بررسی حقوقی و فقهی تجری در قیاس با جرم محال در پرتو مبانی نظریه جرم انگاری

پژوهش حقوق کیفری، دوره نهم، شماره سی‌ودوم، پاییز 1399، ص 150 - 131

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

بررسی حقوقی و فقهی تجری در قیاس با جرم محال در پرتو مبانی نظریه جرم‌انگاری

سلمان نصراللهی بروجنی*محمدرضا کاظمی گلوردی**

(تاریخ دریافت: 16/10/97 تاریخ پذیرش: 23/6/98(

چکیده

تجری یکی از موضوعات چالش‌‌برانگیزی است که از یک سو در ساحت فراحقوقی به مسئلۀ جرم انگاری مربوط و از سوی دیگر به نحو وثیقی با حوزه‌‌های فلسفه اخلاق، فقه، اصول و کلام مرتبط شده است. تجری در حقوق کیفری مدرن به مثابه جرم محال تلقی می‌‌گردد. نوشتار حاضر ضمن جستارگشایی این موضوع به طور دقیق درصدد پاسخ به این سئوالات است: اولاً؛ آیا اثبات مجازات برای متجرّی متوقف بر اثبات قبح فعلی و فاعلی تجرّی است؟ ثانیاً: ماهیت حقوقی جرم محال چیست و ثالثاً: آیا جرم انگاری تجرّی توجیه‌‌پذیر است؟ رهیافت حاصل آن است که در قبح فاعلی تجرّی هیچ شکی نیست و بر فرض اثبات قبح فعلی تجرّی، اثبات استحقاق مجازات متجرّی دشوار است بنابراین جرم‌‌انگاری تجرّی به عنوان یک قاعده بر مبنای اخلاق دینی توجیه‌‌پذیر نیست. افزون بر این، واقعیتِ جرم انگاری در تجرّی حاکی از آن است که قانون مجازات اسلامی 1392 با یک رویکرد اخلاق گرایانه درصدد دفاع حداکثری از قبح اخلاقی بوده است و این در حالی است که بر اساس اخلاق دینی دفاع از جرم انگاری جرم محال به عنوان یک قاعده توجیه پذیر نیست.

واژگان کلیدی: جرم محال، اخلاق، جرم‌انگاری، متجرّی.

مقدمه

شاید گزاف نباشد که اذعان نمائیم عریان ترین و مستقیم ترین شکل دخالتِ حکومت در آزادی شهروندان «جرم انگاری»^[1] است که می‌‌بایست با ابتناء بر دلایل موجه  عقلانی صورت پذیرد. شایان ذکر است که به عنوان یک اصل مهم: هرگونه  مداخله در آزادی افراد نیازمند «توجیه» بوده^[2] و جرم انگاری استثنایی بر اصل آزادی تلقی میگردد. از این رو، جرم انگاری مقوله‌‌ای پیچیده و موردی است، به گونه‌‌ای که تا به امروز هیچ نظریه‌‌ای در باب جرم‌‌انگاری نتوانسته نظریه‌‌ای کامل باشد و به نظر می‌‌رسد چنین هدفی نیز در جهان اخلاقاً متکثر ناممکن باشد. با این وجود همواره در توجیه جرم انگاری، اصول و محدودیت‌‌هایی از سوی فلاسفه‌‌ی سیاسی، اخلاق و حقوق بیان شده است. سه رویکرد مشهور در این زمینه عبارتند از؛ اول رویکرد آزادی‌‌گرا که به مقوله آزادی‌‌های فردی و شخصی بسیار اهمیت می‌‌دهد، این اندیشه یگانه مبنای موجه برای جرم انگاری را اصل ضرر^[3] می‌‌داند. دوم پدر سالاری قانونی^[4] است و سوم اخلاق گرایی قانونی^[5] به عنوان یکی از اصول^[6] مهم جرم انگاری شناخته می‌‌شود.

جرم‌انگاری در جمهوری اسلامی ایران مطابق با اصول چهارم، هفتاد و یکم و هفتاد و دوم قانون اساسی بر پایه‌‌ی ایدئولوژی مذهبی بنیانگذاری شده است، لذا تحلیل فقهی هنجارهای رفتاری بر اساس آموزه‌‌های فقهی دارای اهمیت ویژه‌‌ای است. بدین ترتیب سه پیش فرض مهم برای نگارندگان در این مقاله وجود دارد: اولاً، اخلاق دینی صرفاً شرط «لازم» جرم‌‌انگاری است و تحریم لزوماً مرادف با تجرّیم نیست. ثانیاً؛ می‌‌توان هنجارهای شرعی را بر اساس دینداری معرفت اندیش در ترازوی اخلاق واکاوی نمود. ثالثاً: با تمسک به سیره‌‌ی عقلاء می‌‌توان هنجار رفتاری را در کنار اصول شرعیِ جرم‌‌انگاری، در پارادایم ضوابط جرم انگاری تحلیل نمود. حال پس از بیان این پیش فرض‌‌ها به مسئله اصلی مقاله می‌‌پردازیم.  

