امکان جبران کامل خسارات در اصول قراردادهای تجاری بینالمللی، کنوانسیون قراردادهای بیع بینالمللی کالا و حقوق ایران

مقدمه
گسترش تجارت بینالمللی بهعنوان ضرورت توسعه کشورها؛ نیازمند وجود نظام حقوقی
کارآمد در حوزه قراردادهای تجاری است. نظامی که مورد قبول طرفین قرارداد بوده و ضمانت
اجراهای متنوع و کارآمدی را برای حفظ حقوق طرفین، ارائه نماید. دو سند مهم و مؤثر در این
زمینه، اصول قراردادهای تجاری بین المللی 1 و کنوانسیون قراردادهای بیع بین المللی کالا
2 است که برمبنای مشترکات نظام های حقوقی و با هدف یکنواخت سازی مقررات (1980)
مربوط به قراردادهای تجاری بینالمللی و بیع کالا، تدوین شده است . این دو سند در عرصه
تجارت بینالمللی جایگاه ممتازی پیدا نموده و بهعنوان مجموعه قواعد مرجع و معیار در بسیاری
از قراردادها به عنوان قانون حاکم انتخاب و در صدور آرای قضایی و داوری مورد استناد
میباشند. 3 ضرورت گسترش روابط تجاری بینالمللی ایران نیز ایجاب مینماید که ابعاد مهم
این مقررات با حقوق ایران مورد مطالعه تطبیقی قرار گیرد و نتایج آن در سیاستگذاری، تقنین،
انعقاد قراردادها، حل و فصل اختلافات ناشی از قراردادهای بینالمللی مورد استفاده قرار گیرد .
ضمانت اجراهای نقض تعهد؛ بهویژه جبران خسارت، از کاربردی ترین موضوعات در حقوق
قراردادها است. سوال اصلی این مقاله نیز درخصوص قلمرو جبران خسارت بوده و با بیان این
مطلب که حدود جبران خسارت از منظر اصول قراردا دهای تجاری بین المللی، کنوانسیون
قراردادهای بیع بینالمللی کالا و حقوق ایران کجاست و چه مواردی بهعنوان خسارت در نتیجه
نقض قرارداد، قابل مطالبه است؟ فرضیه ما در این مقاله، لزوم جبران کامل خسارت میباشد که
1. Principles of International Commercial Contracts
، تدوین شده، اولین نسخه آن در سال 1994 (unidroiit) این اصول که توسط مؤسسه یکنواخت سازی حقوق خصوصی
نسخه دوم در سال 2004 و آخرین نسخه مربوط به سال 2010 است. برای مطالعه متن مواد نسخه 2010 بدون تفاسیر رسمی
مؤسسه رک:
http، //www. unidroit. org/english/principles/contracts/principles2010/blackletter2010-
english. pdf
و برای مطالعه نسخه 2010 همراه با متن کامل تفاسیر رسمی مؤسسه رک:
http، //www. unidroit. org/english/principles/contracts/principles2010/ integralversionprinciples
2010-e. pdf
2. United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Vienna,
1980) (CISG)
جهت مشاهده متن انگلیسی این کنوانسیون رک:
http، //www. uncitral. org/pdf/english/texts/sales/cisg/V1056997-CISG-e-book. pdf
3. جهت مطالعه رویههای قضایی بر اساس اصول قراردادهای تجاری بینالمللی رک:
http، //www. unilex. info/dynasite. cfm?dssid=2377&dsmid=13617.
امکان جبران کامل خسارات در اصول قراردادهای تجاری بینالمللی ... 133
شامل هر نوع زیان وارده و نیز خسارات ناشی از تفویت منافع مورد انتظار از قرارداد است . این
فرضیه در اسناد فوقالذکر مورد پذیرش بوده، اما در حقوق ایران با چالش مواجه است. بهلحاظ
پیشینه، مقاله و اثری که موضوع را به این نحو مورد مطالعه تطبیقی قرار داده باشد، وجود ندارد .
در این نوشتار بعد از بررسی اجمالی اصل لزوم جبران خسارت و شرایط آن، به ابعاد مختلف
نظریه جبران کامل خسارت میپردازیم.
-1 نقض تعهدات قراردادی و اصل جبران خسارت
هرگاه نقض تعهدات قراردادی توسط یک طرف قرارداد منجر به ورود خسارت به طرف
مقابل شود، برای وی حق مطالبه خسارت ایجاد میشود و نقض کنندة قرارداد معمولاً از طریق
پرداخت مبلغی پول این خسارت را جبران می کند . 1 این روش جبران خسارت، در عمل
لذا از آن به عنوان هدف .(Fountoulakis, 2011,p مهمترین وسیله جبرانی در دسترس است ( 18
اصلی مسئولیت مدنی در ارتباط با زیاندیده نیز یاد شده، جلوگیری از خسارت در آینده، ر فع
تجاوز به حقوق خواهان و فرونشاندن خشم و کاهش آزردگی خاطر نیز از دیگر اهداف
. (325- مسئولیت مدنی برشمرده شده است (بادینی، 1384 ، صص 322
-1-2 مروری بر شرایط مطالبه خسارت
-1-1-2 نقض تعهد، در کنوانسیون قراردادهای بیع بینالمللی کالا، شرط اصلی دعوای
جبران خسارت، نقض قرارداد است. مواد 45 و 61 این کنوانسیون کوتاهی فروشنده و خریدار
در انجام هر یک از تعهداتی که بر اساس قرارداد یا کنوانسیون برعهده دارند را نقض تعهد
1 . البته طرق جبرانی دیگری از قبیل الزام به انجام تعهد، تقلیل ثمن و فسخ قرارداد نیز وجود دارد و ممکن است علاوهبر
7 اصول قراردادهای تجاری -4- خسارت نقدی به تناسب از آنها نیز استفاده شود. بر همین اساس است که در ماده 1
بینالمللی بیان شده است که زیاندیده حق مطالبه خسارات را یا بهطور انحصاری یا به همراه هر طریق جبران دیگری دارد. و
در ماده 45 و 61 کنوانسیون قراردادهای بیع بینالمللی کالا بهصورت دقیقتری تصریح شده است که توسل به هر یک از این
روشها توسط ذینفع تعهد، وی را از حقی که ممکن است جهت مطالبه خسارت داشته باشد، محروم نمیکند.
در حقوق ایران در مورد مستقل بودن حق مطالبه خسارت و نیز امکان جمع (see, Fountoulakis, 2011, p 7-23 )
مطالبه خسارت با سایر ضمانت اجراها، اگرچه نص صریحی در قوانین مدنی وجود ندارد، اما با توجه به اصول حاکم بر
حقوق مدنی، جبران خسارت حقی مستقل است. در عین حال ممکن است علاوهبر جبران خسارت از سایر ضمانت اجراها
مثل فسخ قرارداد نیز استفاده شود. در مورد قابل جمع بودن حق مطالبه خسارت با فسخ قرارداد، قابل ذکر است که فلسفه
فسخ قراداد، جبران خسارت ذیالخیار نسبت به آینده است به این معنا که خیار از خساراتی که ممکن است به دلیل پایبندی
به قراداد به ذیالخیار برسد، جلوگیری میکند. اما اگر به واسطه نقض قراداد، که سبب حق فسخ شده، ضرری به ذیالخیار
.( رسیده باشد، مطابق قواعد کلی مسئولیت مدنی قابل جبران است. رک، (صفایی و دیگران، 1390 ، ص 134
134
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
در اصول قراردادهای تجاری بینالمللی .(Huber,2007, pp256- قراردادی تلقی کرده است ( 257
عدم اجرای تعهد عبارت » ، 7 این سند -1- از نقض تعهد به عدم انجام تعهد، تعبیر و در ماده 1
است از کوتاهی یک طرف در اجرای هر یک از تعهدات قراردادی اش که شامل اجرای
بنابراین نقض تعهد زمانی اتفاق میافتد که یک « . معیوب و ناقص یا همراه با تأخیر نیز میشود
طرف قرارداد بدون اینکه بهلحاظ قانونی معذور باشد؛ 1 در انجام آنچه که بر اساس قرارداد بر
عهده او بوده، کوتاهی نماید؛ از اجرای تعهد بهصورت کلی امتناع ورزد ؛ تعهد را ناقص انجام
دهد؛ کمیت یا کیفیت مورد توافق را انجام ندهد یا آن را در مکان و یا زمان مقرر به انجام
7-4- نقض تعهد در هر کدام از اشکال فوق، بر اساس ماده 1 (Treitel, 2003, p نرساند. ( 832
به طرف زیان دیده، حق مطالبه خسارات را به طور » اصول قراردادهای تجاری بین المللی
بر اساس اطلاق این ماده شرط اساسی .« انحصاری یا به همراه هر طریق جبران دیگری میدهد
ایجاد حق مطالبه خسارت، عدم اجرای تعهد بر طبق قرارداد است؛ اعم از اینکه آن تعهد فرعی
حق مطالبه خسارت در (Unidriot, 2010, p 265, Comment 1 to Article 7. 4. یا اصلی باشد. ( 1
مواد 45 و 61 و 74 کنوانسیون قراردادهای بیع بینالمللی کالا نیز مورد تاکید قرار گرفته است. 2
در ماده 9،ص 501 اصول اروپایی حقوق قراردادها 3 نیز تصریح شده، طرف زیان دیده، حق
دریافت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد توسط طرف دیگر قرارداد را به جز در موارد معذور
بودن عدم اجرا (ماده 8،ص 108 ) دارد. 4
در قوانین ایران نیز بر حق مطالبه خسارت ناشی از نقض تعهدات قراردادی، تاکید شده
اگرکسی تعهد اقدام به امری را بکند یا » ، است. از جمله در ماده 221 قانون مدنی تصریح شده
تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند درصورت تخلف، مسئول خسارت طرف مقابل
همچنین در ماده 227 و 228 این قانون و نیز ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی این .« . . . است
حق مورد تصریح قرار گرفته است.
7 اصول قراردادهای تجاری بینالمللی ؛ بند 1 ماده 79 کنوانسیون قراردادهای بیع بینالمللی کالا و نیز در -1- 1. در ماده 7
ماده 227 و 229 قانون مدنی ایران قوه قاهره بهعنوان عذر عدم اجرای قرارداد پذیرفته شده است.
2. ماده 45 کنوانسیون قراردادهای بیع بینالمللی کالا در مورد ضمانت اجراهایی است که خریدار در مقابل عدم انجام
تعهدات از سوی فروشنده دارد و برعکس ماده 61 در مورد ضمانت اجراهایی است که فروشنده در مقابل عدم ایفای
تعهدات از سوی خریدار دارد. این دو ماده دارای متن مشابهی میباشند.
3. PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT LAW.
4. برای مشاهده متن این اصول رک:
http، //www. jus. uio. no/lm/eu. contract. principles. parts. 1. to. 3. 2002/
امکان جبران کامل خسارات در اصول قراردادهای تجاری بینالمللی ... 135
-2-1-2 ایجاد ضرر، برای مطالبه خسارت، نقض تعهد به تنهایی کافی نیست بلکه باید
این نقض تعهد، منجر به ورود ضرر به متعهدله شده باشد. شرط ورود ضرر برای امکان مطالبه
خسارت در اغلب نظامهای حقوقی پذیرفته شده و از منظر حقوق ایران و اسناد فوق الذکر نیز
مطالبه خسارت منوط به ورود ضرر است. اگر نقض تعهد منجر به ایراد هیچ ضرری نشده باشد،
جبران خسارت موضوعاً منتفی بوده و وظیفه ای برای جبران ضرر وجود نخواهد داشت . 1
201 ؛ امیری قائم / (صفایی، 1387 ،ص 209 ؛ کاتوزیان، 1390 ،ص 266 ؛ کاتوزیان، 1390 ،ص 4
( 162 ؛ وحدتی شبیری، 1385 ،ص 63 / مقامی، 1385 ،ص 1
-3-1-2 وجود رابطه سببیت بین نقض تعهد و ایجاد ضرر ، برای جبران خسارت،
وجود رابطه سببیت کامل بین نقض تعهد و ایجاد ضرر لازم است چرا که هر فردی مسئول
عواقب ناشی از اعمال خود بوده و درصورتی دارای مسئولیت میباشد که ضرر وارده بهصورت
مستقیم از فعل وی ناشی شده باشد. لزوم وجود این شرط از ماده 520 ق. آ. د. م که تصریح
خواهان باید این جهت را ثابت نماید که زیان وارده بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد » نموده
یا تاخیر آن و یا عدم تسلیم خواسته بوده است . درغیر این صورت دادگاه دعوای مطالبه
به روشنی استفاده میشود. (شهیدی، 1382 ، ص 47 ) حقوق دانان ،«. خسارت را رد خواهد کرد
لزوم بلاواسطه بودن خسارت را ناشی از این مسأله میدانند که عرف ضرر با واسطه را به مدیون
منتسب نمیداند چرا که در نگاه عرف، حوادثی که میان عهد شکستن و ورود خسارت رخ
؛237- میدهد، رابطه علیت و سببیت بین این دو را قطع می کند . (صفائی، 1351 ، صص 2
220 ) از اینرو ضررهای دور و غیر مستقیم ناشی از نقض قرارداد، - کاتوزیان، 1390 ،صص 218
قابل جبران نبوده و خسارتهایی قابل جبران است که بهصورت متعارف در زمان انعقاد قرارداد
(Suff, 2000, p مورد توجه طرفین بوده است. ( 118
شرط لزوم وجود رابطه سببیت بین نقض تعهد و ورود ضرر، به طور ضمنی از ماده 74
خسارت » کنوانسیون قراردادهای بیع بینالمللی کالا نیز استفاده میشود.در این ماده مقرر شده
بنابراین خسارتی قابل مطالبه است که ناشی از نقض «... ناشی از نقض قرارداد عبارتست از
قرارداد باشد و به تعبیر دیگر سبب ورود خسارت، نقض قرارداد باشد . از اصول قراردادهای
1. در نظام کامنلا در برخی موارد از مسئولیت مدنی برای تنبیه زیان زننده و بازدارندگی استفاده شده و رای به پرداخت
بیش از خسارت وارده صادر میشود. این موارد گاهی در خصوص اشخاصی است که با سوء نیت و عمد خساراتی را به بار
میآورند و گاهی نیز در مورد خطاهای فاحش شغلی و حرفهای است که افرادی مثل پزشکان یا وکلا مرتکب میشوند که
نیز گفته میشود (صفایی و (punitive damages) از نظر دادگاه قابل سرزنش است. به اینگونه خسارات، غرامات تنبیهی
. (312،Dobbs,1993 ؛ رحیمی، 1391 ، ص 319
136
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
7 این اصول تصریح شده، -4- تجاری بینالمللی نیز این شرط استفاده میشود. در بند 1 ماده 2
طرف زیاندیده بهدلیل متحمل شدن صدمات ناشی از عدم اجرا، مستحق دریافت غرامت کامل »
علاوهبر اینکه در این مقرره بر اصل استحقاق طرف زیان دیده به دریافت غرامت «. میباشد
کامل برای صدمه و زیان متحمل شده ناشی از عدم اجرای قرارداد ، تاکید شده، از تعبیر
نیز نیاز به ارتباط سببیت بین عدم اجرا و زیان وارده استفاده « صدمات ناشی از عدم اجرا »
(Unidriot, 2010, p 266, Comment 1 to Article 7. میشود .( 4.2
-4 قابلیت پیش بینی خسارت ، از شرایط امکان مطالبه خسارت، قابلیت -1 -2
پیشبینی خسارت ناشی از نقض قرارداد، توسط خوانده در زمان انعقاد قرارداد است .
براساس این شرط که از حقوق فرانسه (ماده 1150 قانون مدنی ) گرفته شده ،
خسارتهای طبیعی و عادی ناشی از نقض قرارداد که در (Schwenzer,2010, p 1000 )
زمان انعقاد قرارداد قابل پیشبینی بوده و بهصورت متعارف مورد توجه طرفین بوده، قابل
مطالبه است و باید توسط نقض کننده قرارداد، جبران شود اما زیانهای استثنائی و نامتعارف
از جمله ضررهای دور و غیر مستقیم، که بهصورت عادی ورود آن پیشبینی نمیشود، قابل
(Suff, 2000, p جبران نخواهد بود. ( 118
ماده 74 کنوانسیون قراردادهای بیع بینالمللی کالا بعد از بیان خساراتی که قابل مطالبه
این خسارات نمیتواند از مقدار زیانی که نقض کنن ده، در زمان انعقاد » است، تصریح کرده
قرارداد و به مدد واقعیات و موضوعاتی که در همان موقع به آنها واقف بوده یا باید واقف
میبوده، بهعنوان اثر ممکن الحصول نقض قرارداد پیشبینی کرده یا باید پیش بینی می کرده
این ماده شامل دو مفهوم اساسی اصل جبران کامل خسارت و محدود «. است، متجاوز باشد
از منظر این ماده (Schwenzer,2010, p بودن مسئولیت به شرط قابلیت پیشبینی است. ( 1000
ضرر قابل مطالبه، ضرری است که طرف نقض کننده، در زمان انعقاد قرارداد پیشبینی کرده
یا باید پیشبینی میکرد که اگر قرارداد را نقض کند، این خسارت را به دنبال خواهد داشت .
البته پیشبینی ضرر در پرتو حقایق و موضوعاتی است که او می دانسته یا باید می دانست .
87 ) با استناد به این ماده 74 ، در آرای دعاوی مختلف در - (بیانکا و دیگران، 1391 ،صص 3
تجارت بینالملل نیز در صدور حکم به قابل پیش بینی بودن خسارت توجه شده است . از
در (U. S. District Court, N. D. , New York) جمله میتوان ب ه رای دادگاهی در نیویورک
مربوط به دستگاههای تهویه مطبوع اشاره کرد که Rotorex Corp و Delchi Carrier قضیه
امکان جبران کامل خسارات در اصول قراردادهای تجاری بینالمللی ... 137
دادگاه به دلیل عدم تطابق کالا با قرارداد و فسخ قرارداد از سوی خریدار، به پرداخت
خسارات قابل پیشبینی ، حکم نموده است. 1
اصول قراردادهای بین المللی نیز دیدگاهی مشابه دارد . در ماده 7,4,4 این اصول قابل
پیشبینی بودن صدمه بهعنوان شرط پرداخت خسارت از سوی طرف مسئول عدم اجرای تعهد،
طرف مسئول عدم اجرای تعهد ، فقط مسئول صدمه ای » ، اعلام شده است. در این ماده آمده
است که در زمان انعقاد قرارداد، آن را بهعنوان صدمهای که احتمال داشت از عدم اجرای تعهد
«. از سوی او حاصل شود، پیشبینی کرده بود یا بهطور متعارف میتوانسته پیشبینی کرده باشد
چنین مقررهای دقیقاً در اصول اروپایی حقوق قراردادها در ماده 9،ص 503 نیز مطرح شده، بر
اساس این ماده مسئول عدم اجرا صرفاً در خصوص خساراتی که متعهد در زمان انعقاد قرارداد
پیشبینی کرده یا بهصورت متعارف بهعنوان یک نتیجه محتمل نقض قرارداد، قابل پیش بینی
(Radley-Gardner & ather, 2003, p بوده، مسئول است. ( 391
بر اساس تصریح اسناد فوقالذکر زمان پیشبینی خسارت، زمان انعقاد قرارداد است و متعهد
ناقض قرارداد، مسئول خساراتی نیست که از نظر نوعی، و عملی در زمان انعقاد قرارداد قابل
پیشبینی نبوده،گرچه بعداً وی بتواند آن را پیشبینی کند.
