکل در مغایرت ماده 1 قانون ثبت شرکت‌ها،^[14] مصوب 1310 و ماده 591 قانون تجارت،^[15] مصوب 1311 است. برای حل این مغایرت برخی از صاحب‌نظران، بر این عقیده هستند که ماده 591 قانون تجارت ماده 1 قانون ثبت شرکت‌ها را نسخ کرده است.^[16]

بر این اساس، اگرچه ملاک تعیین تابعیت اشخاص حقوقی خارجی در نظام حقوقی ایران ظاهراً اقامتگاه آن‌ها است ولی تابعیت یک رابطه سیاسی-حقوقی میان اشخاص و کشور متبوع آن‌ها است و هیچ کشور دیگری نمی‌تواند به اشخاص، تابعیتی را اعطاء کند که کشور متبوع آن‌ها از آن آگاه نیست؛ بنابراین، این پرسش مطرح می‌شود که چگونه می‌توان برای تعیین تابعیت اشخاص خارجی معیاری قرار داد که خود کشور خارجی آن را نپذیرفته است؟ در پاسخ، با عنایت به حاکمیت قانون تجارت در خصوص شرکت‌های ایرانی، می‌توان قلمرو آن را به شرکت‌های ایرانی محدود کرد و در خصوص شرکت‌های خارجی که دارای مدارک مثبتی مبنی بر داشتن تابعیت کشور خاصی هستند، قانون کشور خارجی باید در نظر گرفته شود.^[17]

بدین ترتیب، ملاک تعیین تابعیت برای اشخاص حقوقی خارجی، ازجمله شرکت‌های خارجی قانون کشوری است که این شرکت‌ها بدان استناد می‌کنند، درنتیجه قوانین ایران توان اعطای تابعیت به شرکت‌های خارجی را ندارند، زیرا تحمیل تابعیت به اتباع کشورهای خارجی ازجمله اشخاص حقوقی، مطابق اصول حقوق بین‌الملل خصوصی قابل‌پذیرش نیست.^[18] در مقابل، برخی بر این عقیده هستند که ماده 591 قانون تجارت قاعده حل تعارض است و بر این اساس اشخاص حقوقی تبعه کشوری شمرده می‌شوند که اقامتگاه (مرکز اداری) آن‌ها در آن کشور باشد.^[19] افزون بر این، در برخی دیگر از قوانین ملاک‌های دیگری برای تعیین تابعیت در نظر گرفته‌شده است که می‌تواند موجبات سردرگمی سرمایه‌گذاران و متولیان امر سرمایه‌گذاری در ایران را فراهم کنند.^[20]

فارغ از مباحث نظری، در عالم عمل و در میدان سرمایه‌گذاری خارجی آنچه ارجحیت داشته و در صورت اختلاف بین قانون داخلی و مقررات معاهده حکومت خواهد کرد، مقررات برآمده از معاهده است، زیرا فرض بر این است که معاهده سرمایه‌گذاری فرایند تصویب را در مجلس و شورای نگهبان پشت سر گذاشته و با قوانین ایران مغایر شناخته‌نشده و ازاین‌رو تصویب و به‌حکم مندرج در ماده 9 قانون مدنی ایران جذب نظام حقوقی ایران شده است؛ بنابراین، در حوزه سرمایه‌گذاری خارجی ضابطه مندرج در معاهده جهت تشخیص خارجی بودن تابعیت شرکت سرمایه‌گذار ملاک عمل خواهد بود، چه اینکه هر نوع نظری به‌غیراز این برخلاف موضوع و هدف معاهدات سرمایه‌گذاری خواهند بود که یکی از اهداف آن‌ها حمایت از حقوق سرمایه‌گذاران خارجی است.

خلاصه، در حقوق سرمایه‌گذاری ایران که ترکیب مقررات معاهدات سرمایه‌گذاری و قوانین و مقررات داخلی است، ملاک تعیین تابعیت شرکت‌های خارجی بنا به مورد یا اقامتگاه آن‌ها خواهد بود یا اگر در ایران تشکیل‌شده باشند، ملاک کنترل خارجی بر آن‌ها است. با این توضیح که اگر شرکتی در ایران ثبت شود بر اساس مقررات جاری ناظر بر شرکت‌ها ایرانی قلمداد می‌شود، ولی در صورت شرط خلاف در معاهده سرمایه‌گذاری از منظر حمایت‌های مندرج در معاهدات سرمایه‌گذاری و برخورداری از حمایت‌های قانونی و معاهداتی، شرکتی خارجی محسوب خواهد شد.

