نوع مقاله: مقاله پژوهشی

تفسیر شرط داوری اجباری

عیسی امینی^[1]- ربیعا اسکینی^[2]- امید رشیدی^[3]

تاریخ دریافت: 13/11/1397    تاریخ پذیرش: 28/12/1398

چکیده

شرط داوری دارای ماهیتی قراردادی و تابع اصل حاکمیت اراده است. در زمان بروز اختلاف و لزوم حل‌وفصل آن از طریق اجرای شرط داوری، اگر مفاد این شرط به دلیل ابهام یا سکوت، مستلزم تفسیر باشد و داور قبل از رسیدگی ماهوی ناگزیر به تفسیر مفاد شرط داوری و درصدد کشف قصد مشترک طرفین برآید، باید طبق اصول و قواعد تفسیر قراردادها، اقدام به «تفسیر مفاد شرط داوری» نماید؛ اما قانون‌گذار در برخی موارد، ارجاع دعاوی به مرجع داوری را بر اراده طرفین قرارداد تحمیل نموده و ماهیت قراردادی شرط داوری، زایل یا محدودشده و یا اساساً داوری خارج از قلمرو اراده طرفین است. در این موارد اگر شیوه اجرای داوری با ابهام مواجه شده و مستلزم تفسیر باشد، داور باید طبق «اصول و قواعد تفسیر قوانین»، درصدد کشف اراده مقنن برآید و بحث از کشف اراده و قصد مشترک طرفین، منتفی است. در این مقاله، ضمن تبیین ماهیت و معیار تشخیص شرط داوری اجباری و نقش اراده طرفین در تکوین آن، کارکرد تفسیر شرط داوری موردبررسی قرارگرفته و شیوه تفسیر متناسب با ماهیت شرط داوری اجباری، با ذکر مصادیقی در حقوق ایران، ارائه‌شده است.

واژگان کلیدی: داوری، شرط داوری، داوری اختیاری، داوری اجباری، تفسیر قرارداد.

مقدمه

یکی از مباحث مهم در زمان اجرای قراردادها، وجود ابهام، سکوت و یا تعارض در مفاد قرارداد است که موجب بروز اختلاف‌نظر بین متعاقدین و بالتبع لزوم تفسیر قرارداد می‌گردد. قرارداد داوری نیز که تحت عنوان «موافقت‌نامه داوری» (Arbitration Agreement) از آن نام‌برده می­شود، اعم از اینکه به‌صورت «قرارداد جداگانه داوری» منعقد شود و یا اینکه به‌صورت شرط ضمن عقد و تحت عنوان «شرط داوری» (Arbitration Clause) در متن قرارداد درج گردد، ممکن است مستلزم تفسیر بوده و مرجع رسیدگی­کننده ناگزیر از «تفسیر مفاد شرط داوری» باشد.

شرط داوری معمولاً با عباراتی مختصر و کلی به نگارش درمی‌آید، بنابراین در زمان اجرای این شرط، به دلیل سکوت در بیان جزئیات و یا برداشت­ها و استنباط‌های مغایری که طرفین از واژه‌ها دارند، ممکن است ابهامات و اختلاف‌نظری بین متعاملین ایجاد گردد. اگر داور در راستای اجرای شرط داوری، با موارد ضرورت تفسیر این شرط مواجه شود، بدواً ناگزیر از «تفسیر شرط داوری» (Interpretation of Arbitration Clause) است. تشخیص شیوه تفسیر شرط داوری و انتخاب ابزار تفسیر، مستلزم تحلیل ماهیت و نوع داوری و میزان نقش و تأثیر اراده طرفین در تشکیل و تکوین آن است.

داوری در یک تقسیم‌بندی کلی، به داوری اختیاری (Arbitration Voluntary) و داوری اجباری (Compulsory Arbitration) تقسیم‌شده است. یکی از نتایج مهم این تقسیم‌بندی، تأثیر و نقش اراده و قصد مشترک متعاعقدین در پذیرش یا تعیین مفاد شرط داوری و بالتبع تأثیر آن در تعیین قواعد و شیوه تفسیر شرط داوری است. شرط داوری، علی­القاعده دارای ماهیتی قراردادی است و اصل بر آن است که متعاقدین با تراضی و بر مبنای موافقت‌نامه داوری، اقدام به انتخاب «نهاد داوری» به‌عنوان مرجع رسیدگی به اختلافات نموده‌اند؛ اما داوری بعضاً ممکن است به‌صورت اختیاری و بر مبنای تراضی و آزادی کامل اراده نباشد، بلکه به‌صورت اجباری و بر اساس نظر مقنن، بر اراده طرفین تحمیل شود و طرفین قرارداد به ارجاع اختلاف به مرجع داوری یا پذیرش شرط داوری، ملزم گردند. قانون‌گذار ایران طی سه دهه اخیر، قوانین متعددی را به تصویب رسانده که پذیرش شرط داوری یا ارجاع دعوا به داوری را الزامی نموده و میزان نقش یا تأثیر اراده در پذیرش شرط داوری با موانع و محدودیت‌هایی مواجه شده است. حتی در برخی موارد، اراده متعاملین نقشی در پذیرش و ارجاع دعوا به نهاد داوری ندارد و ماهیت قراردادی و ارادی داوری، زایل شده است. در چنین مواردی، داوری و لزوم مراجعه به مرجع داوری، فاقد وصف و ماهیت قراردادی است و بالتبع شیوه تفسیر آن نیز متفاوت خواهد بود و داور نمی‌تواند از شیوه و ابزار تفسیر قراردادها، استفاده نماید. اگر داور در تحلیل و تشخیص میزان نقش و تأثیر اراده طرفین در مرحله ارجاع دعوا به داوری یا تکوین شرط داوری و تشخیص شیوه و ابزار تفسیر متناسب و مقتضی، دچار اشتباه گردد، هدف و غایت نهایی از تفسیر محقق نخواهد شد.

پس از طرح مسئله و بیان اهمیت موضوع، سؤالاتی که این مقاله درصدد تبیین و پاسخ به آن‌ها است عبارتند از؛ آیا «تفسیر مفاد و محتوای شرط داوری» در تمام موارد و مصادیق، از شیوه و ابزار تفسیر قراردادها تبعیت می‌نماید یا با توجه به نوع و ماهیت شرط داوری، باید قائل به تفکیک شد؟ آیا در صورت وجود ابهام یا سکوت در شرط داوری قراردادهایی مانند قرارداد پیش‌فروش ساختمان، قرارداد واگذاری سهام، قرارداد بیمه، معاملات بورس، قرارداد تابع شرایط عمومی پیمان؛ داور باید به‌صورت مطلق از شیوه و ابزار تفسیر قراردادها استفاده نماید یا شیوه و ابزار تفسیر قوانین؟ و همچنین باید به این پرسش پاسخ داده شود که در داوری‌های اجباری، داور باید منحصراً درصدد «کشف اراده و نظر مقنن» برآید یا درصدد «کشف اراده و قصد مشترک طرفین» باشد؟

به‌عنوان‌مثال؛ یکی از نوآوری‌های قانون پیش‌فروش ساختمان (مصوب 12/10/1389) در بند 10 ماده 2 و همچنین در ماده 20، الزام طرفین به حل‌وفصل اختلافات و دعاوی از طریق نهاد داوری و همچنین الزام آن‌ها به تعیین هیأت داوران در زمان انعقاد قرارداد است. تلقی این نوع داوری به داوری اجباری یا اختیاری، اقتضا دارد تا میزان نقش و تأثیر اراده در مرحله تکوین و امکان‌پذیرش یا عدم پذیرش ارجاع اختلافات به نهاد داوری، مورد تحلیل و مطالعه قرار گیرد. اگر شرط داوری را اجباری تلقی کنیم، مرجع داوری در مقام تفسیر شرط داوری، باید درصدد کشف و احراز اراده و هدف قانون‌گذار برآید و از شیوه «تفسیر قوانین» (Interpretation of laws) تبعیت نماید و اگر شرط داوری، اختیاری تلقی گردد، داور باید درصدد کشف و احراز قصد مشترک متعاملین برآمده و بالتبع از شیوه و ابزار «تفسیر قراردادها» (Interpretation of Contracts) استفاده نماید.

در این مقاله سعی بر آن است تا ضمن تحلیل ماهیت شرط داوری اجباری، ضابطه و معیار تشخیص و تمییز داوری اختیاری از داوری اجباری با ذکر مصادیقی در حقوق موضوعه ایران، بررسی شود و سپس شیوه تفسیر متناسب با نوع و ماهیت داوری، مشخص گردد.