در کنوانسیون قر اردادهای بیع « پیشبینی کرده یا باید پیش بینی می کرد » استفاده از تعبیر
پیشبینی کرده بود یا بهطور متعارف میتوانسته پیشبینی کرده » بینالمللی کالا و تعبیر واضحتر
در اصول قراردادهای تجاری بینالمللی؛ بیانگر این مطلب است که معیار پیش بینی ،« باشد
خسارت تخلف از قرارداد، در مرحله اول شخصی و بعد نوعی است به این معنا که شخص
ناقض قرارداد، خود، خسارت ناشی از نقض قرارداد را پیشبینی کرده یا اشخاص متعارف در
روال عادی امور و اوضاع و احوال خاص قرارداد، خسارت نقض قرارداد را پیشبینی نمایند . بر
تولید کننده دستگاههای تهویه مطبوع - علیه یک فروشنده - Delchi Carrier 1. در این دعوا خریدار ایتالیایی بنام
که طبق قرارداد موظف شده بود 10800 دستگاه کمپرسور به خریدار بفروشد، اقامه Rotorex Corp آمریکایی به نام
دعوا کرد. خریدار پس از تحویل گرفتن اولین محموله، متوجه شده بود که کالاها مطابق با قرارداد نیستند، به این دلیل،
کالاها را برگشت داده و قرارداد را فسخ نمود و در دادگاه اقامه دعوای خسارت از جمله عدمالنفع نمود. دادگاه با استناد به
ماده 74 کنوانسیون قراردادهای بیع بینالمللی کالا، به پرداخت خسارت ناشی از دست رفتن منافع زیاندیده که بهصورت
متعارف، مسلم باشد، حکم نمود. البته خساراتی که قابل پیشبینی بوده و قابل تعیین باشد. اما درخصوص خساراتی که
خریدار نتوانست اثبات نماید که در نتیجه مستقیم نقض قرارداد فروشنده بوده؛ دادگاه خریدار را مستحق دریافت خسارت
ندانست. برای مشاهده تصمیمات دادگاه در این پرونده رک:
http، //www. unilex. info/case. cfm?id=59
http، //cisgw3. law. pace. edu/cases/940909u1. html
138
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
این اساس لازم نیست مطالبه کننده خسارت، پیشبینی خسارت توسط ناقض تعهدات را اثبات
کند بلکه همین مقدار که اثبات شود، افراد متعارف در چنین شرایطی، خسارت ناشی از نقض
قرارداد را پیشبینی می کنند، برای زیان دیده امکان مطالبه خسارت وجود دارد . (قاسمی،
( 1381 ،ص 158
در مورد اینکه آیا باید مقدار دقیق خسارت یا معادل پولی آن به صورت دقیق در حین
قرارداد نیز قابل پیشبینی باشد، یا قابلیت پیشبینی نوع ضرر و حدود احتمالی میزان خسارت
کافی است؟ به نظر میرسد که باید ماهیت و نوع خسارت معین باشد و نسبت به میزان خسارت،
پیشبینی میزان دقیق خسارت لازم نیست؛ مگر در موردی که میزان صدمه چنان زیاد باشد که
(Unidriot, 2010, pp 271- نوع آن را تغییر میدهد. ( 272
در مورد شرط قابلیت پیشبینی ضرر، حقوق ایران نص قانونی خاصی وجود ندارد در عین
حال برخی از نویسندگان حقوقی وجود این شرط را لازم میدانند. به این علت که مسئولیت
قراردادی عبارت است از التزامی که دو طرف بهطور ضمنی درباره آن توافق نمودهاند . تراضی
درباره یک امر وقتی امکانپذیر است که به ادراک درآید و دو طرف بتوانند آن را پیش بینی
کنند. آنچه از حدود ادراک و پیش بینی طرفین خارج است در قلمرو تراضی وارد نشده و
256 ) علا وهبر این در - الزامی نسبت به آن ایجاد نمی شود . (کاتوزیان، 1390 ، صص 254
قراردادها متعهد، تنها مسئول خسارتی است که بر حسب سیر متعارف امور و به طور طبیعی از
عهد شکنی حاصل میشود و هر دو طرف انتظار آن را دارند.اما فراتر از این خسارات منوط به
تراضی است چه به صراحت درباره خسارت و میزان ضرر قاعدهای وضع شود یا اینکه با آگاهی
طرفین و بهصورت ضمنی در قلمرو قراردادی طرفین واقع شده باشد.در تایید این نظریه به ماده
( 632 ق.م. و مواد 352 و 353 ق.م.ا استناد گردیده است. (کاتوزیان، 1390 ،ص 257
برخی دیگر از نویسندگان نیز پیشبینی خسارت را لازم میدانند اما نه بهعنوان شرط مستقل
بلکه آن را از توابع شرط لزوم وجود رابطه سببیت بین نقض تعهد و ایجاد خسارت می دانند . بر
این اساس خسارات غیر قابل پیشبینی را از این جهت می توان غیر قابل مطالبه دانست که
موجب عدم تحقق رابطه علیت و سببیت عرفی بین نقض قرارداد و ایجادخسارت می شود .
182 ؛ کاتوزیان، 1390 ، ص 257 ). در تقویت این - (رک، صفایی و دیگران، 1390 ، صص 180
نظریه ، از مبانی فقهی در باب مسئولیت مدنی نیز استنباط شده که برای ایجاد مسئولیت مدنی ،
صرف انتساب ضرر به عامل کافی بوده و اگر در مسئولیت ناشی از تسبیب هم تقصیر شرط
دانسته شده برای احراز رابطه سببیت است، نه بهعنوان رکن مستقل (رک،ص صفایی و دیگران،
امکان جبران کامل خسارات در اصول قراردادهای تجاری بینالمللی ... 139
182 ). لذا شهید ثانی در مسالک در باب ضمان مطرح نموده اگر کسی - 1390 ، صص 180
بچهای را در محلی قرار دهد که در آن معمولاً حیوان درنده ای وجود ندارد و اتفاقاً چنین
حیوانی پیدا شده و بچه را تلف نماید وی براساس نظر مشهور ضامن نیست زیرا این عمل
- خسارت را مستند به فعل وی نمیسازد و وی سبب محسوب نمیشود. (شهید ثانی، ،صص 12
168 ) البته مبانی فقهی مطرح شده بیشتر در حوزه مسئولیت قهری است اما با تنقیح مناط و
تقویت نظریه وحدت مبنایی مسئولیت قهری و قراردادی، این مبانی در مسئول یت قراردادی نیز
قابل تسری است. به هرحال نظریه اخیر از منظر مبانی حقوق ایران قابل قبول است و حتی
مفسرین کنوانسیون قراردادهای بیع بینالمللی کالا نیز مبنای شرط لزوم قابل پیش بینی خسارت
را لزوم وجود رابطه سببیت بین نقض تعهد و ایجاد خسارت دانسته و قابل پیش بین ی بودن
(87- خسارات را ملاک احراز این رابطه اعلام نموده اند. (بیانکا و دیگران، 1391 ، صص 3
-2 تأثیر اهداف مسئولیت قراردادی بر میزان جبران خسارت
در هر نظام حقوقی، میزان خسارتی که در نتیجه نقض قرارداد توسط طرف ذی نفع قابل
مطالبه است، بستگی به هدف ازجبران خسارت در آن نظام حقوقی دارد. در زمینه هدف جبران
خسارت دو نظریه و رویکرد وجود دارد. نظریه اول این است که وضعیت متعهدله باید به حالت
پیش از انعقاد قرارداد بازگردد؛در نتیجه متعهد ملزم به ترمیم ضرری است که مستقیماً به متعهدله
از ناحیه عدم اجرای تعهد وارد نموده است. اما نسبت به تفویت منافع مورد انتظار از قرارداد که
از آن به عدمالنفع نیز تعبیر میشود، مسئولیتی وجود ندارد؛ همچنان که در شبه جرم 1 هدف از
پرداخت خسارت صرفاً این است که قربانی در موقعیتی قرار گیرد که اگر شبه جرم انجام نشده
بود، در آن موقعیت قرار داشت. درنظریه دوم، هدف از جبران خسارت برآورده ساختن
انتظارات متعهدله از اجرای تعهد است. لذا باید آنقدر از ناحیه متعهد جبران خسارت صورت
گیرد که زیاندیده در وضعیتی قرار داده شود که اگر قرارداد اجرا میشد، در آن وضعیت قرار
از این جهت علاوه بر خسارت های (Treitel, 2003, p 937; Virgo,2006, p می گرفت . ( 478
مستقیم و فعلی؛ تفویت منافع مورد انتظار از قرارداد، نیز باید جبران شود . نظریه دوم با عنوان
نظریه جبران کامل خسارت نیز تعبیر میشود. نظام حقوقی فرانسه و سوئیس متمایل به نظریه اول
اما نظام حقوقی انگلیس و آمریکا بر لزوم درنظر گرفتن وضعیت (Bell,1998, p است، ( 349
27 و نیز - متعهدله در وضعیت پس از عقد تأکید دارد.(محقق داماد و دیگران، 1381 ، صص 24
1. Tort.
140
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
برخی از نویسندگان از این (Duxbury, 1994, p 95-98) (27- رک، ره پیک، 1379 ، صص 26
نظریه بهعنوان یک قاعده بنیادین در حقوق آمریکا یاد کردهاند که براساس آن جبران خسارت
باید وضعیت زیاندیده را به گونهای بهبود بخشد که گویی قرارداد بهطور کامل اجرا شده است
(انصاری، 1390 ، ص 580 ). به هر حال در نظام حقوقی کامن لا، نوعی خسارت برای نقض
قرارداد، پیشبینی شده است که از آن به خسارات ناشی از انتظار 1 تعبیر میشود. 2این خسارت
که برای حمایت از منفعت مورد انتظار طرف قرارداد طراحی شده، با این هدف است که قربانی
نقض قرارداد در وضعیتی قرار بگیرد که اگر قرارداد انجام شده بود در آن وضعیت قرار داشت .
البته این اصل در کامنلا با استثنائاتی مواجه شده است . (Cooter & Eisenberg, 1985, p 1432)
از جمله اینکه خساراتی که در زمان انعقاد قرارداد قابل پیشبینی نبوده، قابل مطالبه نمی باشد . 3
(Diamond & Foss,1994, p 665)
نظریه غالب در تجارت بینالملل که در اسناد مربوطه نیز انعکاس یافته، نیز نظریه دوم است .
7 خود، بهصورت ابتکاری و به نحو جامعی این - 4- اصول قراردادهای تجاری بینالمللی در ماده 2
طرف زیاندیده به دلیل » 4 مورد تصریح قرار داده که « جبران کامل خسارت » نظریه را ذیل عنوان
متحمل شدن صدمات ناشی از عدم اجرا، مستحق دریافت خسارت کامل است . این صدمات،
هرگونه زیان وارده و هرگونه نفعی را شامل می شود که وی از آن محروم شده است . آن هم با
احتساب هرگونه نفع مکتسب از سوی طرف زیاندیده که ناشی از اجتناب از هزینه یا صدمه
در کنوانسیون قراردادهای بیع بینالمللی کالا به پرداخت کامل خسارت تصریح نشده اما « . باشد
88 ) در این ماده / ماده 74 بر قاعده پرداخت کامل استوار است . (بیانکا و دیگران، 1391 ،ص 3
خسارت ناشی از نقض قرارداد به وسیله یکی از طرفین عبارت است از مبلغی » تصریح شده که
اساسیترین مفهوم « . برابر زیان، از جمله عدمالنفعی که طرف دیگر بر اثر نقض متحمل شده است
1. expectation damage.
2. نوع دیگری از خسارت نیز طراحی شده است که خسارت ناشی از اعتماد نامیده میشود و هدف از آنها قراردادن قربانی
(581 - پیمان شکنی در وضعیتی است که گویی قراردادی منعقد نشده است. (انصاری، 1390 ،ص 580
3. در مواردی که پیمان شکن بهطور متعارف نمیتوانسته پیامد ناشی از نقض قرارداد را در زمان انعقاد پیشبینی کند، چنین
(Hadley خسارتهایی قابل جبران نیستند. این اصل اساسی از رای معروف در حقوق انگلیس در قضیه هادلی – باکسندیل
1854 ) بنیان نهاده شده است. در این پرونده متصدی حمل، در تسلیم میل لنگ آسیاب به آسیابان پیمان ) (v Baxendale
شکنی میکند. به خاطر اینکه میل لنگ جایگزینی وجود نداشت، آسیابان نیز به مدت 7 روز بیکار میشود. دادگاه بدوی
حکم به پرداخت خسارت تلف منفعت میدهد اما دادگاه تجدید نظر رای را نقض و استدلال میکند که چنین خسارتهایی
برای متصدی حمل و نقل در زمان انعقاد قرارداد قابل پیشبینی نبود و آسیابان نیز این مسأله را به وی اطلاع نداده است. لذا
( مستحق این بخش از خسارات نمیباشد. (انصاری، 1390 ،ص 580
4. Full compensation.
امکان جبران کامل خسارات در اصول قراردادهای تجاری بینالمللی ... 141
این نحوه جبران خسارت، (Fountoulakis, 2011, p این ماده اصل جبران کامل خسارت است. ( 20
طرف خسارت دیده را بهلحاظ اقتصادی در موقعیتی قرار میدهد که اگر قرارداد اجرا می شد، در
88 ؛ صفایی و دیگران، 1390 ، ص - 87/ آن موقعیت قرار داشت . (بیانکا و دیگران، 1391 ،ص 3
177 ) شورای مشورتی کنوانسیون وین نیز این ماده را منعکس کننده اصل جبران کامل خسارت
( //cisgw3. law. pace. edu/cisg/text/peclcomp74. html،http) . اعلام کرده است
در حقوق ایران اگر چه اصل جبران خسارت ناشی از تخلف از تعهدات قراردادی با وجود
شرایط مواد 221 ق. م. 515 ق. آ. د. م.، مورد تصریح است اما نسبت به اینکه این جبران خسارت
باید کامل باشد، و زیاندیده در موقعیت بعد اجرای قرارداد قرار گیرد، تصریحی وجود ندارد و نظر
حقوق ایران را در این خصوص باید از بررسی موضوع عدمالنفع بدست بیاوریم.