شایان‌ذکر است، مطابق با برخی قوانین و مقررات ایران شرکتی که در ایران توسط سهام‌داران خارجی ثبت ‌شود، ایرانی قلمداد می‌شود. با این توضیح که مستفاد از ماده 34 آئین‌نامه اجرایی قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی این است که ماده مذکور شرکت خارجی موضوع خود را ایرانی قلمداد کرده و بر این مبنا اجازه استملاک مال غیرمنقول توسط این دسته از شرکت‌ها را صادر کرده است.[21] به تعبیر روشن، به نظر می‌رسد این مقرره چنین شرکت‌هایی را ایرانی قلمداد کرده است.

2-1- عدم شناسایی شرکت‌های تک‌ سهام‌دار در حقوق ایران

وفق مقررات معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری اشخاص حقوقی یکی از مصادیق سرمایه‌گذاران موردحمایت می‌باشند. از سوی دیگر، به‌موجب قوانین برخی از کشورها امکان تشکیل شرکت تک‌ سهام‌دار در نظام حقوقی آن‌ها وجود دارد. حال پرسشی که مطرح می‌شود این است که آیا امکان سرمایه‌گذاری و فعالیت شرکت تک سهام‌دار در قامت سرمایه‌گذار موضوع قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری و معاهدات سرمایه‌گذاری در حقوق ایران وجود دارد یا خیر؟

به نظر می‌رسد ازآنجایی‌که معاهدات سرمایه‌گذاری برخورداری از وصف سرمایه‌گذار را منوط به تشکیل شرکت بر اساس قوانین و مقررات کشور متبوع شرکت‌های خارجی دانسته‌اند، چنین امری اصولاً امکان‌پذیر باشد و درصورتی‌که شرکتی تک سهام‌دار باشد، بتواند با اتکا به معاهدات سرمایه‌گذاری اقدام به فعالیت‌ در ایران کند.

علاوه بر این، ماده 1 قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری، اشخاص حقوقی خارجی بدون توجه به ساختار آن‌ها از مصادیق سرمایه‌گذار خارجی تلقی کرده است،[22] شاید بتوان به این نتیجه دست‌یافت که اگر شرکت تک سهام‌دار خارجی به‌موجب مقررات کشور متبوع خود واجد شخصیت حقوقی باشد، می‌تواند به‌عنوان یک شخص حقوقی به‌طور مستقل یا از طریق ترتیبات قراردادی اقدام به سرمایه‌گذاری در ایران کند.

درنهایت، با توجه به قانون اجازه ثبت شعبه و نمایندگی شرکت‌های خارجی، مصوب سال 1376 و آیین‌نامه آن، مصوب سال 1378 فعالیت شرکت تک سهام‌دار از طریق ایجاد شعبه و نمایندگی در حقوق فعلی ایران پذیرفته‌شده است، چراکه قانون مذکور ثبت شعبه و نمایندگی شرکت‌های خارجی را به‌طور عام پذیرفته است و شرکت خارجی تک سهام‌دار ممکن است به استناد قانون متبوع خود تأسیس‌شده باشد و این اذن قانون‌گذار شامل شرکت خارجی تک سهام‌دار در ایران است.

شاید این ایراد مطرح باشد که در معاهدات سرمایه‌گذاری ایران حمایت از اشخاص سرمایه‌گذار منوط به رعایت قوانین و مقررات ایران شده است. به نظر می‌رسد این قید ناظر به مرحله ورود و استقرار سرمایه و فعالیت‌های مربوط به سرمایه‌گذاری است. چراکه این معاهدات تأسیس شرکت را تابع مقررات کشور متبوع شرکت دانسته است؛ بنابراین شاید بتوان گفت، قید تبعیت از قوانین و مقررات کشور سرمایه پذیر ناظر بر ساختار شرکت نیست.

در همین راستا، با توجه به اینکه به‌موجب قوانین و مقررات جاری ایران امکان تشکیل شرکت تک سهام‌دار وجود ندارد^[23] و برخورداری شرکت‌های تجاری از حمایت‌های مقرر در معاهده منوط به مراعات قوانین و مقررات کشور میزبان است، به نظر می‌رسد شرکت‌های خارجی نمی‌توانند به‌منظور سرمایه‌گذاری خارجی در ایران اقدام به تأسیس شرکت تک سهام‌دار در ایران کنند، چرا که قواعد مربوط به شکل یا ساختار شرکت‌های تجاری در زمره قواعد آمره هستند که نقض آن‌ها با ضمانت اجرا روبه‌رو می‌گردد (به‌عنوان‌مثال ماده 220 قانون تجارت). از سوی دیگر، حق ایجاد شرکت تک سهام‌دار حقی است که طبق حقوق بیگانه برای اشخاص شناخته‌شده است و درصورتی‌که شرکت خارجی بخواهد از طریق ایجاد شرکت تک سهام‌دار مبادرت به سرمایه‌گذاری در ایران کند با مانع نظم حقوقی و مخالفت با قواعد آمره مواجه خواهد شد. گذشته از این نمی‌توان پذیرفت که شخص خارجی این حق را داشته باشد که شرکت تک سهام‌دار ایجاد کند اما شخص ایرانی چنین حقی نداشته باشد.^[24]