در یک تعریف ساده تجرّی^[7] یعنی «اقدام به عملی که جرم است از روی علم و عمد در صورتیکه علم او خلاف واقع باشد»(جعفری لنگرودی،1379‌‌:139). در مقررات کیفری ما مصداق تجرّی، جرم محالِ موضوعی است. هرگونه نظریه پردازی در مورد تجرّی می‌‌تواند آثار بسیار مهمی را بر مقررات کیفری مترتب نماید. اهمیت این بحث در جایی نمایان میشود که فعل قبیح(قابل سرزنش) ممکن است با نیت حسن غیر قابل سرزنش شود یا اینکه فعل حسن با قبح فاعلی قابل سرزنش گردد. از یک سو صرف قصد قابل سرزنش توجیهی برای جرم انگاری تلقی نمی‌‌گردد و ازسوی دیگر قصد و انگیزه قابل ستایش می‌‌تواند توجیه‌‌گر رفتارهای به ظاهر مجرمانه باشد. به طور مثال: جستجوی خانه متهم مانند تجاوز و ورود به منزل دیگری است، مصادره اموال مانند سرقت است، توقیف مواد مخدر مانند داشتن مواد مخدر است، اعدام مانند قتل است (Ferguson,2011,259) در همه این موارد انگیزه مخالفت با قانون وجود ندارد. باری، قانونگذار کیفری با تصویب تبصره‌‌ی ماد‌‌ی 122 قانون مجازات اسلامی اهمیت و ارزش ویژه ایی برای «ذهنیت گرایی» در سپهر جرم انگاری قائل شده که از منظرگاه‌‌های متعددی همچون اخلاق دینی قابل نقد و بررسی است.

باری، پیچیدگی مسئلۀ تجرّی فقط به مباحث پیش گفته ختم نمی‌‌شود و در این خصوص مسئولیت کیفری متجرّی^[8] محل خدشه است زیرا «آگاهی و شناخت شخص درباره‌‌ی ماهیت غیر اخلاقی رفتار که یکی از مولفه های مسئولیت اخلاقی^[9] است»(برهانی،1395‌‌:241) فرع بر این است که عمل او در واقع نادرست باشد. حال اگر عمل او در عالم واقع درست باشد ولی با تصور اینکه عملش نادرست است مبادرت به انجام عمل نماید آیا مستحق سرزنش اخلاقی است؟ به عبارت دیگر مکلف با اعتقاد به حرمت عمل آن را مرتکب می‌‌شود یا ضمن اعتقاد به وجوب آن را ترک می‌‌کند.

به هر حال، بحث در مورد تجرّی در دو ساحت جرم انگاری و مسئولیت کیفری قابل واکاوی است. در ساحت جرم انگاری «قبح فعلی» تجرّی قابل تردید است و در ساحت مسئولیت کیفری مسئله «سرزنش پذیری»^[10] اخلاقی فرد متجرّی محل تامل جدی است. از نظرگاه فقهی با توجه به اینکه در مورد استحقاق عقاب متجرّی دیدگاه‌‌های متهافتی بیان شده است: لذا سئوال این است که از نظر عقلی، تجری دارای قبح فعلی است یا قبح فاعلی؟  آیا به صرف قبح فاعلی می توان متجری را مستحق مجازات دانست؟ در ادامه می‌‌توان پرسید جرم انگاری تجری(محال موضوعی) بر چه اساسی توجیه پذیر است؟ این مقاله با روشی توصیفی-تحلیلی طی دو بخش ابتدائاً موضوع تجرّی را از منظر فقه امامیه مورد تحلیل قرار داده و سپس در ادامه ماهیت حقوقی و فراحقوقی آن را بررسی و در انتها نیز ضمن نتیجه گیری، پیشنهادی ارائه می‌‌نماید.