-3 جبران خسارتهای مالی ناشی از نقض تعهدات قراردادی
در اصول قراردادهای تجاری بینالمللی بعد از اینکه زیاندیده را مستحق دریافت خسارت کامل
این صدمات، هرگونه زیان وارده و » میداند در بیان مراد از خسارت کامل تصریح نموده است که
که در « هرگونه زیان وارده » مراد از .« هرگونه نفعی را شامل میشود که وی از آن محروم شده است
مقابل منافعی که زیاندیده از آنها محروم شده است، مطرح شده؛ زیان های مستقیمی است که در
نتیجه عدم اجرای تعهد طبق قرارداد، بالفعل به زیاندیده وارد میشود. در کنوانسیون قراردادهای بیع
خسارت ناشی از نقض قرارداد به وسیله یکی از طرفین » ، بینالمللی کالا در ماده 74 آمده است
بر اساس این ماده عدمالنفع که نسبت به « . . . . عبارت است از مبلغی برابر زیان، از جمله عدمالنفعی
منافع آینده مطرح میشود، بخشی از زیان تلقی شده است. بدون تردید بخش دیگر، زیانهایی است
که بهصورت بالفعل به متعهدله وارد شده است. به عنوان مثال در یک قرارداد بین المللی، شرکتی
متعهد میشود که یک برج تجاری عظیمی را با مصالح استاندارد احداث نماید . شرکت متعهد
باتخلف از قرارداد، از مصالح غیر استاندارد در بنا استفاده میکند و به فاصله اندکی از تحویل برج،
بخشی از برج فرو میریزد و خسارتهای مستقیم زیادی را بر مالک برج تحم یل می کند . نمونه
دیگر اینکه پیمانکار تعمیر و سرویس یک دستگاه تولیدی، تعهد خود را بر طبق قرارداد انجام
7- 4- نمیدهد و در نتیجه به دستگاه نامبرده خسارت وارد میشود. این خسارت ها بر اساس ماده 2
اصول قراردادهای تجاری بینالمللی قابل مطالبه میباشد، چرا که متعهد، تعهد خود را - به نحو مقرر
در قرارداد- اجرا نکرده است.
142
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
در حقوق ایران نیز اینگونه خسارات بدون تردید با استناد به قوانین مسئولیت قراردادی
همچون ماده 221 قانون مدنی و ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی قابل مطالبه می باشد . البته
قانون مدنى «331» برخی از نویسندگان معتقدند که اینگونه خسارات را میتوان با استناد به مادة
(243/ در تسبیب نیز مطالبه نمود. (امامی سید حسن، بیتا،ص 1
تفاوت دیدگاه اصول قراردادهای تجاری بینالمللی و کنوانسیون قراردادهای بیع بین المللی
کالا با قانون مدنی ایران در این است که بر اساس این دو سند بینالمللی، جبران خسارات مطلق
است و نیازی به درج شرط جبران خسارت در ضمن قرارداد نمیباشد اما در قانون مدنی ایران
جبران خسارت تصریح شده و یا » در انتهای ماده 221 جبران خسارت به این شرط منوط شده بر
البته در مقام عمل « تعهد، عرفاً به منزله تصریح باشد و یا برحسب قانون، موجب ضم ان باشد
بیشتر نویسندگان معتقدند که تصریح در قرارداد ضرورت ندارد چرا که در عرف تجارت امروز
271 ) این عرف خود می تواند - هیچ زیانی نباید بدون جبران بماند. (کاتوزیان، 1390 ، صص 4
به منزله شرط ضمنی نیز تلقی شود. ضمن اینکه قانون نیز هر کس را مسئوول خسارتی می داند
که از فعل او ناشی شده است. (مواد 328 تا 335 ق. م. و ماده 1 ق. م. م.)
-4 جبران خسارات ناشی از محروم شدن از منافع (عدمالنفع)
منافعی که بالفعل در دسترس است مثل زراعت زمین و اجاره جاری یک ملک، بدون
تردید جزء اعیان اموال محسوب میشود و فیالحال قابل تقویم و واگذاری است و لذا مثل
سایر اموال، در ضامن شناختن عامل از بین رفتن این منافع هیچ تردیدی وجود ندارد . در
عدمالنفع بحث در خصوص منافع مورد انتظار است؛ مثل اینکه یک شرکت خارجی متعهد شود
طی یک سال 10 حلقه چاه نفتی را حفر نماید و به بهرهبرداری رسانده، تحویل نماید . متعهد در
انجام قرارداد یکسال تأخیر نموده و کشور متعهدله از منافع مورد انتظار یک سال چاههای نفتی
محروم میشود. این منافع در زمان انعقاد قرارداد وجود ندارد؛ اگر تعهد وفق قرارداد انجام
شود، ذینفع از منافع انجام تعهد برخوردار میشود اما م تعهد تعهد خود را انجام نمی دهد و
متعهدله از منافع مورد انتظار محروم میشود.
-1-5 جبران خسارات ناشی از محروم شدن از منافع در اصول قراردادهای تجاری
بینالمللی و کنوانسیون قراردادهای بیع بینالمللی کالا
7 طرف زیاندیده را -4- همچنانکه ذکر شد اصول قراردادهای تجاری بینالمللی در ماده 2
به دلیل متحمل شدن صدمات ناشی از عدم اجرا؛ مستحق منافعی که زیان دیده از آنها محروم
امکان جبران کامل خسارات در اصول قراردادهای تجاری بینالمللی ... 143
هرگونه نفعی را شامل می شود که وی از » 7 این صدمات -4- شده، نیز میداند. در بند 1 ماده 2
همچون حقوق ایران؛ محرومیت از این منافع در تفسیر رسمی این اصول .« آن محروم شده است
عدمالنفع که گاه به آن ضرر و زیان تبعی هم میگویند، » نیز به عدمالنفع تعبیر شده و آمده است
منفعتی است که در صورت اجرای مناسب قرارداد، بهطور معمول عاید طرف زیاندیده میشد .
البته در قسمت پایانی بند 1 ماده فوق، تصریح شده است که در مقام (Unidriot, 2010, p 267) «
پرداخت ضرر ناشی از منافع تفویت شده، هرگونه نفع مکتسب از سوی طرف زیان دیده که
ناشی از اجتناب از هزینه یا صدمه باشد، باید محاسبه گردد. توضیح اینکه اگر زیاندیده از قبال
عدم انجام تعهد، منفعتی بهدست آورده (مثل اینکه مجبور نبوده هزینه های اتاق هتل را برای
هنرمندی که در موعد مقرر حاضر نشده، بپردازد) یا در نتیجه اجتناب از هزینه ها، منفعتی به
دست آورده است، باید در محاسبه خسارت درنظر گرفته شود. 1
در ماده 74 کنوانسیون قراردادهای بیع بین المللی کالا نیز عنوان شده است که طرف
زیاندیده نه تنها در مورد زیانی که متحمل شده، بلکه برای منفعتی که در نتیجه عدم اجرا از آن
محروم شده، مستحق دریافت خسارت است. با استناد به این ماده، آراء زیادی در مراجع قضایی
و داوری صادر شده است. 2 از جمله میتوان به رای دادگاهی در نیویورک در پرونده فروش
دستگاههای تهویه مطبوع اشاره کرد که دادگاه به دلیل عدم تطابق کالا با قرارداد و فسخ
قرارداد از سوی خریدار، به پرداخت خسارت نسبت به منافع مسلم تفویت شده، حکم نمود اما
در خصوص خساراتی که خریدار نتوانست اثبات نماید که در نتیجه مستقیم نقض قرارداد
فروشنده بوده؛ دادگاه خریدار را مستحق دریافت خسارت ندانست. 3 در رای دیگری نیز
1. مبنای مسأله این است که دریافت خسارت نباید بر دارایی طرف زیاندیده بیفزاید. در واقع باید به میزانی خسارات پرداخت
شود که اگر تعهد انجام میشد، زیاندیده در آن موقعیت قرار داشت. بهعنوان مثال شرکتی تعهد مینماید که آزادراهی به طول
30 کیلومتر را در مدت یکسال احداث نماید. به این منظور تعداد قابل توجهی از ماشین ها و ادوات راه سازی را وارد کشور
محل تعهد مینماید اما کشور طرف قرارداد تملک اراضی مورد نیاز را که در تعهد او بوده انجام نمیدهد. ادوات و ماشین
آلات شرکت راهسازی طرف قرارداد به مدت 6 ماه بلا استفاده میماند و در نتیجه زیان میبیند. در عین حال در شش ماه دوم
برای تقلیل میزان خسارت، شرکت راهسازی مذکور این ماشین ها را در پروژه دیگری به کار میگیرد و 500 هزاردلار درآمد
کسب مینماید. حال اگر فرض کنیم که خسارت شرکت راهسازی مذکور به خاطر عدم تحویل اراضی مذکور جهت احداث
آزاد راه یک میلیون دلار باشد، 500 هزار دلاری که در شش ماهه دوم درآمد کسب نموده، محاسبه شده و از خسارت پرداختی
کسر میگردد چرا که هدف اصل جبران خسارت، افزایش دارایی زیاندیده نمیباشد.