1- ماهیت شرط داوری اجباری

1-1- جایگاه اراده طرفین در تکوین شرط داوری

 داوری به‌عنوان یکی از شیوه‌های جایگزین حل‌وفصل اختلافات (ADR)[4]، علی‌القاعده دارای منشأ قراردادی است و بااراده انشایی طرفین و بر اساس تراضی، محقق می‌گردد.[5] تراضی به داوری یا همان «موافقت‌نامه داوری»[6]، اعم از اینکه به‌صورت «موافقت‌نامه جداگانه»[7] منعقد شود و یا به‌صورت «شرط داوری»[8]، در هر دو صورت تابع «اصل حاکمیت اراده»[9] بوده و دارای ماهیتی قراردادی است و از اراده و قصد مشترک طرفین نشأت می‌گیرد و مستلزم رعایت قواعد عام مربوط به تشکیل و انعقاد قراردادها است. ماهیت قراردادی یا غیر قراردادی داوری ازنظر میزان نقش اراده طرفین در تکوین و انعقاد قرارداد داوری که اصل «استقلال شرط داوری»[10] نیز بر این مبنا استوار است، رابطه مستقیمی با شیوه تفسیر آن دارد.[11] در آثار حقوقی، داوری در یک تقسیم‌بندی کلی و بر مبنای تأثیر اراده طرفین در پذیرش داوری و ارجاع ارادی حل‌وفصل اختلافات به مرجع داوری، به «داوری اختیاری» و «داوری اجباری» تقسیم‌شده است.[12] تحلیل اراده و نقش و تأثیر آن در «مرحله ایجاد و تکوین داوری» و یا «مرحله تراضی بر مفاد شرط داوری»، رابطه لازم و ملزومی با تعیین شیوه تفسیر آن خواهد داشت. در حقوق ایران، مفاد و محتوای شرط داوری، فاقد کیفیتی تعریف‌شده و مصوب است و تابع تراضی و عرف معاملاتی طرفین می‌باشد و معمولاً از عباراتی مختصر و کلی استفاده می‌شود مانند:

- تمامی اختلافات و دعاوی ناشی از این قرارداد از طریق داوری حل‌وفصل خواهد شد.

 این عبارت کلی یا امثال آن، شرط داوری نامیده می‌شود و در متن قراردادها به‌عنوان شیوه حل‌وفصل اختلافات موردتوافق قرار می‌گیرد. البته ممکن است محتوای شرط داوری به‌تفصیل مورد مذاکره قرار گیرد و تمامی فرایند رسیدگی و حدود اختیارات و صلاحیت داوران و کیفیت استماع ادله، موردتوافق و تصریح واقع شود. در راستای یکنواخت سازی، ساماندهی و رفع ابهام از شرط‌های داوری درج‌شده در قراردادهای تجاری بین‌المللی، برخی نهادها و مؤسسات بین‌المللی، متنی را به‌عنوان شرط داوری، پیشنهاد داده‌اند. در پیوست قواعد داوری آنسیترال UNCITRAL -2010 (نمونه شرط داوری برای قراردادها (Model arbitration clause for contracts) به این شکل پیشنهادشده است: «تمامی دعاوی، اختلافات یا ادعای ناشی از این قرارداد و یا در ارتباط با آن یا راجع به نقص، فسخ یا بطلان قرارداد، از طریق داوری مطابق با قواعد داوری آنسیترال حل‌وفصل خواهد شد». اتاق بازرگانی بین‌المللی (ICC)^[13] نیز در مقدمه قواعد داوری اتاق، متن پیشنهادی شرط داوری را ارائه داده است.^[14]

شرط داوری، حاکی از توافق و تراضی طرفین برای حل‌وفصل اختلافات از طریق نهاد داوری است؛ بنابراین با توجه به ماهیت و آثار موافقت‌نامه داوری، می‌توان شرط داوری را این‌چنین تعریف نمود: «شرط داوری عبارت است از توافق طرفین یک قرارداد به‌صورت شرط ضمن عقد مبنی بر پذیرش صلاحیت نهاد داوری و لزوم ارجاع حل‌وفصل اختلافات قرارداد منعقده به مرجع داوری». این شرط اگر ناشی از آزادی اراده و تراضی طرفین باشد و هیچ‌گونه اجبار و الزامی از سوی قانون‌گذار بر طرفین تحمیل نشود، در این صورت، «شرط داوری اختیاری»^[15] نامید خواهد شد. شرط داوری اختیاری ازنظر ایجاد و بقاء، تابع اراده و تراضی طرفین است. طرفین قرارداد با تراضی، اختیار اقاله و عدول از شرط داوری اختیاری را دارا می‌باشند و هر زمان که بخواهند می‌توانند از ارجاع دعوا به داوری خودداری نموده و دعوا را در مرجع قضایی اقامه نمایند. شرط داوری، در قراردادهای داخلی و قراردادهای تجاری بین‌المللی، بر اساس اصل حاکمیت اراده و به‌عنوان «یک سیستم قضاوت خصوصی»[16]، موردتوافق قرار می­گیرد و اصل بر ارادی و اختیاری بودن شرط داوری و انجام آن توسط شخص حقیقی است.[17] در تمام مواردی که به نحوی از انحاء، اراده طرفین در پذیرش شرط داوری، تعیین هیأت داوران و تعیین حدود اختیارات آن‌ها مؤثر است، باید قائل به ارادی و اختیاری بودن داوری باشیم و بالتبع تفسیر مفاد این شرط نیز از شیوه و ابزار تفسیر قراردادها تبعیت می‌نماید.

در مواردی مانند قراردادهای الحاقی (Contracts Adhesion)، قراردادهای جمعی (Collective contracts)، قراردادهای ارفاقی (Composition contracts) و یا قراردادهای موضوع واگذاری سهام (ماده 21 قانون برنامه سوم توسعه) که پذیرش شرط داوری و درج آن در متن قرارداد اصلی بر اراده طرفین یا یکی از آن‌ها تحمیل‌شده، این سوال قابل‌طرح است؛ آیا شرط داوری موصوف، دارای ماهیتی قراردادی است یا اینکه خارج از قلمرو اراده است؟ زمانی که بحث از شرط داوری و تراضی طرفین به میان می‌آید، علی‌القاعده، باید تکوین و انعقاد شرط داوری به‌عنوان یک عمل حقوقی ارادی، در افق ذهن متعاملین شکل گیرد و ارجاع دعوی به داوری، بر اساس تراضی و توافق طرفین بوده و داوری در تمام مصادیق، جنبه ارادی و اختیاری داشته باشد؛ اما در مواردی که ارجاع حل‌وفصل اختلافات به مرجع داوری، خارج از قلمرو اراده و اختیار طرفین است و قانون‌گذار رأساً داوری را بر اراده طرفین تحمیل نموده و با تعریف و تأسیس یک مرجع رسیدگی، با عنوان «داوری»، آن را صالح به رسیدگی تلقی نماید، در این صورت، داوری حالت اجباری و غیرارادی و خلاف قاعده به خود می­گیرد و باید به‌عنوان یک «مرجع رسیدگی قانونی» برای آن قائل به صلاحیتی باشیم که خارج از قلمرو اراده است. داوری غیرارادی و اجباری، جنبه استثنایی دارد و اصل بر ارادی و اختیاری بودن داوری است.

چنانچه داوری، ناشی از آزادی اراده و تراضی طرفین در ارجاع موضوع به داوری نباشد و مراجعه به داوری یا تعیین داوران و کیفیت رسیدگی، به‌حکم قانون صورت گیرد، این نوع داوری در معنای اعم و در یک تقسیم‌بندی کلی، «داوری اجباری»(Compulsory Arbitration) نامیده شده است.^[18] ازنظر نقش و جایگاه اراده متعاملین در داوری‌های اجباری، باید قائل به تفکیک شد. داوری اجباری، در معنای اعم، به دو نوع تقسیم می‌شود و دارای دو قلمرو است:

الف- داوری اجباری قراردادی یا همان شرط داوری اجباری

 ب- داوری اجباری غیر قراردادی

 لازم است این دو حوزه و قلمرو، ازنظر میزان نقش و تأثیر اراده قانون‌گذار یا متعاملین، به تفکیک موردبررسی قرار گیرند.