3-1- کاستی‌های حقوقی ناظر بر فعالیت شعبه شرکت‌های خارجی در ایران

ازنظر ماهیت حقوقی شعبه‌های شرکت‌های خارجی دارای شخصیت حقوقی نیستند و بدون آنکه شخصیت حقوقی مستقل از شرکت اصلی داشته باشند، بخشی از وجود شرکت اصلی در کشور محسوب می‌شوند که مستقیماً موضوع و فعالیت شرکت اصلی را در کشور انجام می‌دهد.^[25] به‌عبارت‌دیگر، فعالیت شعبه در کشور تحت نام و با مسئولیت شرکت اصلی خواهد بود.^[26]

به تعبیر بهتر، اگرچه بر اساس قانون ثبت شرکت‌ها، مصوب 1310، شرکت‌های خارجی می‌توانند به‌وسیله شعبه یا نمایندگی به امور تجاری، صنعتی، مالی در ایران مبادرت نمایند، مشروط بر آنکه در مملکت اصلی خود شرکت قانونی شناخته‌شده و در اداره ثبت شرکت‌ها به ثبت رسیده باشند.^[27] آیین‌نامه اجرائی قانون اجازه ثبت شعبه یا نمایندگی شرکت‌های خارجی، مصوب 1376، زمینه فعالیت شعبه و نمایندگی‌های شرکت‌های خارجی را برخلاف قانون ثبت شرکت‌ها محدود کرده است.^[28] لذا، شرکت‌های خارجی نمی‌توانند از طریق تشکیل شعبه یا نمایندگی اقدام به فعالیت تولیدی اعم از صنعتی، معدنی و کشاورزی نمایند و از حمایت‌ها و مزایای معاهدات سرمایه‌گذاری و قانون بهره‌مند شوند.^[29]

در خصوص شعبه و نمایندگی شرکت‌های خارجی ذکر دو نکته نیز خالی از فایده نیست. اول آنکه بین شعبه و نمایندگی شرکت خارجی تفاوت وجود دارد. وفق ماده 2 آئین‌نامه اجرائی قانون اجازه ثبت شعبه یا نمایندگی شرکت‌های خارجی، مصوب 1378 هیأت وزیران، شعبه شرکت خارجی تابع شرکت خارجی است و شخصیت حقوقی مستقل ندارد؛ اما بر اساس ماده 4 همین آیین‌نامه نمایندگی شرکت خارجی، از شرکت خارجی مستقل است و امکان دارد نمایندگی در قالب ایجاد شرکت باشد یا نباشد و اگر در قالب تأسیس شرکت باشد لازم است مقررات قانون تجارت ایران اجرا گردد.

2- امکان طرح دعوای شرکت سرمایه‌گذار با تابعیت ایرانی علیه ایران در محاکم داوری بین‌المللی

همان‌طور که پیش‌ازاین ازنظر گذشت سه ملاک برای احراز تابعیت خارجی شرکت‌های تجاری در موافقت‌نامه‌های تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری ایران در نظر گرفته‌شده است. از این میان با عنایت به ملاک کنترل خارجی شرکت، اگر سهام‌داران شرکت ثبت‌شده محلی تبعه طرف معاهده بودند، به‌واسطه همین کنترل خارجی، این‌گونه شرکت‌ها نیز تحت شمول حمایت‌های مندرج در موافقت‌نامه‌ها قرار می‌دهند.