1. تجرّی در ترازوی اخلاق دینی

   واقعیت جرم انگاری در نظام عدالت کیفری جمهوری اسلامی ایران، بر پایه اخلاق دینی بنا شده است که در حصار قانون اساسی و مذهب رسمی کشور قرار دارد^[11]. با این پیش فرض مبانی جرم انگاریِ تجرّی را ابتدائاً از منظر اخلاق دینی تحلیل می‌‌نمائیم تا رهنمونی برای جرم‌‌انگاری تجرّی (جرم محال)^[12] باشد. بدین طریق باید به دو سئوال پاسخ دهیم: اولاً؛ آیا اثبات حرمت تجرّی متوقف بر اثبات قبح فاعلی^[13] آن است یا قبح فعلی؟ ثانیاً؛ آیا شخص «متجرّی» مستحق عقاب دنیوی است^[14] یا اخروی؟   

1. بررسی تحلیلی حرمت تجرّی در پرتو قبح فعلی و قبح فاعلی

   فقهای امامیه در مورد قابلیت قبح شرعی تجرّی از دو منظر «قبح فاعلی» و «قبح فعلی» بحث نموده‌‌اند. در مورد وجود قبح فاعلی در تجرّی نزد اکثر فقهاء اتفاق نظر وجود دارد(انصاری، 1428ق،39 ؛ موسوی خویی، 1424ق،19 ؛غروی نائینی، 1424ق، 42؛ طباطبایی بروجردی،1428ق، 436). اما نزاع اصلی پیرامون وجود قبح فعلی^[15] است. فعل متجرّی یقیناً حرام نیست و تنها چیزی که می‌‌تواند آن را حرام کند قطع^[16] به حرمت آن است. ثمره‌‌ی این بحث در پاسخ به این سئوال است: آیا اثبات حرمت تجرّی متوقف بر اثبات قبح فعلی است یا قبح فاعلی؟

   به عبارت دیگر آیا قبح فاعلی تجرّی به قبح فعلی آن تسری می‌‌کند یا خیر؟ بعضی(غروی نائینی، 1368، ج2، 25 ؛ خویی،1424ق، 19 ؛ انصاری،1428ق،ج1، 40) نظر به عدم وجود قبح فعلی در تجرّی دارند و معتقدند اولاً: قطع به حرمت نمی‌‌تواند تغییر دهنده‌‌ی مصلحت و مفسده باشد. ثانیاً: قطع از اعتبارات است و تغییر دهنده‌‌ی حسن و قبح نیست^[17](سبحانی،1414ق‌‌:33). ثالثاً: عنوان «مقطوع الحرمه» نزد متجرّی مغفول است. به عبارت دیگر فعل «متجرّی به» با عنوان «مقطوع الحرمه^[18]» در خارج انجام نشده است بلکه با عنوان شراب انجام شده است. پس این فعل با این عنوان(مقطوع الحرمه بودن) نمی‌‌تواند قبیح باشد زیرا این عنوان حتی اگر قبح آن مسلم باشد نمی‌‌تواند قبحی را بر فعل وارد نماید(خراسانی^[19]،1410ق‌‌:436). رابعاً: فعلی که توسط متجرّی انجام شده است غیر اختیاری است(خراسانی،1429ق،ج2‌‌:239). به طور مثال در بحث شرب خمر تنها چیزی که می‌‌تواند اختیاری باشد شرب خمر واقعی است زیرا مقصود شارب تنها شرب خمر بوده است و نه چیز دیگر و از طرفی این شرب خمر اتفاق نیفتاده است و آنچه واقع شده یعنی «شرب مقطوع الخمریه» اختیاری نیست(صالحی مازندرانی،1385،ج5‌‌:36).

   در مقابل بعض دیگر از فقها قائل به وجود قبح فعلی در تجرّی هستند(صدر،1417ق،ج4‌‌:36) زیرا قبح فعل به خاطر عنوان عارضی است و نه عنوان اصلی(صافی گلپایگانی،1428ق،ج2،36 ؛ طباطبایی بروجردی،1428ق،437؛ عراقی،1422ق،ج3‌‌:30) یعنی فعل «متجرّی به» قبیح است، نه به خاطر عنوان ذاتیش بلکه قبح آن به واسطه‌‌ی قطع به فعل حرام است و این قطع خودش یک عنوان عارضی است^[20]. جای تامل است که بعضی از فقهایی(خراسانی،1410ق، 436 ؛ 1429ق ،ج2،239؛ اصفهانی،1413ق،442) که متجرّی را مستحق عقاب دانسته‌‌اند، نظر به عدم قبح فعلی و عدم حرمت تجرّی داشته و قبح فاعلی را برای استحقاق عقاب کافی می‌‌دانند زیرا معتقدند استحقاق عقاب منوط به قبح فعلی «متجرّی به» نیست. در اینجا جای تردید جدی است که اگر فعل متجرّی قبیح نیست و حرمت شرعی هم ندارد چرا متجرّی مستحق عقاب است^[21]؟ به نظر می‌‌رسد این دسته از فقها قائل به «گناه» بودن تجری هستند^[22]. در مقابل بعضی دیگر از فقها(انصاری،1428ق، 40 ؛ غروی نائینی،1424ق‌‌:43)هم که نظر به قبح فاعلی و عدم حرمت تجرّی دارند، اما متجرّی را مستحق عقاب نمی‌‌دانند. به نظر می‌‌رسد نظریه‌‌ی اخیر صائب‌‌تر باشد زیرا استحقاق عقاب متجرّی به خاطر «فعل» تجرّی است و نه مجرد قصد وی، ضمن آنکه «قبح فعلی» تجرّی محل تردید بوده و متعلق حرام فعل خارجی است لذا استحقاق عقاب دنیوی وی مشکل است.