2-1- داوری اجباری قراردادی

 قانون‌گذار ایران در برخی موارد و با وضع قوانین خاص، پذیرش شرط داوری یا الحاق به یک قرارداد حاوی شرط داوری را بر متعاملین اجبار نموده و از این دیدگاه، این نوع شرط داوری، به‌عنوان «شرط داوری اجباری» یا «داوری اجباری قراردادی» شناخته می‌شود. در این موارد رابطه حقوقی مبنایی به‌صورت ارادی و بر مبنای تراضی استوار است و امکان دارد عدم پذیرش شرط داوری، صرفاً به انصراف از تشکیل و انعقاد قرارداد اصلی منتهی گردد. از مصادیق این نوع داوری، می‌توان به‌شرط داوری موضوع ماده 53 شرایط عمومی پیمان اشاره کرد. در این نوع قراردادها، نمی‌توان ماهیتی واحد و یا تحلیلی یکنواخت از تمامی مراحل تکوین و تعیین مفاد شرط داوری ارائه داد. چه‌بسا در یک قرارداد مانند قراردادهای پیش‌فروش ساختمان، اساساً اراده طرفین در مرحله تکوین و لزوم ارجاع اختلاف به مرجع داوری نقشی نداشته باشد، اما در تعیین هیأت داوران و تعیین مفاد شرط داوری و کیفیت نگارش آن، مؤثر باشد؛ بنابراین؛ بررسی و تحلیل نقش و تأثیر اراده و جایگاه آن- در کل مراحل داوری، اعم از ارجاع اختلاف به مرجع داوری، تحقق و پذیرش شرط داوری، تعیین داوران و تعیین مفاد شرط داوری- رابطه مستقیمی با تعیین شیوه تفسیر شرط داوری در هریک از این مراحل دارد و لازم است برحسب مورد و محل اختلاف، میزان تأثیر و نقش اراده طرفین، با ذکر مصادیق موردمطالعه قرارگرفته و شیوه تفسیر آن نیز تعیین گردد.

اگر در مواردی، قائل به عدم حکومت اصل حاکمیت اراده در «مرحله تکوین» یا «مرحله تعیین مفاد شرط داوری» باشیم، به کار بردن عبارت «شرط داوری» نیز به عبارت اولی دارای اشکال و ایراد است؛ اما در مواردی که پذیرش و درج شرط داوری در قراردادها به‌موجب الزام قانونی است و عدم درج آن صرفاً موجب عدم تشکیل ارادی قرارداد و یا مسئولیت کیفری می‌گردد، می‌توان با اغماض، این نوع شرط را، «شرط داوری اجباری»[19] یا «داوری اجباری قراردادی» نامید. وصف اجباری داشتن این نوع شرط، حاکی از معنای سلب اختیار مطلق و عدم حکومت اراده طرفین نیست؛ زیرا اگر متعاملین در پذیرش یا عدم پذیرش شرط داوری و یا تعیین مفاد شرط داوری و تعیین هیأت داوران دارای اختیار باشند، در این وضعیت، داور در مقام تفسیر شرط داوری باید درصدد کشف اراده و قصد طرفین قرارداد باشد و بالتبع باید از شیوه تفسیر قراردادها استفاده نماید. در این موارد؛ عدم پذیرش نظر قانون‌گذار به معنی عدم رعایت یک قاعده آمره است و برحسب مورد ممکن است موجب عدم انعقاد قرارداد یا مسئولیت کیفری شود، اما درهرحال وصف ارادی شرط داوری سلب نشده است و با توجه به حکومت اراده و دارا بودن ماهیت قراردادی، تقسیم نمودن شرط داوری به «شرط داوری اختیاری» (Voluntary Arbitration Clause) و «شرط داوری اجباری» (Compulsory Arbitration Clause)، خللی در ماهیت واحد آن ایجاد نخواهد کرد و باید از داوری‌هایی که اراده طرفین در ارجاع اختلاف به مرجع داوری، مطلقاً اثری ندارد، تفکیک شوند.

بنابراین؛ «اجباری» تلقی کردن داوری، بدین معنی نیست که در تمام مصادیق آن، اراده به‌طور مطلق فاقد اثر باشد، لذا باید به‌تفصیل و تفکیک قائل شویم. ممکن است پذیرش شرط داوری و درج آن در قرارداد اصلی بر طرفین الزام گردد و عدم پذیرش آن منتج به عدم انعقاد قرارداد اصلی شود، در این مورد، آزادی اراده کماکان باقی است، آن چنانکه در «عقود الحاقی» مصداق دارد.[20]در تفسیر شرط داوری مندرج در قراردادهای الحاقی باید بر اساس قواعد و شیوه تفسیر قراردادها اقدام نمود، البته در زمان تفسیر با توجه به اینکه محتوا و مفاد قرارداد صرفاً به اراده یک‌طرف وابسته است، باید مصالح و منافع اجتماعی و عرف و انصاف و حسن نیت نیز موردتوجه قرار گیرد[21].قانون مدنی ایران در این رابطه ساکت است اما در ماده 151 قانون مدنی مصر و ماده 167 قانون مدنی عراق،[22] عبارات مبهم در قراردادهای الحاقی، نباید به زیان طرف الحاق شونده تفسیر شود.[23]

در فرض دیگر، طرفین در پذیرش یا عدم پذیرش داوری هیچ اختیاری ندارند و درهرحال باید اختلاف به مرجع داوری ارجاع گردد و جزء لاینفک قانونی قرارداد به شمار می‌آید یا اینکه قانون‌گذار رأساً «مرجع داوری» را برای حل‌وفصل اختلاف پیش‌بینی کرده است، اما طرفین در انتخاب هیأت داوران و تعیین مفاد و کیفیت نگارش شرط داوری، دارای اختیار هستند. با این توصیف، تعیین مفاد و شرایط و مندرجات شرط داوری دارای ماهیتی ارادی و اختیاری است، اما اصل تحقق و پذیرش داوری، فاقد جنبه اختیاری بوده و ایجاد و بقای آن تابع تراضی نیست. از این دیدگاه، این نوع شرط داوری را با اغماض، می‌توان شرط داوری اجباری قراردادی نامید. در فرض اخیر، مانند قراردادهای پیش‌فروش ساختمان، اساس ارجاع اختلاف به مرجع داوری، اجباری بوده و دارای ماهیتی غیرارادی است، اما «تعیین مفاد شرط داوری و تعیین داوران و حدود اختیارات آن‌ها» دارای ماهیتی قراردادی است؛ یعنی باید قائل به دو مرحله باشیم؛ مرحله ارجاع غیرارادی اختلاف به داوری و سپس مرحله تعیین ارادی هیأت داوران و کیفیت ارادی شیوه انجام داوری. داور در این وضعیت و در مقام تفسیر، ضمن تحلیل اراده، اگر اختلافی در خصوص اساس ارجاع اختلاف به نهاد داوری و صلاحیت آن ایجاد گردد باید درصدد کشف اراده مقنن برآمده و از شیوه تفسیر قوانین استفاده نماید؛ اما اگر اختلافی در مورد داوران و حدود اختیارات و کیفیت رسیدگی ایجاد گردد، داور باید درصدد کشف قصد مشترک طرفین برآمده و تابع شیوه تفسیر قراردادها است، یعنی اگر داور ناگزیر به «تفسیر محتوای شرط داوری» باشد، به دلیل اینکه متعاملین در انتخاب داوران و تعیین مفاد و کیفیت شرط داوری، دارای اختیار بوده‌اند درنتیجه باید از «شیوه تفسیر قراردادها» برای تفسیر شرط داوری، استفاده نماید و هدف از تفسیر، کشف و احراز قصد مشترک طرفین است.

3-1- داوری اجباری غیر قراردادی

ارجاع اختلاف به مرجع داوری، ممکن است به‌طور مطلق، خارج از قلمرو اراده و تراضی طرفین باشد. مقصود از این شیوه‌ی ارجاع حل‌وفصل دعاوی به مرجع داوری، مواردی است که بدون اینکه قرارداد مستقل داوری یا شرط داوری وجود داشته باشد و یا الزامی به پذیرش شرط داوری بر طرفین تحمیل گردد، حل‌وفصل اختلاف به داوری ارجاع شود و این ارجاع به‌صورت یک قاعده آمره توسط قانون‌گذار وضع و به طرفین اجبار و الزام گردد، به‌نحوی‌که خارج از حدود تراضی بوده و به‌ناچار، ملزم به مراجعه به مرجع داوری و اقامه دعوا در آن مرجع باشند و حتی تراضی مغایر آن نیز امکان‌پذیر نباشد. در این فرض، مرجع داوری به تجویز قانون‌گذار، دارای یک نوع صلاحیت ذاتی برای رسیدگی است و علی‌القاعده مراجع عام قضایی، در آن موضوع فاقد صلاحیت رسیدگی می‌باشند. این نوع از شیوه حل‌وفصل اختلافات، «داوری اجباری غیر قراردادی» یا «داوری قانونی» (Statutory Arbitration) نامیده شده است و باید از «شرط داوری اجباری» یا همان الزام به پذیرش شرط داوری، متمایز گردد.[24] در این نوع داوری، اراده و تراضی طرفین علاوه بر مرحله تکوین، در مرحله تراضی بر مفاد و شرایط و آثار قرارداد داوری نیز مؤثر نیست و این نوع مراجع رسیدگی دارای مقررات و آیین رسیدگی خاص بوده یا صرفاً تابع تشریفات شکلی و قواعد رسیدگی داوری هستند و صرفاً عنوان داوری برای آن‌ها علی‌الظاهر، استعمال شده است، درصورتی‌که اساساً فاقد اوصاف و ویژگی‌های نهاد داوری می‌باشند.