در فرض پیوستن ایران به کنوانسیون ایکسید، اگر اتباع کشورهای طرف موافقت‌نامه‌های تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری، اقدام به تشکیل شرکت در ایران کنند در فرض بروز اختلاف بین شرکت دارای تابعیت ایرانی و تحت کنترل خارجی با کشور ایران اصولاً و در نگاه اول این شرکت‌ها نمی‌توانند اقدام به طرح دعوا علیه ایران کنند. به تعبیر رساتر، هرگاه اشخاص حقیقی یا حقوقی که تبعه یک‌طرف معاهد هستند، اقدام به تأسیس و تشکیل شرکت در کشور میزبان کنند، آن شرکت‌ها مشمول حمایت‌های معاهده سرمایه‌گذاری قرار نمی‌گیرند و به قیاس اولویت و مستفاد از برخی از آراء صادره از محاکم بین‌المللی^[30] این دست از شرکت‌ها ازآنجایی‌که دارای تابعیت ایران هستند اصولاً نمی‌توانند علیه این کشور به‌عنوان کشور میزبان در محاکم بین‌المللی ازجمله ایکسید اقامه دعوا کنند.

به تعبیر دیگر، مراجع بین‌المللی در این حالت به هسته درونی شرکت توجه نمی‌کنند و شرکت را تبعه کشور میزبان قلمداد می‌کنند، مگر اینکه طرفین در معاهده به‌صراحت خلاف آن را اراده کرده باشد.^[31] این مطلب هم‌راستا با یک اصل پذیرفته‌شده حقوق بین‌الملل عرفی است که به‌موجب آن اتباع یک دولت نمی‌توانند علیه دولت متبوع خود اقامه دعوی کنند.[32] ازآنجایی‌که در برخی از معاهدات سرمایه‌گذاری ایران این نکته پیش‌بینی‌شده است که در صورت عضویت دو طرف در ایکسید، سرمایه‌گذار می‌تواند اختلاف را به این مرکز داوری ارجاع دهد باید دید دیدگاه کنوانسیون واشنگتن و رویه ایکسید در این خصوص چیست؟[33]

بر اساس مقررات کنوانسیون مذکور، به‌طورمعمول شرکت‌هایی که در سرزمین دولت میزبان ثبت‌شده باشد مجاز نیستند اختلافات خود با کشور میزبان را در ایکسید طرح کنند، مگر اینکه میان دولت‌های متعاهد توافقی و جود داشته باشد تا آن شرکت به‌واسطه اینکه توسط کنترل‌کنندگان خارجی تبعه دولت‌های متعاهد اداره می‌شود، واجد اختیار در مراجعه به ایکسید بشناسند و اجازه اقامه دعوی علیه دولت میزبان را بدهند.[34] واژه کنترل در اینجا به‌صورت عام و عاری از هر نوع قیدی به‌کاررفته است. ازاین‌رو، این پرسش مطرح می‌شود که شعب ایکسید در برخورد باحجاب شخصیت حقوقی شرکت چه رویکردهایی را اتخاذ کرده‌اند؟ آراء صادره از شعب ایکسید حاکی از آن است که دو رویکرد متفاوت در این خصوص اتخاذشده است.

به تعبیر روشن‌تر، آراء صادره از شعب این نهاد حاکی از آن است که برخی از شعب حجاب شرکت را تا آنجا کنار زده‌اند که بتوانند کنترل خارجی بر شرکت را احراز کنند و پا را فرارتر از آن ننهاده‌اند ولی در مقابل برخی شعب تا آخرین رده‌های حجاب شخصیت حقوقی را کنار زده‌اند تا اطمینان حاصل کنند که شرکت طرف دعوا درنهایت تحت کنترل اتباع کشور طرف دعوا نیست. رویکرد اول به دلیل توسیع صلاحیت‌های ایکسید اتخاذشده است. در مقابل، رویکرد دوم بر مبنای هدف اصلی کنوانسیون ایکسید یعنی حل اختلاف بین سرمایه‌گذاران یک کشور با کشور دیگر اتخاذشده است که در این مجال اشاره کوتاهی به هر دو رویکرد می‌شود.

1-2- رویکرد ناظر بر توسیع صلاحیت ایکسید

برخی از شعب ایکسید در احراز صلاحیت خود نسبت به دعاوی شرکت‌های محلی ثبت‌شده در کشور میزبان به‌منظور گسترش صلاحیت‌های این مرکز داوری صرفاً بر ردیف (ب) بند 2 ماده 25 کنوانسیون ایکسید توجه داشته‌اند. با این توضیح که این دسته از شعب حجاب شخصیت حقوقی را تا رسیدن به اشخاص حقیقی کنار نزده‌اند. بلکه در هرجایی از فرایند توجه به حجاب شخصیت حقوقی شرکت ثبت‌شده محلی اعمال کنترل خارجی مستقیم یا غیرمستقیم بر شرکت را احراز کرده‌اند، حکم به صلاحیت در رسیدگی به اختلاف داده‌اند.