   با استظهار از کلام فقها می‌‌توان استحقاق عقاب متجرّی را در چهار گزاره ذیل تحلیل نمود: اول: استحقاق عقاب بنابر قبح فاعلی تجرّی است. مرحوم صاحب کفایه از این دسته هستند ایشان قبح فعلی و حرمت برای تجرّی قائل نیست ولی در عین حال متجرّی را مستحق عقاب می‌‌داند. دوم: استحقاق عقاب بنابر قبح فعلی تجرّی با اثبات حرمت آن. در این مورد در استحقاق عقاب متجرّی جای شک نیست. سوم: استحقاق عقاب بنابر فعلی بودن قبح تجرّی و عدم اثبات حرمت. ظاهراً همه کسانیکه(عراقی،1422ق،ج3‌‌:31 ؛ خویی،1419ق، ج3‌‌:32 ؛ صدر،بی تا، ج2‌‌:43) معتقدند فعل «متجرّی به» قبیح است قائل به استحقاق عقاب متجرّی هستند و چهارم: استحقاق عقاب بنابر تفصیل. در این مورد تفصیل میان موارد تجرّی با احکام خمسه سنجیده می‌‌شود(غروی اصفهانی، 1404ق‌‌:81). پس تجرّی اگر با یک امر واجب که مصلحتش از مفسده‌‌ی تجرّی بیشتر است مصادفت کرد قبح تجرّی به طور کامل ازبین می‌‌رود و چه بسا به حسن تبدیل می‌‌شود.

   2-1 داوری در پرتو قبح اخلاقی

   در مقام داوری انتقادی این آراء باید خاطر نشان سازیم که حل مسائل مذکور بدون در نظر گرفتن دلیل عقلی و قاعده‌‌ی ملازمه^[23] امکان‌پذیر نیست. با توجه به فقدان دلیل متقن(آیات، اجماع و روایات) بر حرمت تجرّی  در این مورد و بر اساس نوعی از روش اجتهادی که به توزین احکام فقهی در ترازوی اخلاق اهمیت می‌‌دهد، می‌‌توان گفت تجرّی از چشم انداز اخلاق هنجاری^[24] و از منظر رویکرد اخلاق فضیلت گرایانه دارای قبح اخلاقی است. لذا قبح شرعی هم دارد زیرا از این منظر نیت اخلاقی فرد برای تحسین یا تقبیح رفتار کافی است، بنابراین می‌‌توان فعل او را نیز قبیح دانست. البته از دیدگاه رویکرد اخلاق فایده گرایی^[25] یقیناً صرف نیت پلید متجرّی سبب قبح فعلی نمی‌‌شود و در این مورد قبح اخلاقی برای تجرّی نیست. همانطور که مشاهده شد با تمسک به قاعده ملازمه هم نمی‌‌توانیم به نظر قطعی دست یابیم. البته باید متذکر شویم که ما در این مقاله در مقام پی جویی مسئلۀ حسن و قبح ذاتی و عارضی به عنوان یک مسئله کلامی، اصولی، فلسفی یا فقهی نیستیم بلکه صرفا این بحث را به عنوان یک مبنا برای جرم انگاری تجرّی آن هم  بر اساس یک واقعیت و نه حقیقت مطلوب دنبال می‌‌نمائیم. بدین طریق هرچند قبح فعلی تجرّی از بعد نظری  قابلیت اثبات را دارد اما بر فرضی هم که قبح فعلی و حرمت تجرّی به واسطۀ دلیل عقلی (اخلاق عملی) به اثبات برسد آنگاه دلیلی بر اثبات مجازات متجرّی وجود ندارد بلکه قرائن بر نفی مجازات وی دلالت دارند؛ زیرا اولاً: مجازات بر محرمات واقعی جاری است، به عبارت اخری اثبات مجازات دنیوی مثل تعزیر و حد دائر مدار تحقق جنایت واقعی در خارج است. ثانیاً: مجرای اصل برائت شک در تکلیف است در مانحن فیه نیز شک در تکلیف داریم. نمیدانیم مجازات برای متجرّی ثابت است یا خیر. مقتضی اصل برائت این است که در مورد تجرّی ثابت نیست. ثالثاً: قبل از عمل متجرّی یقین داشتیم که هرگونه مجازات از شخص مورد نظر منتفی است با انجام دادن عمل متجرّی شک میکنیم متجرّی مستحق مجازات است یا خیر؟ «لا تنقض الیقین بالشک» مقتضی عدم است. بدین ترتیب نگارندگان بر این باورند که بر فرضی هم که قبح فعلی را از جهت قبح فاعلی در نظر بگیریم تنها چیزی که در تجرّی می‌‌تواند دال بر قبح شرعی باشد بروز نیت پلید متجرّی است که ایشان را فقط مستحق عقاب اخروی می‌‌کند، نه عقاب دنیوی^[26]، لذا فردِ متجری فقط مرتکب «گناه» شده و حتی فعل حرام نیز انجام نداده است.