2. جهت مطالعه بخشی از آرای صادره در این خصوص ر رک:
http، //cisgw3. law. pace. edu/cases/000428a3. html
http، //cisgw3. law. pace. edu/cases/991126g1. html
3. برای مشاهده تصمیمات دادگاه در این پرونده رک:
http، //www. unilex. info/case. cfm?id=59
144
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
در پرونده فروش پودر ماهی، با (Xiamen Intermediate People's Court) دادگاهی در چین
استناد به ماده 74 کنوانسیون قراردادهای بیع بینالمللی کالا به پرداخت خسارت عدمالنفع حکم
صادر نموده است. 1
در اصول اروپایی حقوق قراردادها 2 نیز در ماده 9،ص 501 تصریح شده است که طرف
زیاندیده حق دریافت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد توسط طرف دیگر قرارداد را به جز
در موارد معذور بودن عدم اجرا (ماده 8،ص 108 ) دارد. در این ماده خسارات قابل مطالبه شامل
خسارات غیر مادی 3 (معنوی) و همچنین خسارات آینده 4 که بهصورت متعارف محتمل است به
( 391،Radley-Gardner & ather, دست آید نیز میشود. ( 2003
-2-5 جبران خسارات ناشی از محروم شدن از منافع درحقوق ایران
از قوانین ایران، تا قبل از سال 1379 به وضوح استفاده می شود که محروم شدن از منافع
آینده که از آن به عدمالنفع تعبیر می شود، به عنوان ضرر و خسارت قابل مطالبه می باشد .
5 قانون مسئولیت ( مهمترین مستند در این خصوص قانون آئین دادرسی مدنی سابق ( 1318
http، //cisgw3. law. pace. edu/cases/940909u1. html
1. در این قرارداد فروشنده هنگکنگی مقدار معینی از پودر ماهی را به یک چینی میفروشد و مقرر میشود کالا در دو
محموله تحویل گردد. بهمنظور امنیت پرداخت، خریدار متعهد میشود برای هر کدام از دو محموله، اعتبار اسنادی غیر قابل
برگشت گشایش نماید. بعد از تحویل اولین محموله، خریدار به فروشنده اطلاع میدهد که فقط 80 درصد مبلغ قرارداد را
خواهد پرداخت با این ادعا که پودر ماهی تحویل داده شده، مطابق با ویژگیهای مذکور در قرارداد نبوده است. ضمن اینکه
نسبت به محموله باقی مانده نیز تقاضای فسخ قرارداد نمود. در مقابل فروشنده برای دریافت کل مبلغ قرارداد و همچنین
خسارت اقدام نمود و اظهار نمود که کالا قبل از بارگیری در کشتی و نیز در مقصد بازرسی شده و هیچ عیبی در آن یافت
نشده است. با توجه به این بازرسی، دادگاه پرداخت 80 درصد مبلغ قرارداد را نقضقرارداد میدانست و لذا در خصوص
محموله تحویل شده معتقد بود که خریدار باید کل مبلغ محموله تحویل شده را بپردازد و نسبت به محموله دوم دادگاه
معتقد بود که خریدار با خودداری از گشایش اعتبار اسنادی، قرارداد را نقضکرده است. لذا در این خصوصبا استناد به
و (the Foreign Economic Contract Law of China (FELC) ) حقوق قراردادهای اقتصادی خارجی چین
نیز با استناد به ماده 74 کنوانسیون قراردادهای بیع بینالمللی کالا به میزان تفاوت قیمت پرداختی فروشنده به تولید کننده
مواد و قیمت فروش در قرارداد، به پرداخت خسارت ناشی از عدمالنفع در حق فروشنده رای صادر نمود.
//www. unilex. info/case. cfm?id= ص 212 ،http
2. PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT LAW.
3. non-pecuniary loss.
4. future loss.
1318 در مورد خسارت ناشی از عدم انجام تعهد و /6/ 5. در ماده 728 قانون آئین دادرسی مدنی سابق مصوب مصوب 25
درصورتی دادگاه حکم خسارت میدهد که مدعی خسارت ثابت کند که ضرر به او . . .» یا تأخیر آن تصریح شده است که
وارد شده و این ضرر بلاواسطهناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن یا عدم تسلیم محکومبه بوده است. ضرر ممکن است به
« . واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل میشده است
امکان جبران کامل خسارات در اصول قراردادهای تجاری بینالمللی ... 145
( 2و قانون آیین دادرسی کیفری ( 1290 ) و ( 1378 ( 1 قانون اصلاح قانون تجارت ( 1347 (1339)
است. 3 با تصویب قانون جدید آ یین دادرسی مدنی در سال 1379 که در ماده 515 جبران
خسارات ناشی از تأخیر در انجام تعهد یا عدم انجام آن ، مورد تاکید قرار گرفته؛ در تبصره 2
نظر قانون گذار « . . . خسارت ناشی از عدمالنفع قابل مطالبه نیست » ، این ماده مقرر شده است
تغییر نموده و عدمالنفع قابل مطالبه نمیباشد. این تغییر نظر قانونگذار به تبعیت از نظر مشهور در
فقه دانسته شده است. فقهاء موضوع ضمان ناشی از عدمالنفع را در بحث قاعده لاضرر و غصب
و نیز در ضمن مسائلی همچون حبس اجیر و صنعتگر و. . . مطرح نموده اند . از بررسی متون
فقهی در این خصوص، دو نظریه به دست میآید. مشهور فقهاء از جمله صاحب جواهر (نجفی،
، 21 ؛ علامه حلی، 1413 - 4 قائل به عدم ضمان شدهاند (رشتی، 1322 ، ص 19 (15- 1404 ، ص 37
146 ؛ امام - 222 ؛ خوئی، 1410 ، ص 2 -219- 224 ؛ عاملی، 1414 ،صص 6 - 131 و 223 - صص 2
174 ) اما برخی دیگر از فقهاء برجسته در مسائلی همچون توقیف -173- خمینی، بی تا،صص 2
غیر موجه صنعت گر و در مسأله منع فروش کالا و پایین آمدن قیمت بازار، معتقدند که
302 ؛ بهبهانی، 1417 ،ص - عدمالنفع بهعنوان ضرر قابل مطالبه میباشد. (طباطبایی، 1418 ،ص 2
( 308 ؛ مدرس، 1408 ،ص 110 - 426 ؛ مراغی، 1417 ،صص 1
به هر حال موضع فعلی قوانین مدنی ایران قابل مطالبه نبودن عدمالنفع است و این موضع با
دیدگاه اصول قراردادهای تجاری بین المللی و کنوانسیون قراردادهای بیع بین المللی کالا،
متفاوت است. البته از طریق نهاد شرط ضمن عقد و بر اساس مواد 221 و 229 ق.م. درصورتی
که جبران خسارت ناشی از عدمالنفع در قرارداد تصریح شده باشد یا تعهد عرفاً به منزله تصریح
1339 /2/ 1. قانون مسئولیت مدنی مصوب 7
ماده 6 - در صورت مرگ آسیب دیده زیان شامل کلیه هزینهها مخصوصا” هزینه کفن ودفن میباشد. اگر مرگ فوری »
« نباشد هزینه معالجه وزیان ناشی از سلب قدرت کارکردن در مدت ناخوشی نیز جزء زیان محسوب خواهد شد
مدیران و مدیرعامل » 1347 در قسمت اخیر ماده 133 اشعار میدارد /12/ 2. قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 24
نمیتوانند معاملاتی نظیر معاملات شرکت که متضمن رقابت با عملیات شرکت باشد انجام دهند. هرمدیری که از مقررات
این ماده تخلف کند و تخلف او موجب ضررشرکت گردد مسئول جبران آن خواهد بود. منظور از ضرر در اینماده اعم
« . است از ورود خسارت یا تفویت منفعت
1290 و ماده 9 قانون آئین دادرسی کیفری جدید /6/ 3. بر اساس ماده 9 قانون آئین دادرسی کیفری قدیم مصوب 1
1378/6/28 که جانشین قانون قدیم شده؛ شخصی که از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان شده باشد، میتواند ضرر و
زیانهای وارده را مطالبه کند. از جمله این ضرر و زیانها منافع ممکنالحصول است.
4. صاحب جواهر معتقد است ،ص اگر کسی فروشنده را از نشستن بر بساط فروشش منع نماید یا او را از فروش متاعش منع
کند و قیمت آن کالایی که برای فروش عرضه شده، در بازار کاهش یابد، فرد مانع، ضامن نقصان قیمت سوقیه نمیباشد به
(15- دلیل اینکه وی مالی را با مباشرت یا تسبیب تلف نکرده است تا ضامن باشد. (نجفی، 1404 ،ص 37
146
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
باشد یا بر حسب قانون، موجب ضمان باشد، خسارت ناشی از عدمالنفع قابل مطالبه می باشد در
غیر این صورت؛ امکان مطالبه عدمالنفع وجود ندارد.
-1-2-5 بررسی انتقادی عدم امکان مطالبه محروم شدن از منافع قرارداد در حقوق ایران
عدم امکان مطالبه عدمالنفع در قانون اخیر دادرسی مدنی که در ظاهر، ناسخ قوانین قبلی
متعارض است، از چند منظر مورد اشکال است:
از منظر قانونگذاری این اشکال وارد شده است که منطقی نیست در قانون آیین دادرسی
کیفری که سال 1378 به تصویب رسید، منافع ممکن الحصول که همان عدمالنفع است، را قابل
مطالبه بداند اما به فاصله کوتاهی در سال بعد نظر خود را تغییر داده و قانونگذاری قبلی خود را
نسخ نماید.
البته برای رفع این اشکال یک راه حل ارایه شده این است که چون در قانون آیین دادرسی
کیفری، فوت منافع ممکنالحصول در اثر ارتکاب جرم قابل مطالبه دانسته شده، این قانون
خاص است؛ اما در تبصره 2 ماده 515 دادرسی مدنی، عدم امکان مطالبه عدمالنفع بهصورت عام
مطرح شده است و طبق قواعد اصول فقه، عام لاحق نمی تواند ناسخ خاص سابق باشد، بلکه
عموم عام تخصیص میخورد. بنابراین عدمالنفع در امور مدنی قابل مطالبه نمیباشد اما در امور
کیفری همچنان قابل مطالبه است. این نظریه اگر چه بین دو نص قانونی به ظاهر متعارض جمع
نموده، اما با این اشکال مواجه است که اختصاص امکان مطالبه عدم النفع به امور کیفری در
نظامهای مختلف حقوقی فاقد سابقه بوده و ترجیح بلامرجح است. ضمن اینکه در حقوق اسلام
نیز جریان یا عدم جریان قواعدی مانند تسبیب یا لاضرر، مرتبط به جرم یا غیر جرم بودن فعل
زیانبار نشده است. بنابراین نمیتوان در جبران خسارت ناشی از عدم النفع بین امور کیفری و
(36- مدنی تفاوت قایل شد. (ره پیک، 1379 ،صص 34
راه حل دوم این است که عدمالنفع در تبصره مذکور را حمل بر منافع محتمل نماییم و قائل
شویم که عدمالنفع احتمالی، طبق این قانون، قابل مطالبه نمیباشد، اما فوت منفعت مسلم چون
از نظر عرف ضرر تلقی می شود، باید جبران شود. (صفایی، 1387 ، ص 211 ؛ ره پیک،
109 ) برخی از نویسندگان این راه حل را به - 36 ؛ شکاری، 1380 ،صص 93 - 1379 ،صص 34
منزله پاک کردن صورت مسأله میدانند؛ چرا که در عدم النفع احتمالی، یکی از شرایط قابل
جبران بودن ضرر؛ یعنی مسلم بودن آن، محقق نمیشود و این مختص عدمالنفع نیست بلکه در
خصوص هر نوع ضرری اعمال میشود . (بادینی، 1390 ،ص 74 ) به هر حال اعتقاد به اینکه
امکان جبران کامل خسارات در اصول قراردادهای تجاری بینالمللی ... 147
قانونگذار صرفاً منافع محتمل را درنظر داشته تفسیری است که این قانون تاب تحمل آن را
ندارد، خصوصاً با توجه بهنظر مشهور فقهی که عدمالنفع را قابل مطالبه نمی دانند . لذا به نظر
میرسد که این قانون تحت تأثیر نظریه مشهور فقهی مبنی بر عدم ضمان نسبت به عدم النفع –
اعم از محتمل و مسلم - به تصویب رسیده و بر این مبنا استوار است که چنانچه ضرر پایگاه
مادی نداشته و ناشی از ورود خسارت به مال یا بدن نباشد، ضرر قابل مطالبه نمی باشد . (بادینی،
(75- 1390 ،صص 74
از منظر منافع اقتصادی ذینفع تعهد، نیز این قانون مورد ایراد است زیرا بیشتر خسار اتی که
در اثر نقض قرارداد متوجه ذینفع تعهد میشود، محرومیت از منافع قرارداد می باشد؛ منافعی
که در عرف دارای ارزش اقتصادی است. حال اگر تفویت این منافع قابل مطالبه نباشد، بستر
سهلانگاری و سس تی در انجام تعهدات قراردادی فراهم شده و بخش عمده ای از اهداف
مسئولیت مدنی قراردادی محقق نمیشود و ذینفع تعهد از منافع اقتصادی مسلم که حق وی
بوده، محروم میشود.