 ازجمله شعبه پرونده «آگوسا علیه بولیوی»[35] که بر مبنای معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری منعقده بین هلند و بولیوی مطرح شد به‌منظور احراز کنترل خارجی بر شرکت، رده اول حجاب شرکتی را کنار زد. درواقع شرکت آگوسا یک شرکت بولیویایی بود که 55 در صد از سهام آن به یک شرکت لوگزامبورگی تعلق داشت. این شرکت نیز متعلق به یک شرکت هلندی بود و این شرکت اخیر نیز باز متعلق به یک شرکت هلندی دیگری بود که 50 درصد سهام آن متعلق به یک شرکت هلندی دیگر بود که تحت تملک شرکت هلدینگ بچل قرار داشت که دارای تابعیت ایالات‌متحده بود. بولیوی طی ایرادات مقدماتی این استدلال را مطرح کرد که خواهان مشمول حمایت‌های مقرر در معاهده نیست، زیرا درنهایت تحت کنترل یک شرکت آمریکایی قرار دارد.[36] بااین‌حال، دیوان، بدون توجه به بند 1 ماده 25 کنوانسیون، اظهار داشت اشاره معاهده سرمایه‌گذاری دوجانبه هلند و بولیوی به کنترل مستقیم یا غیرمستقیم خارجی ناظر بر اعمال واقعی اختیارات یا هدایت و حقوقی است که از مالکیت سهام ناشی می‌شود که در این مورد به‌واسطه دو شرکت هلندی محقق شده است.[37]

مضاف بر این، شعبه پرونده‌ «ای ال جی علیه قزاقستان»،[38] نیز به همان ترتیب پروند آگوسا عمل کرده است. شعبه در احراز صلاحیت خود نسبت به ادعای خواهان دوم پرونده در قامت شرکتی که در قزاقستان ثبت‌شده بود اظهار می‌دارد: «خواهان دوم (شرکت مشترک) گرچه به‌موجب قوانین قزاقستان تشکیل‌شده و اقامتگاه آن نیز در این کشور واقع است ولی به جهت داوری و به دلیل «کنترل خارجی» حاکم بر این شرکت «تبعه طرف دیگر معاهد» قلمداد می‌شود» و طرفین به‌موجب معاهده سرمایه‌گذاری توافق کرده‌اند با چنین شرکتی به‌مثابه «شرکت تبعه طرف دیگر معاهده» موضوع ردیف (ب) بند دوم ماده 25 کنوانسیون ایکسید رفتار کنند.»[39] لازم به ذکر این‌که شعبه در راستای احراز صلاحیت خود نسبت به دعوای خواهان‌ها اشاره‌ای به بند 1 ماده 25 کنوانسیون و همچنین هدف کنوانسیون نکرده است.[40]

شعب پرونده­های «پرنکو علیه اکوادور»،[41] و «موبایل علیه ونزوئلا»[42] نیز رویکرد مشابه با رویکرد «آگوسا علیه بولیوی» و پرونده «ای ال جی علیه قزاقستان» اتخاذ کرده‌اند. با این توضیح که شعب پرونده‌های مذکور در جهت توسیع صلاحیت ایکسید و گسترش دامنه آن تا آنجا به حجاب شرکت توجهی داشته‌اند که بتوانند استقرار کنترل خارجی بر شرکت را احراز کنند و به‌محض اینکه این کنترل احراز می‌شد دیگر رده‌های حجاب شرکت را به حال خود رها می‌کردند.

2-2- رویکرد مبتنی بر هدف کنوانسیون

برخلاف پرونده‌هایی که در قسمت قبل مورداشاره قرار گرفت، برخی از شعب ایکسید ازجمله شعبه‌ رسیدگی‌کننده به پرونده «تی اس ای علیه آرژانتین»، با استناد به بند 1 ماده 25 کنوانسیون نگرشی نسبت به کنترل خارجی شرکت اتخاذ کرده‌اند که سازگاری بیشتری باهدف و موضوع کنوانسیون ایکسید دارد. با این وصف که این دسته از شعب در فرایند احراز کنترل شرکت محلی ثبت‌شده توسط اتباع خارجی به این نتیجه رسیدند که حجاب شخصیت حقوقی شرکت باید تا حد ممکن کنار زده شود و اگر در این فرایند کاشف به عمل آید که شرکت در تحلیل نهایی تحت کنترل اتباع کشور طرف دعوا قرار دارد آنگاه باید حکم به رد دعوا به دلیل فقدان صلاحیت دهند.[43] در پرونده مورداشاره، یک شرکت آرژانتینی با استناد به معاهده سرمایه‌گذاری هلند و آرژانتین دعوایی را در یکی از شعب ایکسید علیه کشور اخیر مطرح کرده بود. شرکت آرژانتینی بر این ادعا بود که 100 در صد سهام آن متعلق به یک شرکت هلندی است و بر اساس معاهده سرمایه‌گذاری منعقده بین هلند و آرژانتین چنین شرکتی باید به‌منظور احراز صلاحیت شعب این مرکز داوری به‌عنوان شرکت هلندی قلمداد شود و علی‌رغم تابعیت آرژانتینی این شرکت، شرکت مجاز به طرح اختلاف خود با آرژانتین در ایکسید است.[44]