1. تحلیل ماهیت حقوقی و فراحقوقی تجرّی

   سئوالی که در این قسمت مطرح می‌‌شود این است: با توجه به قانون مجازات اسلامی 1392 تجرّی جرم‌‌انگاری شده است یا خیر؟ برای پاسخ به این سئوال ابتدا باید مفهوم دقیق تجرّی را دریابیم. در اصطلاح حقوق دانان متجرّی به کسی اطلاق می‌‌شود که«به حرمت و ممنوع بودن کاری قطع و یقین دارد و به انجام آن دست می‌‌زند سپس کاشف به عمل می‌‌آید که آن کار ممنوع نبوده است و اقدام وی با واقعیت مطابقت نداشته است»(جعفری لنگرودی،1372،139). مانند اینکه شخصی مال خود را به تصور اینکه مال دیگری است برمی‌‌دارد یا اینکه به قصد زنا با همسر خود نزدیکی می‌‌کند یا به قصد قتل به شبحی تیراندازی می‌‌کند و بعد معلوم می‌‌گردد که آن شبح انسان نبوده است. اصطلاح تجرّی در کلام فقها معادل رفتار محال^[27] در حقوق کیفری عرفی است. اکنون آیا رفتار محال مطابق با تبصره‌‌ی مادۀ 122 قانون مجازات اسلامی^[28] جرم‌‌انگاری شده است یا خیر؟  آیا اساساً رفتار محال «باید» جرم‌‌انگاری گردد یا خیر؟

   1-2.چیستی حقوقی تجرّی

   ماهیت تجرّی ارتباط مستقیمی با جرم محال دارد. واژه محال «برای تعیین وضعیت‌‌هایی است که در آن امکان وقوع بزه به هیچ عنوان وجود نداشته باشد»(لوترمی و کلب،1387‌‌:63). اما مسئله به این سادگی خاتمه نمی‌‌یابد زیرا جرم محال دارای درجات و مراتبی است که بدون درک صحیح از آن، نمی‌‌توانیم به ماهیت حقوقی تجرّی پی ببریم. در تجرّی کسی رفتاری را به قصد اینکه جرم است مرتکب می‌‌شود و بعداً معلوم می‌‌گردد رفتاری که انجام شده جرم نبوده است. بنابراین اگر فردی به قصد شرب خمر ظرف خالی آن را به تصور پُر بودن بر دارد یا اینکه مرتکب به قصد قتل به اتاق خالی  شلیک نماید یا به قصد سرقت دستش را در جیب خالی نماید، در تمامی این موارد اساساً هرچند «موضوع» رفتار حتی وجود خارجی هم ندارد جرم حال محقق شده همچنان که در این موارد هم تجرّی صادق است: شخص مایعی را می‌‌نوشد سپس معلوم می‌‌شود شراب است یا به قصد قتل به هدف مورد نظر شلیک می‌‌نماید بعدا مشخص می‌‌شود آدمک پلاستیکی است یا به قصد سرقت مال متعلق به خود را تصاحب می‌‌نماید. در همه‌‌ی این موارد هم رفتار متجرّی و آنچه مقصود مرتکب بوده نِمود خارجی اعتباری دارد زیرا «ما وقع لم یقصد و ماقصد لم یقع^[29]». پس با این توضیح پی می‌‌بریم که در تجرّی «موضوع جرم^[30]» یا وجود خارجی ندارد یا وجود آن اعتباری است.