صلاحیت رسیدگی مرجع داوری، خارج از قلمرو تراضی طرفین، سابقاً در مواد 676 و 677 ق. آ. د. م مصوب 1318 پیش‌بینی‌شده بودهو در صورت درخواست یکی از طرفین دعوای تخلیه، دعوا قابلیت ارجاع به داوری را پیدا می‌کرد و عدم پذیرش طرف مقابل، تأثیری نداشت. این داوری از مصادیق داوری اجباری بود. قانون‌گذار در ماده 10 قانون اصلاح پاره‌ای از مقررات دادگستری مصوب 25/3/1356 نیز داوری اجباری را پیش‌بینی کرده بود. البته برخی از حقوقدانان این نوع داوری خارج از توافق طرفین را که صرفاً ناشی از رضایت یکی از اصحاب دعوی بوده، داوری نیمه اجباری تلقی کرده­اند.^[25] در برخی کشورها مانند یونان، پیش‌بینی داوری اجباری، برخلاف قانون اساسی تلقی شده است زیرا موجب عدم حق دسترسی مردم به سیستم قضایی می‌گردد.^[26]در کشور عراق (مواد 251 و 253 قانون المرافعات المدنی) نیز، داوری از مصادیق عقود رضایی است و ارجاع اختلاف به داوری صرفاً با تراضی طرفین امکان‌پذیر است.^[27] اما در برخی کشورهای دیگر مانند ایالات‌متحده،داوری اجباری پذیرفته‌شده است. در آمریکا نوعی از داوری اجباری پیش‌بینی‌شده که به‌موجب آن طرفین در انتخاب مرجع داوری به‌عنوان روش حل‌وفصل اختلاف، دارای اختیار هستند اما در انتخاب هیأت داوران، فاقد اختیار می‌باشند.^[28]

از مصادیق داوری غیرارادی (اجباری)، می‌توان به مواد 27 و 28 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/1391 در خصوص داوری طلاق و مواد 36 و 37 قانون بازار اوراق بهادار مصوب 1/9/1384 اشاره کرد. البته داوری مورداشاره در قوانین مذکور، نمی­تواند واجد اوصاف و ماهیت نهاد داوری باشد و تلقی آن به داوری مصطلح، صحیح به نظر نمی­رسد. قانون‌گذار در ماده 27 قانون حمایت خانواده، از واژه «داوری» استفاده کرده است، درصورتی‌که داوری موصوف فاقد اختیارات قانون آیین دادرسی مدنی در رسیدگی و صدور رأی لازم‌الاجرا است و بهتر آن بود که از واژه «میانجی­گری» استفاده می­شد. در ماده 36 قانون بازار اوراق بهادار نیز مقرر گردیده: «اختلاف بین کارگزاران، بازار گردانان، کارگزار معامله­گران، مشاوران سرمایه­گذاری، ناشران، سرمایه‌گذاران و سایر اشخاص ذی‌ربط ناشی از فعالیت حرفه­ای آن‌ها در صورت عدم سازش در کانون­ها، توسط هیأت داوری رسیدگی می­شود». این شیوه حل‌وفصل اختلاف، داوری اجباری غیر قراردادی به شمار می­آید و در تفسیر آن، باید این ماهیت موردتوجه قرار گیرد و اگر مستلزم تفسیر باشد و اختلافی در خصوص قلمرو صلاحیت یا حدود اختیارات مرجع داوری حادث گردد، باید از شیوه و ابزار تفسیر قوانین (Interpretation Of Laws) استفاده شود و هدف از تفسیر، احراز اراده و نظر قانون‌گذار است.

2- هدف و کارکرد تفسیر شرط داوری

1-2- تفسیر اختلافات راجع به محتوا و شیوه اجرای شرط داوری

 در زمان اجرای شرط داوری، مسائل و ابهامات زیادی در خصوص شیوه اجرای این شرط، مطرح می‌گردد که در قلمرو آیین اجرا و تفسیر شرط داوری قرار دارند. زمانی که اختلافات مربوط به قرارداد اصلی باید از طریق اجرای شرط داوری، حل‌وفصل شوند، ممکن است طرف مقابل (خوانده دعوای داوری) با ادعای «وجود ابهام در مفاد و شیوه اجرای شرط داوری»، دستاویز و مستمسکی برای اخلال در اجرای شرط داوری ایجاد کند و آن را مانعی در مسیر رسیدگی به اختلافات قرارداد اصلی قرار دهد، در این وضعیت، اهمیت و کارکرد تفسیر شرط داوری نمود پیدا می‌کند. با توجه به اینکه قرارداد داوری را باید یک قرارداد فرعی و تبعی تلقی کنیم که همواره به مناسبت یک قرارداد اصلی (بیع، حمل‌ونقل کالا و غیره) منعقد می‌شود،[29] یکی از نتایج این تفکیک و جدایی‌پذیری شرط داوری از قرارداد اصلی و اصل استقلال شرط داوری، این است که، تفسیر اختلافات مربوط به مفاد آن‌ها نیز باید تفکیک گردد.[30]

وجود ضرورت‌های تفسیر شرط داوری، داور را در وضعیتی قرار می‌دهد که ناگزیر از تفسیر شرط داوری و کشف و ارزیابی قصد طرفین به‌صورت موجه و مستدل است. تکلیف داور طبق ماده 482 ق.آ.د.م در صدور رأی موجه و مدلل، یک قاعده موجد حق تلقی می‌گردد و بر اساس اصل «توجیه رأی»، مفهومی اعم از موجه و مدلل بودن تفسیر شرط داوری دارد. لذا تفسیر غیر مدلل و غیرموجه شرط داوری، که منتج به صدور رأی غیرموجه و غیر مدلل گردد، از موجبات ابطال رأی خواهد بود.[31]

در قراردادهای تجاری بین‌المللی، شرط داوری تابع قانونی متفاوت از قانون ماهوی حاکم بر قرارداد اصلی خواهد بود.تفکیک و تمییز «قانون ماهوی حاکم بر قرارداد اصلی» از «قانون ماهوی حاکم بر شرط داوری» در هنگام بروز اختلاف در مفاد هر یک از این قراردادها و ضرورت تفسیر مستقل آن‌ها، نمایان می‌گردد. قانون ماهوی حاکم بر موافقت‌نامه داوری می‌تواند از جهت تشخیص قابلیت ارجاع موضوع به داوری یا اعتبار موافقت‌نامه داوری حائز اهمیت باشد. داور باید در زمان تفسیر محتوای قرارداد اصلی یا تفسیر محتوای شرط داوری، این دو قانون و دو قلمرو را تشخیص و تفکیک نماید.^[32]

2-2- کشف هدف و قصد واقعی از تراضی بر شرط داوری

 مدار اصلی تفسیر قرارداد، قصد مشترک طرف‌های آن است و هدف تفسیر نیز، کشف خصوصیات قرارداد مطابق اراده انشاء کنندگان آن است. تفسیر باید بر مبنای قصد واقعی طرف‌های قرارداد انجام شود و موضوع تفسیر قرارداد و آنچه از تفسیر قرارداد به دست می‌آید، ماهیت و خصوصیات قرارداد است.[33] هرگاه شرط داوری نیز دارای ابهام باشد، تفسیر آن ضرورت پیدا می‌کند. شرط داوری همیشه دارای وضوح و تفصیل نیست و در بیشتر موارد، شرط داوری با عبارات بسیار کلی انشاء می‌گردد. کارکرد تفسیر شرط داوری یا به‌عبارت‌دیگر وظیفه و هدف تفسیر شرط داوری، رفع همان نیاز به تفسیر شرط داوری و ابهام‌زدایی و امکان و تسهیل اجرای شرط داوری است، به‌نحوی‌که داور بتواند بر مبنای اصل استقلال شرط داوری، روش تفسیری مناسب و مستقل را اتخاذ و به اقتضای مورد، نسبت به رفع ابهام و کشف قصد واقعی طرفین و هدف آن‌ها از تراضی بر شرط داوری اقدام نماید. به‌عنوان‌مثال، در موردی که شرط داوری به این صورت تنظیم گردیده؛ «طرفین باید اختلافات را بدون مراجعه به محاکم قضایی حل‌وفصل نمایند»، در این فرض، آیا با عدم ذکر کلمه «داوری»، قصد و هدف طرفین بر حل‌وفصل اختلاف از طریق داوری مستقر بوده یا از طریق سایر روش‌های حل‌وفصل دعاوی، مانند «مصالحه و سازش» و یا «کدخدا منشی»؟[34] برای پاسخ به این ابهامات است که ضرورت تفسیر شرط داوری و کارکرد آن در جهت اجرای شرط داوری، نمود و اهمیت بیشتری می‌یابد. در این راستا، یکی دیگر از کارکردهای مهم تفسیر شرط داوری که داور را در اجرای شرط داوری رهنمون است، کشف «شروط ضمنی و بنایی مربوط به‌شرط داوری» است. شروط ضمنی و بنایی نیز می‌تواند نقش مهمی را در اجرای شرط داوری و رفع ابهام یا سکوت متعاملین ایفاء نماید.