اما شعبه با این دلیل که درواقع شرکت هلندی تحت تملک یک تاجر آرژانتینی است و این شخص کنترل کاملی بر شرکت هلندی و به‌واسطه آن کنترل کاملی بر شرکت آرژانتینی دارد، ادعای شرکت آرژانتینی را رد کرد. به تعبیر بهتر، شعبه به دلیل کنترل غیرمستقیم یک شخص آرژانتینی بر شرکت آرژانتینی دعوای شرکت آرژانتینی را مسموع نداست.[45]

همچنین آرائی که اخیراً با امور موضوعی مشابه در شعب ایکسید مطرح‌شده‌اند نیز مؤید تأسی شعب ایکسید به رای صادره در پرونده اخیر هستند. ازجمله پرونده‌های «بوریمی» و «گاز ملی» هستند. با این توضیح که در پرونده بوریمی یکی از خواهان‌ها، «ایگل گیمز»،[46] دارای تابعیت مضاعف آلبانی و ایتالیا بود. دیوان در این پرونده بجای اینکه صرفاً در توجه به امور موضوعی به رده خارجی کنترل بر شرکت اکتفا کند با جمع بین بند‌های 1 و 2 ماده 25 کنوانسیون و توجه به اینکه «ایگل گیمز» در اینجا نمی‌تواند به تابعیت ایتالیایی خود استناد کند و تبعه کشور طرف دعوا قلمداد می‌شود و با عنایت به این نکته که ایکسید صرفاً صالح به رسیدگی به دعوای بین کشورها و اتباع سایر کشور‌ها است حکم به عدم صلاحیت داد.[47]

به همین ترتیب، شعبه‌ای که به پرونده گاز ملی رسیدگی می‌کرد، حکم به رد دعوای خواهان داد. این دعوا توسط یک شرکت مصری و با اتکا به معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری منعقده بین امارات و مصر مطرح‌شده بود.[48] در این پرونده ماجرا ازاین‌قرار بود که شرکت خواهان تحت کنترل یک شرکت اماراتی قرار داشت که این شرکت نیز تحت تملک یک شرکت اماراتی دیگری بود که خود تحت تملک کامل فردی قرار داشت که به‌صورت هم‌زمان دارای تابعیت مصر و کانادا بود.[49]

شعبه به همان ترتیبی که در پرونده بوریمی عمل شده بود تصمیم‌گیری کرد. با این توضیح که این شعبه ردیف‌های الف و ب بند 2 ماده 25 و بند 1 همان ماده را در کنار هم مدنظر قرار داد. بر اساس ردیف الف بند 2 ماده 25 منظور از تبعه دولت متعاهد دیگر عبارت است از هر شخص حقیقی که تابعیت کشور متعاهدی غیر از کشور طرف اختلاف را داشته باشد. بر این اساس دیوان اظهار داشت ازآنجایی‌که درنهایت امر این شرکت توسط اتباع کشور طرف اختلاف کنترل می‌شد، به این نتیجه رسید که کنترل خارجی در مورد این شرکت مصداق پیدا نکرده است و بنابراین قادر به اعمال ردیف ب بند 2 ماده 25 کنوانسیون و اعمال صلاحیت نیست. شعبه در این راستا اظهار داشت:

«بین اعمال کنترل از سوی اتباع کشور متعاهد طرف اختلاف و کنترل اعمال‌شده از سوی اتباع دولت متعاهد دیگر تفاوت بسیاری وجود دارد. وضعیت اخیر منجر به نقض هیچ‌یک از اصول حقوق بین‌الملل نمی‌شود و در تطابق با متن کنوانسیون ایکسید قرار دارد. از سوی دیگر، وضعیت اول موجب نقض ممنوعیت کلی مقرر در بند 1 ماده 25 و صدر ردیف الف بند 2 ماده 25 می‌شود. به‌عبارت‌دیگر، وضعیت دوم در تطابق باهدف و موضوع کنوانسیون ایکسید قرار دارد ولی وضعیت اول مغایر باهدف و موضوع کنوانسیون است».[50]