   جرم محال در یک تقسیم‌‌بندی به محال قانونی^[31] (حکمی) و محال مادی(عملی) تقسیم می‌‌شود. محال  قانونی هنگامی محقق می‌‌شود که«عملیات اجرایی که متهم انجام داده حتی اگر به طور کامل و به همان صورت که انتظار دارد محقق شود در بردارنده‌‌ی جرم نخواهد بود» (Duff,1996:377) به عبارت دیگر «نتیجه‌‌ی مورد نظر وصف نامشروع بودن خود را از دست می‌‌دهد از این رو قابل مجازات نیست به عکس محال مادی که عیناً مانند شروع به جرم مرتکب به لحاظ مداخله‌‌ی عامل غیر ارادی از تحصیل نتیجه محروم م‌‌یماند»(فرهودینیا،1381‌‌:143). به عنوان مثال: کسی به قصد سرقت مال غیر، مال خود را تملک می‌‌کند. در سرقت لازم است «مال متعلق به غیر» ربوده شود ولی در جایی که مالی برای سرقت وجود ندارد یا انسان مال خود را تصاحب می‌‌کند امکان قانونی جرم محال است. عدم دستیابی مجرم به نتیجه‌‌ی مورد نظر در این موارد معلول یک سری عوامل خارجی عارضی نیست بلکه به لحاظ فقدان یکی از شرایط اصلی رکن قانونی یعنی موضوع جرم است^[32]؛ بر خلاف محال مادی که ناشی از عدم کارایی بالقوه یا بالفعل «وسیله» ارتکاب جرم است مانند آنکه شخصی به قصد قتل دیگری اسلحه خالی یا اسلحه‌‌ای که ضامن آن کشیده نشده یا خراب باشد را استفاده نماید. بدین ترتیب نکته‌‌ای که باید بر آن تاکید داشت این است که در حقوق کیفری عرفی ماهیت حقوقی تجرّی معادل محال قانونی است، زیرا در تجرّی و محال قانونی، موضوع ارتکاب جرم یعنی آنچه که رفتار مجرمانه بر آن واقع می‌‌شود منتفی است.^[33] 

   حال پرسش اصلی این است که قانون مجازات اسلامی در مورد جرم محال چه سیاستی را اتخاذ نموده است؟ آیا علاوه بر محال مادی، محال قانونی را نیز جرم انگاری نموده است؟ قانونگذار کیفری ایران بر مبنای پیروی از تئوری ذهنی با تصویب تبصره‌‌ی مادۀ 122 قانون مجازات اسلامی 1392 به مدافعان مجازات جرم محال پیوسته است^[34]. اما با این حال در خصوص قلمرو تبصره‌‌ی ماده‌‌ی 122 قانون مجازات اسلامی نسبت به مراتب جرم محال اختلاف نظر وجود دارد. بعضی از مصنفین حقوق کیفری معتقدند که این تبصره ناظر به جرم محال حکمی و موضوعی است(اردبیلی،1392‌‌:327 و 325؛ منصورآبادی،1396‌‌:233)^[35]. زیرا «غیر ممکن» بودن جرم یا حکمی است یا موضوعی؛ بدین سان قانونگذار بر این عقیده است که در برابر رفتار خطرناکی که از فاعل جرم محال سرزده واکنش موثر ضروری است هرچند که به دلیل انتفاء موضوع یا وسیله جرم تحقق جرم محال باشد. در مقابل بعضی دیگر(میرمحمد صادقی،1392‌‌: 100و99) بر این باورند که شمول تبصره ناظر به وقوع رفتاری است که به جهات «مادی» غیر ممکن باشد؛ وگرنه هرگاه درمواردی که وقوع جرم به جهات «قانونی» غیر ممکن باشد شروع به جرم رخ نمی‌‌دهد. بدین ترتیب تیراندازی به جسد به قصد قتل در حکم شروع به جرم نیست زیرا در این موارد خدشه در عنصری از عناصر مذکور در «تعریف قانونی جرم» وجود دارد؛ اما چکاندن سلاح بدون فشنگ به قصد قتل دیگری در حکم شروع به جرم است.