در حوزه قراردادهای تجاری بین‌المللی نیز در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا (1980) به موضوع تفسیر قرارداد تصریح‌شده است. مطابق ماده 8 این کنوانسیون، گفتار و کردار هر طرف قرارداد باید بر محور قصد او تفسیر شود و اراده به‌عنوان اصل و مدار تفسیر قرارداد در این کنوانسیون شناخته‌شده است. طبق ماده 4-1 اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی مؤسسه بین‌المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی (2004)، قرارداد باید مطابق قصد مشترک طرفین تفسیر شود و اگر نتوان چنین قصدی را احراز کرد، قرارداد باید بر طبق معنایی تفسیر شود که شخصی متعارف از همان نوع طرفین، در اوضاع‌واحوالی مشابه، آن معنا را برای قرارداد در نظر می‌گرفت.[35] در قراردادهای تجاری بین‌المللی نیز بحث از کشف شروط ضمنی، نخستین بار توجه تدوین‌کنندگان اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی (1994 و اصلاحی 2004) را به خود جلب و معطوف نمود تا اینکه درنهایت بخش مستقلی تحت عنوان مفاد یا محتوای قرارداد، در این سند بین‌المللی تنظیم شد که در آن ضمن تقسیم تعهدات به صریح و ضمنی، ابزارهای کشف و احراز شروط و تعهدات ضمنی نیز بیان گردید (ماده 1-5 و 2-5).[36] نویسندگان اصول اروپایی نیز با الهام از مقررات اصول مؤسسه، به کشف شروط ضمنی به‌عنوان کارکرد مهم تفسیر قرارداد توجه و عنایت خاص مبذول نمودند همچنان که در بخش ششم این سند اروپایی با عنوان مفاد و آثار عقد، شیوه‌های کشف شروط ضمنی تبیین گردید است. این قواعد کلی در مورد تفسیر شرط داوری قراردادهای تجاری بین‌المللی نیز اعمال می‌گردد.

3-2- تعیین صلاحیت مرجع داوری

 هرگاه بحث از استقلال شرط داوری یا وابستگی آن به عقد اصلی به میان می‌آید، باید موضوع «استقلال در اعلام صلاحیت داور»^[37] نیز موردتوجه قرار گیرد. مفهوم اصل استقلال شرط داوری را باید از مفهوم استقلال داور در اعلام صلاحیت، متمایز نمود. هرچند که یکی از نتایج اصل استقلال شرط داوری این است که داورها می‌بایستی نسبت به صلاحیت خود رأساً تصمیم بگیرند و قبول «قاعده خود صلاحیتی»،^[38] به معنی قبول اصل استقلال شرط داوری نیز می‌باشد.یکی از کارکردها دیگر تفسیر شرط داوری، بحث تعیین حدود و قلمرو صلاحیت مرجع داوری و تشخیص مرجع صالح برای تعیین صلاحیت است. تعیین حدود «صلاحیت داور»، از طریق تفسیر صحیح شرط داوری امکان‌پذیر است. منظور از استقلال داوری، مصون ماندن شرط داوری از تبعات قرارداد اصلی است تا اسباب انحلال در آن اثر نداشته باشد.[39] مضافاً برای اینکه داور بتواند نسبت به صلاحیت خود نظر دهد، باید قاعده‌ای از او حمایت کند و مبنایی برای تصمیم داشته باشد و این مبنا همان قاعده صلاحیت در صلاحیت یا قاعده استقلال در اعلام صلاحیت می‌باشد.[40] ممکن است داور در خصوص صلاحیت یا عدم صلاحیت خودش با شک و ابهام و یا سکوت در مفاد شرط داوری مواجه شود، در این وضعیت، تعیین صلاحیت مرجع داوری از طریق تفسیر شرط داوری امکان‌پذیر است.

در ماده 16 قانون نمونه داوری آنسیترال 2006 مقرر گردیده که مرجع داوری می‌تواند در مورد صلاحیت خود و ازجمله درباره ایراد نسبت به وجود یا اعتبار موافقت‌نامه داوری اتخاذ تصمیم نماید. در ماده 23 قواعد داوری اصلاحی 2010 آنسیترال نیز، مقرر گردیده که مرجع داوری می‌تواند نسبت به صلاحیت خود رسیدگی و تصمیم‌گیری نماید؛ بنابراین داور در صورت ابهام در شرط داوری و ابهام در صلاحیت مرجع داوری، می‌تواند اقدام به تفسیر شرط داوری و احراز قصد مشترک طرفین قرارداد نماید. رویه بین‌المللی تثبیت‌شده در سطح داوری‌های بین‌المللی نیز مؤید پذیرش صلاحیت داوران در تفسیر شرط داوری و رسیدگی به صلاحیت خود است.[41]

3- تعیین شیوه تفسیر شرط داوری اجباری بر اساس نقش اراده طرفین

 زمانی که بحث از ارجاع اجباری دعاوی به مرجع داوری و یا پذیرش اجباری شرط داوری به میان می‌آید، در صورت وجود موارد ضرورت تفسیر شرط داوری، باید نقش و میزان تأثیر اراده طرفین و موضع آن در قراردادهای مختلف، بررسی شود و شیوه تفسیر قراردادها از شیوه تفسیر قوانین نیز تفکیک گردد.

1-3- تمییز شیوه تفسیر قراردادها از شیوه تفسیر قوانین

 واژه تفسیر در یک تعریف کلی عبارت است از؛ «هنر یا فرایند کشف و تشخیص معنی یک قانون، وصیت‌نامه، قرارداد یا هر مدرک کتبی دیگری و به‌عبارت‌دیگر کشف و نمایش معنی صحیح هر نکته و هر علامتی که حاصل مضامین و ایده‌هایی باشد».[42] در ادبیات حقوقی؛ تفسیر قرارداد[43] به معنی تعیین و تشخیص مفاد قرارداد در مواردی که به دلیل ابهام یا سکوت و یا تناقض، معنی و مفهوم متن قرارداد روشن نیست و قاضی یا داور می‌بایست اراده و قصد واقعی طرفین را احراز نماید؛ اما تفسیر قانون، برای روشن شدن مدلول و مفهوم حقیقی متن قانون است در جائیکه مفهوم آن روشن نیست و یا اینکه روشن است اما در مدلول و انطباق آن با موضوع خاص و معین شک حاصل گردد؛ بنابراین با در نظر گرفتن هدف و غایت نهایی از تفسیر قرارداد یا قانون: «تفسیر قرارداد» عبارت است از تشخیص ماهیت و مفاد و طرف‌های قرارداد بر اساس اراده مشترک انشاء کنندگان آن و مقررات قانونی و هدف اساسی آن، روشن ساختن گوشه‌های تاریک و مبهم قرارداد از حیث ارتباط بااراده مشترک طرف‌های آن است. همچنان که «تفسیر قانون» عبارت است از استنباط اراده قانون‌گذار از عبارات مقرر قانونی.^[44]

تفسیر قرارداد ممکن است در جهت تشخیص محتوای شرط مندرج در قرارداد باشد. مرجع داوری در صورت ضرورت تفسیر شرط داوری، ابتدا باید مفهوم و هدف «تفسیر قرارداد» را از مفهوم و هدف «تفسیر قوانین» تفکیک نماید. هرچند که در هر دو نوع تفسیر به دنبال قصد متعاملین یا اراده قانون‌گذار هستیم، لکن درجه تأثیر مصالح اجتماعی و عدالت در تفسیر قرارداد به‌مراتب کم‌تر از تفسیر قانون است. همچنین در تفسیر قراردادها به‌مراتب بیش از تفسیر قانون از اوضاع‌واحوال و قرائن کمک گرفته می‌شود.[45] علاوه بر این، ابزار تفسیر قراردادها با ابزار تفسیر قوانین، در برخی موارد متفاوت است که باید موردتوجه مرجع داوری قرار گیرد.[46]

در بحث از تدوین قواعد تفسیر، قانون مدنی برخی کشورها مانند مصر و عراق[47]، قواعد خاصی را در باب تفسیر قراردادها وضع کرده‌اند.[48] اما قانون مدنی ایران در خصوص شیوه تفسیر قراردادها، فاقد قواعدی صریح و منسجم است. مرجع رسیدگی باید روش تفسیر را از قوانین و اصول کلی حقوقی استنباط نماید که در مباحث مربوط به تفسیر قراردادها به‌تفصیل موردبررسی قرارگرفته است.[49]

2-3- هیأت داوری قراردادهای واگذاری سهام

 به‌موجب ماده 21 قانون برنامه سوم توسعه مصوب)17/1/1379(قانون‌گذار اقدام به تأسیس و ایجاد یک مرجع رسیدگی، تحت عنوان «هیأت داوری» نمود تا دعاوی مربوط به واگذاری سهام را مورد رسیدگی قرار دهد. در ماده 22 این قانون، قانون‌گذار ترکیب اعضای این هیأت را نیز رأساً تعیین نموده و آیین رسیدگی را تابع مقرراتی خاص قرار داده است.