آراء اخیرالذکر چنین می‌نماید که در حال حاضر شعب ایکسید به هدف و موضوع کنوانسیون توجه بیشتری دارند و بنابراین شرط اعمال صلاحیت این مرکز داوری بر شرکت‌های محلی ثبت‌شده آن است که حقیقتاً تحت کنترل اتباع خارجی باشند و اتباع داخلی با پنهان شدن در ورای حجاب شخصیت حقوقی شرکت‌های خارجی کنترل شرکت محلی ثبت‌شده را در دست نداشته باشند و به‌این‌ترتیب امکان طرح دعوا در یک محکمه بین‌المللی را علیه کشور متبوع خود فراهم نکنند.

نتیجه‏گیری

رژیم حقوقی حاکم بر سرمایه‌گذاری خارجی در ایران متشکل از قوانین و مقررات داخلی و مقررات موافقت‌نامه‌های تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری است؛ بنابراین، اجرای مفاد موافقت‌نامه‌های تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری مستلزم فراهم بودن بستر حقوقی مناسب است. فراهم شدن این بستر حقوقی نه‌تنها با وضع قوانین جدید بلکه ممکن است با تفسیر مترقیانه از قوانین قدیمی نیز امکان‌پذیر باشد. از سوی دیگر نباید از این نکته نیز غافل بود که تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی اقتضا می‌کند در برخورد با قوانین و مقررات داخلی با مفاد موافقت‌نامه‌های تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری اولویت و برتری با آن‌ها باشد تا بدین‌سان معاهده‌ای که در حکم قانون است بتواند کاستی‌ها و آسیب‌های برجای‌مانده از قوانین داخلی را مرتفع کند.

در بین قوانین و مقررات ناظر بر فعالیت شرکت‌های خارجی در قامت سرمایه‌گذار خارجی در ایران، قانون تجارت و قانون ثبت شرکت‌ها و بعضاً برخی دیگر از قوانین ملاک‌هایی را برای تعیین تابعیت شرکت‌‌ها در ایران پیش‌بینی کرده‌اند که موجب طرح مباحث فراوان شده است که در حقوق سرمایه‎گذاری خارجی با ملاک قرار دادن مقررات معاهدات سرمایه‌گذاری خارجی ضابطه تابعیت شرکت‌های سرمایه‌‌گذار خارجی را می‌توان بنا به مورد «محل ثبت»، «اقامتگاه» و «کنترل خارجی شرکت ثبت‌شده محلی» دانست؛ اما با عنایت به مقررات قانون تجارت ایران گرچه امکان تأسیس شرکت تک سهام‌دار در ایران وجود ندارد ولی بااین‌حال اگر شرکت‌ سرمایه‌گذار خارجی در موطن اصلی خود یعنی کشور طرف معاهده در قالب شرک تک سهام‌دار تأسیس‌شده باشد، با عنایت به مقررات معاهدات سرمایه‌گذاری امکان فعالیت در ایران را خواهد داشت.

در خصوص امکان طرح دعوا توسط شرکت ایرانی با تابعیت خارجی علیه ایران در مراجع داوری بین‌المللی نیز با عنایت به مقررات معاهدات سرمایه‌گذاری و همچنین رویه شعبت ایکسید می‌توان قائل بر این نظر بود که در فرض پیوستن ایران به کنوانسیون ایکسید امکان طرح دعوا توسط این شرکت‌ها علیه ایران در این مرکز داوری فراهم است.

منابع

فارسی

-     اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت: شرکت‌های تجاری، چاپ ششم، (تهران: سمت، 1382).

-     امام، فرهاد، حقوق سرمایه‌گذاری خارجی در ایران، (تهران: یلدا، 1377).

-     براتی دارانی، علی‌اکبر، «هویت حقوقی سرمایه‌گذار «تبعه دولت متعاهد» در رویه ایکسید»، فصلنامه پژوهش حقوق، سال سیزدهم، شماره 34، (1390).

-     حاتمی، علی و کریمیان، اسماعیل، حقوق سرمایه‌گذاری خارجی در پرتو قانون و قراردادهای سرمایه‌گذاری خارجی، (تهران: تیسا، 1393).

-     حدادی، مهدی و رحمت الهی، حسین، «رفتار با سرمایه‌گذاران خارجی در قوانین سرمایه‌گذاری ایران با توجه به استانداردهای بین‌المللی»، مجله مجتمع آموزش عالی قم، شماره 10، (1380).