از منظر مصالح تجارت بینالمللی؛ توسعه کشورها در جهان امروز بر پایه گسترش مبادلات
تجاری بینالمللی قرار دارد و کشورها با پیوستن به معاهدات بین المللی در پی هماهنگی و بلکه
یکسانسازی قواعد حقوقی بهویژه در زمینه قراردادهای بینالمللی هستند تا با رفع موانع قانونی،
تجارت بینالمللی خود را تسهیل نمایند. با توجه به اینکه عدمالنفع در بیشتر نظامهای حقوقی دنیا و
نیز در اسناد تجارت بین المللی فوقالذکر، بهعنوان خسارت ناشی از نقض قرارداد، قابل مطالبه
است، قابل مطالبه نبودن عدمالنفع در حقوق ایران، برخلاف رویه ها و اسناد تجارت بین المللی
است. حال اگر قراردادی بین شخص ایرانی و خارجی منعقد شود، چنانچه قانون ح اکم بر این
قرارداد، قانون ایران باشد، باعث میشود منافع متعهدله ایرانی طرف قرارداد با مخاطره مواجه شود .
ضمن اینکه اینگونه قوانین منافع طرف خارجی را نیز با ریسک مواجه نموده و زمینه ساز کاهش
روابط تجاری ایران با سایر کشورها میباشد. این در حالی است که توسعه روابط تجاری بین
المللی برای کشور ما که به دنبال عضویت در سازمان تجارت جهانی هستیم، یک ضرورت است.
به هر حال مقرره قانون آیین دادرسی اخیر در مورد عدمالنفع قابل انتقاد است و اصلاح آن
تفویت من افع مسلم » برمبنای تفکیک بین منافع مسلم و محتمل اینگونه پیشنهاد میشود که،ص
ناشی از تخلف از تعهدات قراردادی بهعنوان خسارت قابل مطالبه است اما منافع محتمل قابل
« . مطالبه نمیباشد، مگر اینکه بر خلاف آن شرط شده باشد
148
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
-2-2-5 ضرورت تفکیک بین منافع مسلم و محتمل در قانونگذاری نسبت به عدمالنفع
عدمالنفع نسبت به منافع مسلم؛ عبارت است از فوت شدن منفعتی که هر گاه، در انجام تعهد
قراردادی تخلف یا تأخیر نمی شد، به صورت مسلم و متعارف آن منفعت، به ذی نفع تعهد
میرسید. بهعنوان مثال تأخیر در ساخت یک مجتمع تجاری، مالک را از منافع مسلم این مجتمع
تجاری به مدت تأخیر محروم مینماید. مراد از مسلم بودن منفعت در معنای فلسفی آن نیست
بلکه مراد یقین و اطمینان عرفی است که اگر متعهد در اجرای تعهد خود، تخلف یا تأخیر
نمینمود، متعهدله بهصورت متعارف از آن منافع برخوردار میشد. لذا باید سیر متعارف امور را
معیار قرارداد واطمینان و ظن قوی که عرف آن را یقین می شمارد، کافی است . از این جهت
احتمال حوادث غیر عادی و مانع از ایجاد منفعت، نمیتواند خللی بر مسلم بودن منفعت ایجاد
. ( نماید چرا که عرف اینگونه احتمالات بعیده را نادیده میگیرد (رنجبر، 1391 ،ص 123
در مقابل؛ عدمالنفع محتملالوصول عبارت است از فوت شدن منافعی که درصورت انجام
بهموقع تعهد، صرفاً احتمال وصول آنها به ذینفع تعهد، وجود دارد. مثل اینکه کسی ادعا کند،
اگر مبلغ قرارداد بهموقع به او پرداخت میشد، میتوانست در بانک سپرده گذاری نماید و در
قرعه کشی بانک، برنده جایزه شود یا میتوانست در فلان مزایده شرکت نموده و برنده شود.
در موضوع جبران خسارت باید بین منافع محتمل و مسلم تفکیک قایل شد . مسلم بودن
ضرر بهعنوان یکی از ارکان مسئولیت مدنی مطرح شده و عدم النفع احتمالی فاقد این رکن
است. (بادینی، 1390 ،ص 76 ) از این رو تفویت منافع محتمل، از نظر عرف ضرر قابل اعتنا نبوده
و بهعنوان خسارت، قابل مطالبه نمیباشد. ضمن اینکه در ایجاد مسئولیت مدنی شرط است که
بین نقض تعهد و ایجاد ضرر رابطه سببیت وجود داشته باشد درحالیکه در منافع احتمالی چنین
رابطه سببیتی وجود ندارد؛ چون اگر نقض تعهد هم نباشد ممکن است منافع محتمل حاصل
نشود. بهعنوان نمونه در مثال فوق، حتی اگر فرد بدهکار دین خود را بهموقع هم بدهد و فرد در
قرعه کشی بانک یا فلان مزایده شرکت نماید، احتمال قوی وجود دارد که طلب کار در قرعه
245 ؛ کاتوزیان، 1390 ،صص - کشی بانک یا مزایده برنده نشود. (رکامامی، بی تا،صص 244
232-4 ) فایده عدمامکان مطالبه عدمالنفع محتمل این است که از گسترش بیحد و مرز قلمرو
مسئولیت که مشکلاتی را به دنبال دارد جلوگیری می کند . تعیین میزان خسارت از جمله
مشکلات است که در تفویت منافع احتمالی بهلحاظ احتمالی بودن تعیین میزان خسارت مشکل
و در برخی موارد غیر ممکن است . اما تفویت منافع مسلم در عرف ضرر محسوب شده و
بهعنوان خسارت قابل مطالبه میباشد. نظر بیشتر نویسندگانی که قائل به مطالبه عدمالنفع بهعنوان
امکان جبران کامل خسارات در اصول قراردادهای تجاری بینالمللی ... 149
خسارت هستند، نیز ناظر به اینگونه منافع است. لذا در مقام تعریف نیز عدمالنفع قابل مطالبه به
جعفری لنگرودی، ) « ممانعت از وجود پیدا کردن نفعی که مقتضی وجود آن حاصل شده است »
حرمان از نفعی که به احتمال قریب به یقین، حسب جریان عادی امور » 1378 ،ص 445 ) و یا به
« و اوضاع و احوال خصوص مورد، امید وصول به آن نفع، معقول و مترقب و مقدور بوده باشد
؛143- (جعفری لنگرودی، 1391 ،ص 256 ) تعریف ش ده است . (کاتوزیان، 1369 ،صص 142
408 ) فقهایی که قایل به مطالبه عدم النفع هستند، منافع - 244 و 407 / امامی، بی تا،صص 1
مسلمی را درنظر دارند که در معرض وصول بوده و مقتضی و مقدمات آن کامل شده باشد .
308 ) مطالبه اینگونه منافع به لحاظ - 308 ؛خوانساری، 1373 ،صص 2 - (مراغی، 1417 ،صص 1
فقهی و حقوقی و نیز بهلحاظ اقتصادی دارای مبنا میباشد.
-3-2-5 مبنای فقهی امکان مطالبه منافع مسلم
با توجه به اینکه قواعد ضمان در فقه به صورت عام مطرح شده و بین مسئولیت قهری و
قراردادی تفکیک رایج در حقوق مطرح نشده؛ مبانی مطالبه خسارت ناشی از تفویت منافع
ناشی از نقض قرارداد را باید در قواعدی همچون اتلاف و تسبیب و نیز لاضرر بهعنوان قواعدی
عام، جستجو کرد.