این شیوه رسیدگی، در قالب «شرط داوری» و در زمان تنظیم و انعقاد قراردادهای واگذاری سهام باید رعایت گردد. این قرارداد دارای ماهیتی قراردادی و مصداق قراردادهای الحاقی است و نپذیرفتن شرط داوری منتج به عدم انعقاد قرارداد منجر خواهد شد. هرچند که شرط داوری مذکور دارای ماهیتی قراردادی است و واگذار شونده در زمان انعقاد قرارداد، ناچار به پذیرش شرط داوری است اما هم‌زمان، تعیین مفاد شرط داوری خارج از اراده اوست و قبلاً طی مواد 22، 23 و 24 قانون برنامه سوم توسعه و آیین‌نامه موضوع ماده 22 تعیین تکلیف شده است. این مرجع رسیدگی، «داوری اجباری قراردادی» نامیده شده و مراجعه به داوری را عملاً اجباری تلقی کرده و آن را مصداق «نهاد داوری» دانسته‌اند.[50] با تحلیل جایگاه و نقش اراده متعاملین در تعیین مفاد شرط داوری، هرچند که در عنوان استفاده‌شده برای این مرجع رسیدگی، اصطلاح «داوری» به‌کاررفته، اما فاقد شرایط و ویژگی‌های نهاد داوری است؛ بنابراین در زمان تفسیر شرط داوری موصوف، باید از شیوه و ابزار تفسیر قوانین استفاده نمود. عنوان داوری و شرط داوری مذکور و این شیوه رسیدگی، نمی‌تواند شرط داوری مصطلح تلقی گردد و این مرجع رسیدگی نیز، مصداق نهاد داوری به شمار نمی‌آید. داوری اجباری را باید در مواردی مصداق «داوری قراردادی» و تابع مقررات و قواعد داوری و شیوه تفسیر قراردادها دانست که هرچند اصل ارجاع اختلاف به مرجع داوری یا اصل پذیرش شرط داوری، اجباری است، اما تعیین مفاد و آثار شرط داوری در قلمرو حکومت اراده و تراضی طرفین قرار گیرد، زیرا تفسیر قرارداد در معنای اخص و حقیقی، مربوط به مرحله بعد از تکوین و انعقاد قرارداد، یعنی مرحله اجرای مفاد و محتوا و آثار شرط داوری است. زمانی که اساساً تعیین داوران و حدود اختیارات آن‌ها و آیین رسیدگی، تابع نظر متعاملین نباشد، بحث از تفسیر مفاد و آثار شرط داوری و کشف قصد مشترک طرفین نیز سالبه به انتفاء موضوع است.

3-3- هیأت داوری بازار اوراق بهادار

 قانون‌گذار طی مواد 36، 37 و 43 قانون بازار اوراق بهادار (مصوب 1/9/ 1384) اقدام به ایجاد و تأسیس مرجع اختصاصی رسیدگی به اختلافات حوزه بازار بورس، تحت عنوان «هیأت داوری» نمود است. طی ماده 36 صلاحیتی را برای این مرجع تعریف و مقرر نموده: «اختلافات بین کارگزاران، بازار گردانان، کارگزار/ معامله گران، مشاوران سرمایه‌گذاری، ناشران، سرمایه‌گذاران و سایر اشخاص ذی‌ربط ناشی از فعالت حرفه‌ای آن‌ها، در صورت عدم سازش در کانون‌ها، توسط هیأت داوری رسیدگی می‌شود». همچنین در مواد 5 و 15 قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی (مصوب 1388) نیز هرگونه اختلاف ناشی از سرمایه‌گذاری در صندوق‌های موضوع ماده 2 آن قانون و فعالیت آن‌ها و نیز اختلاف بین ارکان صندوق، در هیأت داوری موضوع قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران رسیدگی می‌شود.

اتخاذ عنوان «هیأت داوری» از سوی مقنن موجب ابهام در شناخت دقیق ضوابط حقوقی حاکم بر این مرجع و رابطه و نسبت آن با قواعد داوری شده است. این مرجع رسیدگی، اساساً داوری محسوب نمی‌گردد، زیرا داوری، ماهیتی قراردادی دارد و تأسیس و استعمال هیأت داوری یا داوری اجباری تحت لوای نهاد داوری، تصنعی است و بر این اساس، مرجع حل‌وفصل اختلافات در بورس را باید «هیأت رسیدگی به اختلافات» تلقی نمود.[51] این مرجع رسیدگی، به‌صورت شرط داوری ضمن عقد و یا به‌صورت قراردادی مستقل در قلمرو اراده صریح یا حتی ضمنی طرفین قرار نمی‌گیرد و پذیرش یا عدم پذیرش شرط داوری منتفی است. قانون‌گذار مستقلاً اقدام به ایجاد این مرجع رسیدگی اختصاصی نموده و عنوان «هیأت داوری» به‌کاررفته، دارای ایراد بوده و به‌صرف به کار بردن این عنوان، نمی‌توان یک مرجع رسیدگی را مصداق و منطبق با نهاد داوری تلقی نمود؛ بنابراین، حتی اگر این مرجع رسیدگی به‌عنوان «داوری اجباری غیر قراردادی» در نظر گرفته شود، در صورت وجود موارد ضرورت تفسیر، مرجع رسیدگی باید از «شیوه و ابزار تفسیر قوانین» استفاده نماید تا اراده و نظر و هدف قانون‌گذار را احراز نماید.

4-3- شرط داوری قراردادهای پیش‌فروش ساختمان

 یکی از نوآوری‌های قانون پیش‌فروش ساختمان (مصوب 12/10/1389)، الزام طرفین قرارداد به «تعیین هیأت داوران» در قراردادهای پیش‌فروش ساختمان است. قانون‌گذار در ماده 2 و 3، طرفین قرارداد را صرفاً ملزم به «تعیین هیأت داوران» در متن قراردادهای تنظیمی نموده و همچنین در ماده 20 رأساً اقدام به تعیین شیوه حل‌وفصل اختلافات مربوط قراردادهای پیش‌فروش ساختمان، کرده است؛ بنابراین قانون‌گذار با آوردن قید «باید» طرفین را ملزم به ارجاع اختلافات به مرجع داوری نموده و علاوه برآوردن قید «باید» در مواد 2 و 3 این قانون، در ماده 23 اقدام به جرم انگاری تخلف از اجرای این قانون نموده است. هرچند که ضمانت اجرای کیفری مذکور متوجه فعل «عدم تنظیم سند رسمی» است و به‌طور عام، عدم رعایت تمام موارد و شرایط قانون پیش‌فروش را مشمول وصف و ضمانت اجرای کیفری تلقی نکرده است، اما در ماده 2 آیین‌نامه اجرایی قانون موصوف آمده است: «قرارداد پیش‌فروش و واگذاری حقوق و تعهدات طرفین (پیش خریدار و پیش فروشنده) باید به‌صورت رسمی از طریق دفتر اسناد رسمی با رعایت تمام قیود و شرایط مقرر در مواد (2) و (3) قانون تنظیم و منعقد شود»؛ بنابراین، رعایت تشریفات و شرایط شکلی تنظیم این نوع قرارداد و خصوصاً تعیین داوران، الزامی است.