- رستمی، ولی و همکاران، «بررسی حقوقی مشوق‌های قانون و آیین‌نامه اجرائی تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی (1381) در سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی و ترتیبات قراردادی»، فصلنامه تخصصی، گروه حقوق، دانشکده علوم انسانی، دانشگاه علم و فرهنگ، سال دوم، شماره دوم، (1392).

- صقری، محمد و جوهر، سعید، «بررسی تطبیقی شرکت تک نفره در حقوق ایران، فرانسه و انگلستان»، فصلنامه قضاوت، شماره 82، (1394).

- کاویانی، کوروش، حقوق شرکت‌های تجاری، حقوق تجارت (2)، (تهران: میزان، 1395).

- مقصودی، رضا و داودی، حسین، «تغییر تابعیت شرکت‌های تجاری در حقوق ایران»، فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی، دوره 45، شماره 4، (1394).

- نیازی، عباس و همکاران، بررسی شرکت تک شریک در حقوق ایران با نگاهی تطبیقی، دو فصلنامه دانشنامه حقوق اقتصادی، سال بیست و دوم، شماره 8، (1394).

قوانین و مقررات

-     آئین‌نامه اجرائی قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری، مصوب 24/6/81.

-     آئین‌نامه اجرائی قانون اجازه ثبت شعبه یا نمایندگی شرکت‌های خارجی، مصوب 13/2/1378.

-     قانون اجازه ثبت شعبه یا نمایندگی شرکت‌های خارجی، مصوب 21/07/76.

-     قانون تجارت، مصوب 13/02/1311 و لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، مصوب 24/12/1347.

-     قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیازهای کشور و تقویت آن‌ها در امر صادرات و اصلاح ماده (104) قانون مالیات‌های مستقیم، مصوب 01/05/1391.

-     قانون راجع به ثبت شرکت‌ها، مصوب 20/03/1310.

-     قوانین موافقت‌نامه‌های تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری ایران با سایر کشورها، مصوب سال‌های متعدد.

English Sources:

-Atai, Ardeshir, "Iranian Bilateral Investment Treaties: Substantive Principles and Standards", Journal of World Investment & Trade, No. 14, (2013).

-  Dugan, Christopher, et al., Investor-State Arbitration, (Oxford: Oxford University Press, 2008).

-  Perry, Amanda, "An Ideal Legal System for Attracting Foreign Direct Investment? Some Theory and Reality, American University International Law Review", Volume 15, Issue 6, (2000).

-  Perry, Amanda, "Effective Legal System as a Determinant of Foreign Direct Investment: In Search of the Evidence", International & Comparative Law Quarterly, Volume 49, Issue 4, (2000).

-  Perry, Amanda, Legal System as Determinant of Foreign Direct Investment: The Case of Sri Lanka, (The Hague: Kluwer Law International, 2001).

- Schreuer, Christoph, The ICSID Convention - A Commentary, (Cambridge: Cambridge University Press, 2001).

Jugdments & Awards:

-  ICJ, 1970, Case Concerning The Barcelona Traction, Light And Power Company (Belgium v Spain), Limited.

-  ICJ, 2007, Case Concerning Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v Democratic Republic of the Congo) Preliminary Objections.

-  ICSID, 2003, AIG Capital Partners, Inc. v Republic of Kazakhstan, Case No. ARB/01/6, Award.

-  ICSID, 2004, Tokios Tokeles v Ukraine, Case No. ARB/ 02/ 18, Decision on Jurisdiction & UNCITRAL, 2006, Saluka Investments Bv (The Netherlands) v The Czech Republic (Partial Award).

-  ICSID, 2005, Aguas del Tunari, S.A. v Republic of Bolivia, Case No. ARB/02/3, Decision on Respondent's Objections to Jurisdiction.

-  ICSID, 2008, TSA Spectrum de Argentina S.A. v Argentine Republic, Case No. ARB/05/5 ,Award.

-  ICSID, 2010, Mobil Corp. v Bolivarian Republic of Venezuela, Case No. ARB/07/27, Decision on Jurisdiction.

-  ICSID, 2013, Burimi SRL v Republic of Albania, Case No. ARB/l 1/18, Award.

-  ICSID, 2014, National Gas S.A.E. v Arab Republic of Egypt, Case No. ARB/I 1/7, Award.

-  ICSID, 2014, Perenco Ecuador Ltd. v Republic of Ecuador, Case No. ARB/08/6, Decision on Remaining Issues of Jurisdiction and on Liability.

-  IUSCT, 1984, Schering Corp. v. Islamic Republic of Iran.