-1-3-2-5 قاعده اتلاف و تسبیب
و درصورتی که غیر « اتلاف » ، اگر کسی مال دیگری را مستقیم و به مباشرت، تلف نماید
نامیده می شود . در هر دو « تسبیب » مستقیم و سبب و زمینه تلف را فراهم نماید، اتلاف به
؛444- صورت عامل زیان، ضامن خسارتى که ایجاد نموده است. (علامه حلی، 1410 ،صص 1
46 ؛ بجنوردی، - 247 ؛ نجفی، 1404 ،ص 37 - مشکینی، بی تا ،ص 351 ؛ طاهری، 1418 ،صص 2
23 ؛ فاضل لنکرانی، 1416 ،ص 45 ) در مورد شمول قاعده اتلا ف و تسبیب نسبت - 1419 ،ص 2
به تفویت منافع مسلم در اثر نقض تعهد؛ برخی معتقدند این دو قاعده ناظر به تلف عین اموال
موجود و مسئولیت قهری است و ارتباطی به مسئولیت قراردادی ندارد چرا که در مسئولیت
قراردادی بیشتر مسأله تفویت منافع مطرح است و تفویت منافع مورد انتظار از قرارد اد، تفویت
عین مال موجود محسوب نمیشود. در این زمینه از نظریات مشهور در باب غصب نیز استفاده
میشود که در جایی که مال موجودی تلف نشده باشد، ضمانی هم در میان نیست. (علامه حلی،
- 519 ؛ نجفی، 1365 ،صص 37 - 1421 ،صص 4 ؛ 229- 1413 ،صص 2 ؛444- 1410 ،صص 1
150
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
225 ؛ رشتی، 1322 ،ص 4 و - 219 ؛ عاملی، بی تا،صص 6 - 40 ؛ محقق ثانی،ص 1414 ،صص 6
(20
نظریه مقابل اینکه به دو قاعده در جبران تفویت منافع مسلم ناشی از نقض قرارداد، می توان
استناد کرد چرا که اولاً بهلحاظ ماهوی و مبنایی بین مسئولیت قهری و قراردادی تفاوت اساسی
وجود ندارد. (باریکلو، 1387 ،ص 31 ) لذا در منابع فقهی نیز تفکیکی در این خصوص صورت
« تلف عین مال » نگرفته است. ثانیاً هر چند مشهور فقیهان خسارت قابل مطالبه را منحصر در
میدانند اما هستند فقیهانی که با نظر مشهور موافق نیستند و دامنه مسئولیت را به عدم النفع نیز
سرایت دادهاند. از نظر ایشان تفویت منافع مسلم از نظر عرف، تلف مال و ایراد ضرر و خسارت
302 ؛ بهبهانی، 1417 ،ص 426 ؛ مراغی، 1417 ،صص - تلقی میشود. (طباطبایی، 1418 ،صص 2
308-1 ؛ مدرس، 1408 ،ص 110 ؛ روحانی؛ 1416 ،ص 395 ) برخی از فقهای معاصر نیز در
قرارداد مزارعه در موردی که زارع زراعت را ترک می کند تا اینکه مدت مقرر در مزارعه
منقضی میشود، نظری را مطرح میکنند که با استناد به قاعده اتلاف، زارع نسبت به سهم مالک
زمین، ضامن است چرا که زارع با ترک زرع، مال غیر را اتلاف نموده است . (فاضل لنکرانی،
(150- 1425 ،ص 149
-2-3-2-5 قاعده لاضرر
برخی از فقهاء قاعده لاضرر را مضیق تفسیر نموده و معتقدند که این قاعده نفی حکم
مینماید و اثبات حکم از جمله حکم ضمان و جبران خسارت نمی نماید . در مقابل برخی این
قاعده را دارای مفهوم عامی میدانند که علاوهبر نفی و ممنوعیت ضرر رساندن به دیگران، در
ضمان و لزوم جبران خسارت، نیز قابل استناد است. از جمله این فقها علامه وحید بهبهانی است
که در حاشیه مجمع الفائده و البرهان، اضرار به غیر را از اسباب ضمان میداند و معتقد است که
حکم به ضمان نموده اند . « لاضرر و لاضرار » فقها اعم از متقدمین و متأخرین با استناد به قاعده
حجت است و مقتضای این « لا ضرر و لا ضرار » ایشان در ادامه تصریح مینماید که حدیث
حدیث آن است که تدارک و جبران هرگونه ضرری واجب است و رفع ضرر بر عهده کسی
618 ) ایشان در کتاب - است که ضرر را وارد کرده است . (وحید بهبهانی، 1417 ،صص 617
اگر کسی موجب اضرار به دیگری شده باشد بدون » الفوائد الحائریه نیز تصریح نموده است که
وحید بهبهانی، 1415 ،ص 250 ) برمبنای ) « تردید باید به تدارک و جبران ضرر حکم صادر شود
این نظریه هرآنچه که از منظر عرف ضرر تلقی شود، جبران آن لازم است. تفویت منافع مسلم
امکان جبران کامل خسارات در اصول قراردادهای تجاری بینالمللی ... 151
متعهدله در اثر نقض قرارداد، چون ضرر تلقی می شود، بنابراین جب ران آن لازم است . لزوم
جبران خسارت با استناد به قاعده لاضرر از منظر مبانی و ادله این قاعده اعم از عقلی و نقلی، از
قوت کافی برخوردار است.
-1-2-3-2-5 دلیل عقلی
عقل بهعنوان یکی از ادله احکام، همچنانکه مستقلاً بر نفی ضرر و ممنوعیت اضرار به
28 ؛ علامه / دیگران حکم می نماید، (رشتی، 1322 ،ص 54 ؛ مکارم شیرازی،ص 1411 ،ص 1
230 ) بر لزوم دفع -229/2 ؛ 131 ؛ طاهری، 1418 / 96 ؛ محقق داماد، 1406 ،ص 1 ؛ جعفری، 1419
و جبران ضرر وارد به دیگران نیز حکم مینماید .(بهبهانی، 1415 ،ص 250 ؛ مراغی، 1417 ،ص
318/1 ؛ نقیبی، 1383 ،ص 97 ) به حکم عقل ضرر رساندن به دیگران قبیح است و تا زمانی که
ضرر رفع و جبران نشود، ضرر موجود بوده و بر قبیح بودن خود باقی است . بر اساس همین
حکم عقل است که بناء و سیره عقلا نیز بر جبران خسارت قرار دارد و به تعبیر برخی از محققین
آنچه میتواند مشکل دلالت قاعده لاضرر بر ضمان را از بنیاد حل کند آن است که در قاعده
لاضرر نه فقط به نصوص لفظى، بلکه به بناى عقلا تمسک شود . (محقق داماد، 1406 ،ص
(161/1
-2-2-3-2-5 دلیل نقلی
از قرآن، آیات متعددی بر نهی از اضرار به غیر دلالت دارد که از آنها می توان به عنوان
/ شواهدی بر تایید حکم عقل در اینخصو ص استفاده کرد . (مکارم شیرازی، ص 1411 ،ص 1
30-29 ) این آیات در موضوعات متعددی همچون نهی از اضرار پدر و مادر در مورد فرزند،
(بقره/ 233 ) ، نهی از رجوع به همسر مطلقه به قصد اضرار و پایمال کردن حقوق وی، (بقره /
231 ) نهی از ضرر رساندن به دائن یا مدیون از طریق کتابت و شهادت خلاف واقع در مورد
دین، (بقره/ 282 ) وارد شده است. البته نهی از ضرر در این آیات در موارد خاصی مطرح شده
اما با مورد آیات خصوصیتی ندارد و با الغای خصوصیت مورد، می توان قاعده عامی مبنی بر
94 ؛ محقق داماد، -93 ؛ ممنوعیت و نهی ضرر و اضرار استفاده کرد . (علامه جعفری، 1419
231 ) اگر چه این آیات به صورت مستقیم -230/2 ؛ 132 ؛ طاهری، 1418 -131/ 1406 ،ص 1
دلالتی بر ضمان و جبران خسارت ندارند، اما لزوم تدارک و جبران خسارت وارد به غیر را
میتوان از لوازم نهی از ضرر دانست؛ زیرا تا زمانی که ضرر جبران نگردد، نهی شارع همچنان
152
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
به قوت خویش باقی و حرمت نیز ادامه مییابد. برای رفع حرمت، جبران زیان لازم است.
از روایات، دو دسته روایات وجود دارد. دسته اول، روایاتی که متضمن عبارت "لاضرر و
لاضرر » لاضرار " است. مهمترین این روایات قضیه سمره بن جندب است که از آن به حدیث
تعبیر میشود. 1 این حدیث که در منابع مختلف حدیثی نقل شده به لحاظ سندی « و لاضرار
؛111- صحیحترین روایت در مورد قاعده لاضرر دانسته شده (شیخ انصاری، 1414 ،ص 109
48 ) بسیاری از / 457 ) و حتی بر آن ادعاى تواتر شده است . 2 (حلی، 1387 ،ص 2 / 1419 ،ص 2
فقهای معاصر نیز بر اعتبار آن تصریح کرده اند . (آخوند خراسانی، 1409 ،ص 380 ) ؛ امام
497 ) بهلحاظ مفهوم، دخول لا بر اسم -496 / 26 ؛ خوئی، 1419 ،ص 3 / خمینی، 1385 ،ص 1
(ضرر) دلالت بر نفی جنس دارد به این معنا که ضرری در عالم خارج وجود ندارد . به دل یل
وجود ضرر در خارج و در بین مسلمانان، تفاسیر مختلفی از این حدیث شده است که مهم ترین
25 ) ، نفی ضرر غیر - آنها نظریه نهی شرعی تکلیفی (شیخ الشریعه اصفهانی، 1410 ،ص 24
(460/ متدارک (فاضل تونی، 1412 ،ص 194 ) و نفی حکم ضرری (شیخ انصاری، 1419 ،ص 2
میباشد. استفاده ضمان از این قاعده منافاتی با هیچ یک از این نظریات ندارد . برمبنای نظریه
نهی شرعی تکلیفی؛ میتوان حکم وضعی ضمان را از لوازم حکم تکلیفی حرمت اضرار به غیر
دانست با این استدلال که تا زمانی که ضرر جبران نشود، نهی شارع و حرمت ضرر نیز ادامه
مییابد. به تعبیر مرحوم مراغی؛ جبران نکردن خسارت خود اضرار بوده و حرام است. رفع ضرر
بر ضرر زننده واجب است چرا که قطع ریشه فسادی که از اضرار به غیر حاصل می شود به
صرف حکم تکلیفی مبنی بر حرمت اضرار، تحقق نمییابد بلکه مسئولیت مدنی و ضمان عامل
زیان لازم است؛ همچنانکه پیامبر گرامی اسلا م (ص) نیز در برخورد با سمرة بن جندب به
حرمت تکلیفی اکتفا ننموده، دستور فرمودند تا درخت او را از ریشه برکندند . (مراغی،
319 ؛ محقق داماد و دیگران، 1381 ،ص 32 ) نظریه نفی ضرر جبران نشده بیشترین / 1417 ،ص 1
1. سمره فردی بود که به انگیزه سرزدن به نخل خود بدون اجازه وارد منزل یکی از انصار میشد و موجب اذیت وی و
خانوادهاش بود و بر این کار نیز اصرار داشت. از طرفی به هیچ نحوی نیز حاضر به فروش یا معاوضه این درخت حتی به 10
بعد حضرت .« إِنَّک رجلٌ مضَار و لَا ضَرَر و لَا ضرَار علَى مؤْمنٍ » برابر ارزش آن نشد. در نهایت پیامبر به سمره فرمود،ص
اذْهب فَاقْلَعها و ارمِ بِها »؛ دستور دادند آن درخت را کندند و نزد سمره انداختند. در روایت مشابه حضرت به انصاری فرمود