   در مقام داوری این نظرها چند نکته حائز اهمیت است: اولاً؛ رویکرد اتخاذی در دیدگاه دوم گذر از تفسیر لفظی و ادبی است یعنی منظور قانونگذار از «جهات مادی» پیکره‌‌ی مادی جرم نیست بلکه منظور«محال مادی» یعنی «وسیله» ارتکاب جرم بوده و نه «محال قانونی». ثانیاً: هرچند به نظر ما نتیجه نظر دوم صحیح‌‌تر است ولی استدلال آن مبنی بر اینکه در جهات قانونی بر خلاف جهات مادی بر تعریف قانونی جرم خدشه وارد می‌‌شود قابل تامل است زیرا در جایی هم که اسلحه خالی به قصد قتل چکانده میشود رکن مادی جرم یعنی فعل مجرمانه به عنوان یکی از ارکان قانونی محقق نمی‌‌گردد. ثالثاً: با پیش فرض اینکه قانونگذار فقط اقدام به جرم‌‌انگاری محال مادی نموده است افتراق جرم‌‌انگاری محال قانونی با محال مادی ناموجه است زیرا در هر دو حالت فقدان «وسیله» و «موضوع» جرم ممتنع می‌‌شود. ضمن آنکه اگر ملاک برای جرم‌‌انگاری، حالت خطرناکِ مرتکب باشد قابلیت سرزنش ذهنی وی در هر دو حالت منطقاً ثابت است. رابعاً: منشأ نزاع هرکدام از این تفسیرها مبتنی بر معمای پیچیده‌‌ی دفاع از «آزادی» و «امنیت» جامعه است. نظر اول متکی بر «امنیت» هرچه بیشتر جامعه و تفسیر دوم بر دفاع از «آزدی» فردی تکیه کرده است.

   به نظر نگارندگان هر دو رویکرد از قوت و ضعف یکسانی برخوردار است لذا در این موارد باید با توسل به تفسیر به نفع متهم قائل به نظر دوم شویم یعنی موارد محال قانونی را از شمول تبصره خارج نمائیم به خصوص اینکه در بخش قبل ثابت نمودیم از نظر فقهی ماهیت رفتار متجری صرفا «گناه» است و مستحق عقوبت اخروی است.

   2-2. امکان سنجی جرم‌‌انگاری تجرّی در پرتو اصول جرم‌انگاری

   با توجه به مطالب پیشین به نظر می‌‌رسد جرم انگاری «تجرّی» (محال قانونی) به علت ابتناء نظام حقوقی ایران بر اخلاق دینی با چالش جدی مواجه باشد زیرا تعیین مجازات بر فردی که استحقاق عقوبت و حرمت فعلش قطعی نیست، محل تردید است. شاید به همین خاطر هم باشد که در شرایط و اوضاع و احوال عادی رفتارهای محالِ مادی و قانونی به علت فقدان یکی از ارکان متشکله‌‌ی رفتار مجرمانه، جرم تلقی نمی‌‌شوند.

   گذشته از مبانی سه گانه‌‌ی سنتی برخورد با جرائم ناقص که عبارتند از تئوری موضوعی، ذهنی و تلفیقی می‌‌توان جرم‌‌انگاری تجرّی را در پارادیم اصول جرم‌‌انگاری تحلیل نمود.  بدین ترتیب در مقام پاسخ به این سئوالات هستیم: آیا عدم امکان امر در عالم خارج م‌‌یتواند توجیهی برای دخالت حقوق کیفری باشد؟ به راستی قاعده‌‌ی جرم‌‌انگار در اینجا چه چیزی است؟

   جرم‌‌انگاری رفتار محال به نوعی تخطی از «اصل ضرر» به عنوان یک اصل معمول و قابل قبول در جرم‌‌انگاری است^[36]. زیرا در این موارد صدمه‌‌ای مستقیم و عینی به دیگری وارد نشده است. اصولاً در جرم‌‌انگاری جرائم تام علاوه بر سرزنش ذهنی، سرزنش عینی نیز وجود دارد و بر اساس اصل ضرر این جرایم توجیه پذیر می‌‌گردند. اما در جرم‌‌انگاری موارد شروع به جرم  تمرکز هرچه بیشتر بر حالت خطرناک و ذهن قابل سزنش مرتکب است. با توجه به اصل مهم آزادی و تحدید آن در شرایط استثنایی می‌‌توان در معادله‌‌ی ترکیبی سرزنش و صدمه به ساختار ذیل دست یافت:

   الف: رفتار قابل سرزنش + ذهن قابل سرزنش= اصل در هنجار گذاری جنایی.

   ب: رفتار قابل سرزنش+ ذهن غیر قابل سرزنش= بعضی از موارد علل موجهه مثل دفاع مشروع.

   د: رفتار غیر قابل سرزنش+ ذهن قابل سرزنش= تجرّی و مصادیق آن مانند جرم محال.