با توجه به اینکه تنظیم سند رسمی، طبق نمونه و با رعایت مواد 2 و 3 قانون پیش‌فروش صورت می‌گیرد و عملاً بحث از عدم درج شرط داوری در قرارداد و سند رسمی تنظیم‌شده منتفی به نظر می‌رسد، اما برفرض عدم حصول تراضی و عدم پذیرش و درج شرط داوری در قرارداد پیش‌فروش، نمی‌توان ضمانت اجرای قراردادی اعم از بطلان را برای آن متصور شد، زیرا قانون‌گذار عدم رعایت موارد پیش‌بینی‌شده در قانون و عدم درج شرط داوری را موجب بطلان قرارداد پیش‌فروش، تلقی نکرده است؛ بنابراین تعیین ضمانت اجرای کیفری، دال بر بطلان بیع نیست؛ اما با عنایت به آمره بودن قانون، هر یک از طرفین می‌تواند اجرای قانون و الزام به تعیین داوران را از دادگاه درخواست نماید و درنهایت اختلافات قراردادی باید از طریق داوری حل‌وفصل گردد و پذیرش یا عدم پذیرش شرط داوری توسط طرفین قرارداد، مؤثر در مقام نیست و درهرحال، باید اختلافات قراردادهای پیش‌فروش از طریق مرجع داوری مقرر در ماده 20 حل‌وفصل شوند. با این تحلیل، داوری در قراردادهای پیش‌فروش، می‌تواند یک نوع داوری اجباری تلقی گردد و خارج از حدود تراضی طرفین است و علیرغم اینکه صدر و ذیل این ماده دارای ایراد نگارشی و نوعی تعارض است، از لحن آمرانه این قانون چنین استنباط می‌شود که این نوع داوری، از مصادیق داوری اجباری و تابع قواعد داوری آیین دادرسی مدنی است.

اما در بحث از تفسیر مفاد شرط داوری اجباری مندرج در قراردادهای پیش‌فروش، درصورتی‌که تفسیر مفاد شرط داوری ضرورت داشته باشد، باید تصریح نمود هرچند که اساساً تراضی طرفین در ارجاع دعاوی به این مرجع، خارج از حدود اراده است، اما «تعیین داوران و مفاد شرط داوری» مذکور دارای وصف و ماهیت قراردادی است و قانون‌گذار تعیین داوران را در مرحله اول تابع اراده و تراضی دانسته و بالتبع تعیین مفاد و شرایط مندرج در شرط داوری نیز تابع تراضی طرفین است و قابلیت مذاکره و تراضی وجود دارد؛ بنابراین با توجه به اینکه تفسیر شرط داوری اساساً متوجه مفاد و آثار توافقنامه داوری و نه تشکیل و تحقق آن است، بدین ترتیب تفسیر شرط داوری، باید تابع شیوه تفسیر قراردادها باشد و داور در مقام تفسیر شرط داوری باید از «شیوه و قواعد تفسیر قراردادها» تبعیت نماید.

باملاحظه منطوق قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن، اساساً ارجاع دعاوی و اختلافات مربوط به قراردادهای پیش‌فروش ساختمان به مرجع داوری، خارج از حدود اراده و تراضی متعاقدین است و دارای وصف آمریت می‌باشد. قانون‌گذار با تعیین مرجع داوری در این قانون، صلاحیت رسیدگی به اختلافات ناشی از قراردادهای پیش‌فروش ساختمان را به هیأت داوران ارجاع داده و صرفاً طرفین را ملزم به تعیین داوران نموده است. با این تحلیل، در یک فرض، قانون‌گذار در این قانون اقدام به وضع قاعده مبنی بر الزام طرفین به «پذیرش و درج شرط داوری» در قرارداد نموده و این قاعده آمره بوده و ضمانت اجرای عدم رعایت آن طی مواد 23 و 24 صرفاً وصف کیفری داشتن و اعمال مجازات است. لذا عدم درج شرط داوری و عدم تعیین هیأت داوران را موجب بطلان قرارداد تلقی نکرده است. با این استنباط، طرفین قراردادهای پیش‌فروش ساختمان می‌توانند در صورت درج شرط داوری و تعیین هیأت داوران در قرارداد پیش‌فروش، با تراضی متعاقب از داوری عدول نمایند و به مراجع قضایی مراجعه کنند؛ و یا در صورت عدم رعایت مقررات قانون پیش‌فروش ساختمان و عدم تعیین هیأت داوران، تکلیفی در ارجاع دعاوی به مرجع داوری ندارند و دعاوی آن‌ها باید در مراجع قضایی طرح و استماع گردد، یعنی، امکان عدول از داوری و جود دارد.[52] فرض دیگر اینکه قانون‌گذار در قانون پیش‌فروش ساختمان، قاعده‌ای آمره را وضع نموده و درج شرط داوری و تعیین داوران، از مقررات شکلی و شرایط صحت به شمار آمده و ضمانت اجرای عدم رعایت آن، موجب بطلان قرارداد پیش‌فروش ساختمان خواهد شد و متن ماده 3 این قانون نشانگر این مطلب است که قانون‌گذار به‌منظور حفظ حقوق طرفین قرارداد پیش‌فروش، آن را در زمره عقود تشریفاتی قرار داده و تنظیم سند رسمی را شرط صحت این قرارداد دانسته است.[53] نتیجه این استنباط با توجه به‌ظاهر عبارات و منطوق قانون این است که هدف قانون‌گذار از وضع این قاعده و اجبار طرفین به درج شرط داوری و تعیین هیأت داوران، تشریفاتی تلقی کردن عقد و لزوم رعایت مقررات مربوط به شکل قرارداد بوده و آن را از ارکان و شرایط صحت عقد دانسته است؛ اما به نظر می‌رسد، قانون‌گذار در مقام تعیین و تعریف ضمانت اجرای صحت و بطلان قرارداد نبوده و چنین ضمانت اجرایی را علیرغم اینکه در مقام بیان بوده، مورد تصریح قرار نداده است؛ بنابراین اصل بر صحت قراردادهای پیش‌فروش ساختمان است که طبق مقررات قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب سال 1389 تنظیم‌نشده‌اند و این قراردادها تابع قواعد عام قانون مدنی بوده و صرفاً ضمانت اجرای کیفری را می‌توان اعمال نمود.

در فرضی که طرفین قرارداد پیش‌فروش، از تعیین هیأت داوران امتناع نمایند و در مراجع قضایی اقدام به اقامه دعوا نمایند، گفته‌شده که دادگاه باید رأساً نسبت به تعیین داور و ارجاع امر به داوری اقدام کند.[54] اما در این فرض، با تلقی اینکه داوری موصوف در قانون پیش‌فروش، حاکی از الزام طرفین به اقامه دعوا در مرجع داوری است و قابلیت عدول و تراضی مغایر آن وجود ندارد و مصداق داوری اجباری است، درهرحال باید دعاوی مربوطه در مرجع داوری مورد رسیدگی قرار گیرند و با توجه به اینکه طرفین در تعیین داوران و مفاد شرط داوری دارای آزادی اراده هستند، بنابراین دادگاه باید اقدام به صدور قرار عدم استماع نموده و بالتبع خواهان باید وفق قواعد داوری مقرر در قانون آیین دادرسی مدنی اقدام نماید و دادگاه به دلیل فقدان مجوز قانونی، نمی‌تواند رأساً و مستقلاً نسبت به تعیین داور تصمیمی اتخاذ نماید.

3-5- تفسیر شرط داوری در شرایط عمومی پیمان

یکی از قراردادهای پیمانکاری دولتی که به‌طور کلاسیک مورداستفاده قرار می‌گیرد، نشریه شماره 1143 سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشوری است که به «شرایط عمومی پیمان» مشهور است.[55] مبنای قانونی شرایط عمومی پیمان در نظام حقوقی ایران، ماده 23 قانون برنامه‌وبودجه مصوب 1351 می‌باشد. دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب 4/3/1353 سازمان برنامه‌وبودجه پس از بازنگری در تاریخ 3/3/1378 با عنوان موافقت‌نامه و شرایط عمومی پیمان لازم‌الاجرا گردیده و طبق بخشنامه شماره 842/54-1088/102 مورخ 3/3/78 به کلیه دستگاه‌های اجرایی از سوی سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور ابلاغ گردید. رعایت شرایط عمومی پیمان طبق ماده 23 قانون برنامه‌وبودجه سال 53، در کلیه قراردادهای پیمانکاری لازم الرعایه می‌باشد. در ماده 53 شرایط عمومی پیمان سه روش برای حل‌وفصل اختلافات ناشی از پیمان پیش‌بینی‌شده است:

الف- اولین روش برای حل اختلاف، استعلام نظر سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی درباره برداشت متفاوت دو طرف از متون بخشنامه‌هاست.

ب- دومین روش، اعلام نظر کارشناسی درباره موضوع مورد اختلاف توسط کارشناس یا هیأت کارشناسان سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی است. در این روش عمدتاً افراد متخصص و فنی اظهارنظر می‌نمایند. ذینفع می‌تواند در صورت عدم تمکین طرف متقابل به تصمیم کارشناس یا هیأت کارشناسان، الزام ممتنع را از مرجع قضایی درخواست کند.

ج- سومین روش، توسل به داوری و حل‌وفصل اختلاف از طریق داوری شورای عالی فنی است.

شیوه نگارش ماده 53، اقتباسی ناقص از روش حل‌وفصل اختلافات در قراردادهای پیمانکاری و پروژه‌های ساخت‌وساز است که توسط فدراسیون بین‌المللی مهندسین مشاور فیدیک (FIDIC)[56] تنظیم و تدوین‌شده است. در روش‌های پیشنهادی فیدیک مراحلی اعم از شبه داوری (راه‌حل موقت الزام‌آور، کمیته حل اختلاف) و داوری را پیش‌بینی کرده است که در ایران مورد ترجمه و اقتباس قرارگرفته است. این فدراسیون در سال 1913 با تلاش کشورهای فرانسه، بلژیک و سوئیس در ژنو تشکیل گردید. در نمونه قراردادهای فیدیک (کتاب‌های قرمز، زرد، نارنجی، نقره‌ای معروف به رنگین‌کمان فیدیک) که کاربردی بین‌المللی و داخلی نیز دارند، مکانیزم و روش خاصی را برای حل‌وفصل اختلافات توسط مهندسین مشاور فراهم آورده است.[57] در این قراردادها، داوری به‌عنوان آخرین راه‌حل در نظر گرفته‌شده و یک نوع مکانیزم چندمرحله‌ای برای حل‌وفصل اختلاف پیش‌بینی‌شده است. در ماده 67 نمونه قرارداد عملیات مهندسی شهری فیدیک، ویرایش سوم (1977) هرگونه اختلاف میان کارفرما و پیمانکار باید ابتدا به‌منظور تصمیم‌گیری به مهندسی مشاور ارجاع شود.[58] در ویراش چهارم نمونه قراردادهای فیدیک، حل اختلاف ابتدا به مهندس مشاور ارجاع می‌گردد و سپس طرفین متعهد خواهند شد قبل از ارجاع به داوری، موضوع را به‌صورت مسالمت‌آمیز حل‌وفصل کنند و در صورت عدم موفقیت در حل‌وفصل اختلاف، از طریق مراجعه به دیوان داوری، به تصمیم مهندس مشاور اعتراض کنند.[59]

موارد ذکرشده در ماده 53 به معنی واقعی کلمه، منطبق با مفهوم اصطلاحی نهاد داوری نیست. بلکه معنایی عرفی و خاص است که با دربرداشتن شرایط و ضوابط خاص ازجمله مشروط نمودن انجام داوری به موافقت رئیس سازمان برنامه‌وبودجه در تبصره یک ماده مذکور است که صرفاً در مورد اخیر می‌توان با مسامحه، این شرط را «داوری» تلقی نمود.[60] درصورتی‌که قائل به این باشیم که عبارت مذکور حاکی از شرط داوری و تابع اصول و قواعد عام نهاد داوری و آیین دادرسی مدنی است، بحث از ماهیت شرط داوری مذکور و اختیاری یا اجباری بودن آن، محل اختلاف‌نظر است. با از پیش تعیین شدن رئیس سازمان برنامه‌وبودجه به‌عنوان داور تمام پیمان‌ها، تحقق تراضی برای تعیین داور و واگذاری حق انتخاب داور یا داوران به شخص ثالث یا دادگاه در هاله‌ای از ابهام قرار دارد. وانگهی، ماده 53 شرایط عمومی پیمان با آوردن افعال و واژه‌های «می­تواند» و «می­توانند» به‌صراحت بر اختیاری بودن مراجعه به مرجع داوری و حل‌وفصل اختلاف از طریق نهاد داوری دلالت دارند. همچنین در تبصره یک ماده 53 آمده است که قبول داوری در شورای عالی فنی منوط به موافقت رئیس سازمان برنامه‌وبودجه است که مؤید اختیاری بودن شرط داوری است؛ بنابراین آوردن واژه «می‌توانند» بیانگر «تخییر» است و مفید معنای الزام طرفین به اجرای داوری و اجباری بودن آن نیست. همچنین طبق ماده 2­ تصویب‌نامه هیأت وزیران مورخ 12/3/82، هر یک از طرف‌های پیمان می‌توانند درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری را به شورای عالی فنی سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور ارائه نمایند. در این راستا، سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور به‌موجب نامه مورخ 17/8/82 به‌صراحت اعلام کرده که مراجعه به شورای عالی فنی برای حل اختلاف اجباری نیست. اداره حقوقی قوه قضاییه طی نظریه مشورتی شماره 56/93/7 مورخ 30/2/93 معتقد بوده که چنانچه طرفین در قرارداد منعقده توافق کرده باشند که بر اساس شرایط عمومی پیمان عمل کنند، طبق بند (ج) ماده 53 شرایط عمومی مذکور به حل اختلاف ملزم  هستند و دادگاه باید قرار عدم استماع صادر نماید. اگر نظریه مذکور حاکی از توافق بر تراضی و پذیرش شرایط عمومی پیمان باشد، متن ماده 53 شرایط عمومی پیمان دلالت بر الزام ندارد و چنین قیدی در این ماده درج نشده، به نظر می‌رسد نظریه اداره حقوقی بدون توجه به متن ماده مذکور اعلام‌شده است و الزامی از مفاد ماده 53 استنباط نمی‌شود. رویه قضایی در این خصوص دارای تشتت و اختلاف‌نظراست و برخی از محاکم قضایی، شرط داوری مصرح در ماده 53 شرایطی عمومی پیمان را اجباری تلقی می‌کنند. بنا بر تحلیل و استدلال فوق‌الذکر، شرط داوری در شرایط عمومی پیمان نه‌تنها از مصادیق شرط داوری اختیاری بوده بلکه مراجعه به مرجع داوری، دارای وصف اختیاری است و ماهیت این شرط حاکی از جواز و اختیار در رجوع به مرجع داوری یا مرجع قضایی است و درصورتی‌که تفسیر این شرط ضرورت داشته باشد، داور باید از «قواعد و شیوه تفسیر قراردادها» تبعیت و استفاده نماید.

نتیجه­گیری

داوری در یک تقسیم‌بندی کلی و بر اساس نقش و تأثیر اراده در انعقاد قرارداد داوری و ارجاع دعاوی به نهاد داوری، به داوری اختیاری و داوری اجباری تقسیم‌شده است. شرط داوری اگر به‌صورت اختیاری و ناشی از تراضی و آزادی اراده منعقد گردد، دارای ماهیتی قراردادی است و درصورتی‌که مفاد این شرط مستلزم تفسیر باشد، داور باید از طریق شیوه تفسیر قراردادها، درصدد کشف قصد مشترک طرفین و رفع ابهام برآید؛ اما اگر در مواردی قائل به غیرارادی و اجباری بودن داوری باشیم، داور باید درصدد کشف و احراز اراده قانون‌گذار برآید و بحث از کشف قصد مشترک طرفین منتفی است و باید شیوه تفسیر قوانین مورداستفاده قرار گیرد.

داوری اجباری، ازنظر نقش و میزان تأثیر اراده، به «داوری اجباری قراردادی یا شرط داوری اجباری» و «داوری اجباری غیر قراردادی» قابل‌تقسیم است. برای تشخیص شیوه تفسیر، اگر اراده متعاملین در پذیرش و انعقاد شرط داوری یا در تعیین داوران و مفاد شرط داوری، آزاد و مؤثر بوده است، درنتیجه داور باید در موارد ضرورت تفسیر، طبق شیوه و قواعد تفسیر قراردادها اقدام به تفسیر شرط داوری نماید؛ اما اگر اراده طرفین قرارداد در تعیین مفاد شرط داوری مؤثر نبوده و پذیرش شرط داوری و ارجاع دعوا به مرجع داوری و همچنین تعیین صلاحیت، شیوه و آیین رسیدگی نیز تابع اراده قانون‌گذار بوده است، در این وضعیت داور باید از شیوه تفسیر قوانین استفاده نماید. زمانی می‌توان داوری را مصداق «شرط داوری اجباری» تلقی کرد که علیرغم الزام قانونی، طرفین قرارداد در «مرحله تکوین و پذیرش شرط داوری»، یا در «مرحله تعیین مفاد شرط داوری» قادر به مذاکره و تراضی بوده باشند و یکی از این دو مرحله در قلمرو اراده و تراضی واقع‌شده باشد، در این وضعیت تفسیر شرط داوری تابع شیوه تفسیر قراردادها خواهد بود؛ اما اگر اراده طرفین در ارجاع اختلاف به داوری و یا تعیین مفاد