   جرم انگاری رفتار محال (قانونی و مادی) مبتنی بر نوعی اخلاق گرایی قانونی است. در این رویکرد قانونگذار درصدد ترویج فضائل اخلاقی از طریق الزام قانونی اخلاقیات است^[37]. پیشتر هم اشاره شد که رفتارهای محال از منظر اخلاق فضیلت محور غیر اخلاقی هستند. این نوع جرم انگاری بر حسب سیاست جنایی ایدئولوژیک یکی از ویژگی‌‌های دولت‌‌های کمال گرا^[38] است. به نظر ما جرم‌‌انگاری رفتارهای محال(قانونی و مادی) به عنوان یک قاعده در همه موارد پذیرفته نیست؛ زیرا علاوه بر انتقادات و چالش‌‌های گونه گون که در ساحت اخلاق‌‌گرایی قانونی وجود دارد^[39]، ورود حقوق کیفری به رفتار های محال به نوعی نادیده‌‌انگاری جدایی حقوق از اخلاق است. از این نظر گاه بهتر است فقط در جرائم مهلک مانند قتل عمد اقدام به جرم‌‌انگاری رفتارهای محال قانونی و مادی نمائیم.

   نتیجه‌گیری

   1.بر اساس آنچه گفته شد، در مورد قبح فاعلی تجرّی تردیدی نیست؛ اما قبح فعلی آن محل مناقشه است. به نظر نگارندگان هرچند بنابر نظریه اخلاقیِ سترگ فضلیت مدار متجرّی قبح فعلی دارد اما اخلاقی‌‌ترین قرائت فقهی در این باب رای بر عدم قابلیت قبح شرعی است. به هر روی ادله متعددی همچون اصل برائت و استصحاب همگی دلیلی بر علیه استحقاق عقوب دنیوی متجرّی هستند و حتی بر فرض اثبات حرمت آن هم نمی‌‌توان قائل به حتمیت ترتب کیفر بر متجری شویم چرا که در این مورد هم عمل حرام صرفاً «اقتضاء» پیش بینی کیفر را دارد.

   2.از منظر حقوق کیفری عرفی تجرّی معادل جرم محالِ موضوعی تلقی می‌‌شود. تبصره‌‌ی ماده‌‌ی 122 قانون مجازات اسلامی 1392 به طور صریح تکلیف جرم‌‌انگاری رفتارهای محال قانونی و مادی را یکسره ننموده است و در این مورد میان مصنفین حقوق کیفری اختلاف نظر وجود دارد. بعضی معتقدند تبصره‌‌ی ماده‌‌ی 122 قانون فوق الذکر شامل محال مادی و قانونی می‌‌شود و برخی دیگر فقط محال مادی را مشمول تبصره قوق الذکر می‌‌دانند. ریشه‌‌ی اختلاف این دو رویکرد در ارزش دادن به آزادی فردی و امنیت جامعه است. به نظر نگارندگان هرچند جرم‌‌انگاری محال مادی ترجیح بر محال قانونی ندارد اما اخلاقی‌‌ترین تفسیر در این مورد تفسیر به نفع متهم است چرا که هر دو نظر از نقاط قوت و ضعف یکسانی برخوردارند، بدین سان فقط موارد محال مادی را می‌‌توانیم در حکم شروع به جرم تلقی نمائیم.

   3. از منظر فلسفه حقوق کیفری جرم‌‌انگاری رفتارهای محال (قانونی و مادی) نمی‌‌تواند بر پایه‌‌ی اصل عقلانی «ضرر به دیگری» استوار باشد. هرچند در این موارد تهدید به ضرر غیر صورت پذیرفته است ولی ضرر به صورت عینی و مستقیم ارتکاب نیافته، بدین ترتیب هنجارگذاری جنایی در اینجا بر اساس جرم‌‌انگاری اخلاق گرایانه است که مطابق با آن دولت در صدد ترویج فضائل اخلاقی از طریق جرم انگاری می‌‌باشد. به نظر ما جرم‌‌انگاری رفتارهای محال به عنوان یک قاعده با توجه به پیش فرض‌‌های مقبول حاکم بر اصول جرم‌‌انگاری در جمهوری اسلامی ایران توجیه پذیر نیست زیرا در این مورد مجازات متجری از منظر اخلاق دینی با مشکل روبه رو است.

   4.درانتها پیشنهاد می‌‌شود که با توجه به عدم توجیه جرم‌‌انگاری رفتارهای محال به عنوان یک قاعده و تعمیم آن به همه مواردِ در حکم شروع به جرم، بهتر است قانونگذار جرم انگاری این رفتارها را به عنوان یک استثناء آن هم  فقط در جرائم مهلک مانند قتل عمد مورد پذیرش قرار دهد.