برو درخت را از ریشه بکن و نزد سمره بینداز، همانا ضرر و ضراری وجود ندارد. (کلینى، « إِلَیه فَإِنَّه لَا ضَرَر و لَا ضرَار
147 ؛ صدوق، / 294 ). روایت لاضرر در سایر منابع روایی نیز آمده است. (رک،ص شیخ طوسی، 1407 ،ص 7 / 1407 ،ص 5
.(428/ 233 ؛ حر عاملی، 1409 ،ص 25 / 1413 ،ص 3
2. محقق خراسانی ادعای تواتر مذکور را حمل بر تواتر اجمالی مینماید به این معنا که از کثرت روایات قطع حاصل
( میشود که اجمالا برخی از این روایات از معصوم صادر شده است. (رک،ص آخوند خراسانی، 1409 ،ص 380
امکان جبران کامل خسارات در اصول قراردادهای تجاری بینالمللی ... 153
دلالت را بر جبران ضرر وارد بر غیر دارد، زیرا مفهوم کلام فاضل تونی این است که در شرع
ضرری که به غیر وارد شود و جبرانی بر آن درنظر نگرفته باشند، وجود ندارد. در نتیجه هر کس
ضرری به دیگری وارد کند، باید آن را جبران و تدارک نماید . برمبنای نظریه نفی حکم
ضرری، جبران ضرر لازم است چرا که حکم به عدم ضمان، حکمی ضرری است، که با استناد
برداشته « لاضرر » به قاعده لاضرر منتفی میشود. در واقع همانطور که وجود حکم ضرری با
ثابت میشود. « لاضرر » میشود، اگر نبود حکمی نیز موجب ضرر باشد، وجود آن حکم با
دسته دوم روایاتی که متضمن عبارت "لاضرر و لاضرار " نیست اما از نظر معنا و مدلول،
بیانگر منع اضرار بر دیگری است 1 و ضمان را میتوان از لوازم منع و نهی از ضرر در این
روایات دانست. در این دسته، چند روایات وجود دارد که بر ضمان ضرر زننده تصریح نموده
است. از جمله حدیث صحیح السند حلبی از امام صادق علیه السلام است که ایشان میفرماید:
؛350/ کلینی، 1407 ،ص 7 ) « .  کُلُّ شَیء یضرُّ بِطَرِیقِ الْمسلمینَ فَصاحبه ضَامنٌ لما یصیبه »
155 ) هر چیزی که ضرر برساند به راه مسلمانان؛ کسی که آن چیز را / صدوق، 1413 ،ص 4
قرار داده ضامن خسارات ناشی از آن است. 2 ملاک و موضوع ضمان در این احادیث، اضرار
به دیگران است و حکم ضمان نیز دائر مدار موضوع خویش، یعنی ضرر است، (هاشمى
شاهرودى، 1417 ،ص 144 ) بنابراین اگر در استفاده ضمان از سایر روایات اشکال باشد، در
این روایات خدشه ای وجود ندارد چرا که این روایات تصریح دارند،ص ضرر زننده دارای
320 و 443 ) اعم از اینکه / ضمان بوده و ملزم به جبران و رفع ضرر است. (مراغی، 1417 ،ص 2
ضرر ناشی از اسباب قهری مثل اتلاف باشد یا ناشی از نقض تعهدات قراردادی. بدیهی است
که اگر موضوع روایات فوق تنها اتلاف بود، باید موضوع حکم ضمان را به وضوح یا اشاره ،
(106 - اتلاف قرار میداد. (نقیبی، 1383 ،ص 105
در مجموع قاعده لاضرر شان اثبات حکم ضمان را دارد همچنانکه در عمل نیز بسیاری از
فقهاء حتی فقهایی که قایل به عدم اثبات حکم توسط قاعده لاضرر هستند برای اثبات حکم از
1. در این دسته از روایات، دهها روایت وجود دارد که در کتابهای حدیثی و فقهی بهصورت مفصل مطرح شده است و
به تدوین این گونه روایات اختصاص « انه لا یجوز الاضرار بالمؤمن » حتی در برخی از کتابهای حدیثی بابی را با عنوان
(409/ 1409 ،ص 25 ؛673-671/ دادهاند. (حر عاملی، 1418 ،ص 1
منْ » 2. در این موضوع چند روایت مشابه دیگر نیز وجود دارد. از جمله از امام صادق (ع) نقل شده است که ایشان فرمودند
158 ) (هر کس زیانى به راه مسلمانان برساند، / شیخ طوسی، 1407 ،ص 9 ) « أَضَرَّ بِطَرِیقِ الْمسلمینَ شَیئاً فَهو ضَامنٌ
» هرپیشآمدى را در این راه ضامن است). و در نقل صحیح دیگری از کنانى نقل شده است که امام صادق (ع) فرمود،ص
(155/ صدوق، 1413 ،ص 4 ) « . منْ أَضَرَّ بِشَیء من طَرِیقِ الْمسلمینَ فَهو لَه ضَامنٌ
154
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
جمله حکم ضمان به قاعده لاضرر استناد کردهاند.
-4-2-5 توجه به نقش عرف در مسأله جبران تفویت منافع مسلم
نکته مهمی که در مورد استناد به قواعد فقهی ضمان در مورد جبران خسارت تفویت منافع
مسلم باید درنظر داشت، نقش عرف است. 1 عرف در تشخیص موضوعات و تطبیق احکام بر
مصادیق و نیز برای تبیین مفاهیم در الفاظی که وضع شرعی ندارند، نقش اساسی دارد .
65 70 ؛ رجبی، 1372 ،ص 132 ). با توجه به قاعده اتلاف و تسبیب، از / (سبحانی، 1376 ،ص 2
بین بردن مال دیگران موجب ضمان است. مشهور فقیهان خسارت قابل مطالبه را منحصر در
میدانند اما تسری ضمان به تفویت منافع مسلم با این استدلال است که عرف « تلف عین مال »
منافع مسلم را مال میداند چرا که دارای ارزش اقتصادی است . در مورد قاعده لاضرر نیز با
توجه به مستندات عقلی و نقلی این قاعده، اصل حکم حرمت اضرار به غیر و همچنین لزوم
جبران ضرر از منظر عقل و نقل مسلم است اما در شناخت مصادیق ضرر، معیار عرف بوده و از
نظر عرف تفویت منافع محققالوصول، ضرر محسوب و بهعنوان خسارت قابل مطالبه است . این
عرف بهلحاظ منطق عقلایی آن، مورد پذیرش جامعه عقلاستو در مبانی فقه شیعه که قواعد
معاملات آن مبتنیبر عرفها و بنائات عقلایی است، مانعی در امضاء و پذیرش این عرف وجود
ندارد، بلکه متون مختلفی اعم از آیات و روایات در تایید آن وجود دارد که در مباحث قبلی
مطرح شد. 2 با توجه به همین مستندات است که برخی از فقهای بزرگ شیعه همچون محقق
1. امام خمینی ره، محاورات قرآن و سنت را بر اساس مفاهیم عرفی دانسته و انس به محاورات عرفی و فهم موضوعات آن و
دوری جستن از خلط دقایق علوم عقلی با معانی عرفی عادی را از جمله شرایط اجتهاد می دانند. (امام خمینی، 1385 ،ص
(96
2. به نظر مشهور اصولیین برای حجت بودن بناء عقلا، اثبات امضا و تأیید صریح و خاص شارع ضروری نیست، بلکه از عدم
ردع شارع میتوان رضایت وی را کشف کرد. (آخوند خراسانی، 1423 ،ص 348 ) مرحوم مظفر در مورد چگونگی کشف
موافقت شارع، صرف عدم ردع را در موردی که شارع با سیره عقلا متحد المسلک باشد، کافی می داند زیرا شارع رئیس
عقلا است و اگر سیرهای که در مرئی و منظر ایشان جاری است، مورد قبول نبود حتما جلوگیری میکرد این نحوه اتحاد
178 ) بنابراین، احراز بناء عقلا از سویی و عدم -173 / روش در خبر واحد ثقه و ظواهر وجود دارد. . (مظفر، 1403 ،ص 2
( 138 ؛ جناتی، 1374 ،ص 346 / ردع شارع از سویی دیگر، برای اعتبار بناء عقلا لازم است. (هاشمی شاهرودی، 1426 ،ص 2
البته عدم ردع در صورتی میتواند محرز رضایت شارع باشد که آن عمل در معرض دید شارع مقدس انجام شده باشد و
شارع توانایی ردع را داشته (مورد تقیه نباشد) و در عین حال ردع نکرده باشد، در این صورت این بناء عقلا حجت است.
خیارات، جلسه 4) شهید صدر معتقد است که اگر معصوم علیه السلام از ، http: //portal. esra. ir، ، (جوادی آملی
یک سیرة عقلایی منع کرده باشد، با توجه به آنکه راویان و اصحاب انگیزة قوی برای نقل و روایت آن داشتند، بی تردید
منع مذکور به دست ما میرسید؛ بویژه اگر آن سیرة عقلایی نزد مردم رایج و استوار باشد. بنابراین، عدم وصول مخالفت
( شارع، حاکی از عدم منع شارع از آن بناء عقلایی میباشد (شهید صدر، 1978 ،ص 178 184
امکان جبران کامل خسارات در اصول قراردادهای تجاری بینالمللی ... 155
39 ) ، علامه مراغی (مراغی، / 513 ؛ نجفی، 1404 ،ص 37 / اردبیلی (اردبیلی، 1403 ،ص 10
308 ) ، علامه وحید بهبهانی (وحید بهبهانی، 1417 ،ص 426 ) ؛ صاحب ریاض / 1417 ،ص 1
302 ) و مرحوم مدرس (مدرس، 1408 ،ص 110 ) در تفویت منافع / (طباطبایی، 1418 ،ص 2
مسائلی همچون توقیف غیر موجه صنعتگر و منع فروش کالا و پایین آمدن قیمت بازار، با استناد
به قاعده لاضرر قائل به ضمان هستند. همچنانکه مرحوم نائینی معتقد است، اگر موجبات و
مقدمات عدمالنفع کامل شده باشد، تفویت این منافع از نظر عرف ضرر محسوب می گردد .
308 ) این عرف امروزه در عموم نظام های / 19 ؛ مراغی، 1417 ،ص 1 / (خوانساری، 1373 ،ص 2
حقوقی دنیا وجود دارد و وارد اسناد مختلف حقوق قراردادها در تجارت بین المللی از جمله
اصول قراردادهای تجاری بینالمللی و کنوانسیون قراردادهای بیع بینالمللی کالا، شده است.
در مجموع با توجه به مطالب مطرح شده، اصلاح مقرره قانون آیین دادرسی مدنی ایران که
عدمالنفع را غیر قابل مطالبه اعلام نموده، از منظر مبانی فقهی قابل توجیه بوده و قانونگذار ایران
در برخی موارد مشابه، علیرغم مخالفت های موجود، قوانین مشابهی را به تصویب رسانده
است. نمونه بارز این قوانین محاسبه مهریههای نقدی به نرخ روز بر اساس تبصره ماده 1082 ق.
م. مصوب 11376 و نیز مطالبه خسارت تأخیر تادیه وجه نقد است که در ماده 228 ق. م. مورد
توجه قرار گرفته و بر اساس ذیل تبصره 2 ماده 515 و نیز ماده 522 قانون آیین دادرسی مدنی
1379 دریافت آن متناسب با افزایش نرخ تورم مجاز دانسته شده است. 2 تأخیر تادیه وجه نقد
موجب محروم شدن طلبکار از منافع وجه نقد میشود، لذا قانون گذار خسارت تأخیر تادیه را
درنظر گرفته است. تأخیر در انجام تعهد قراردادی نیز باعث محروم نمودن متعهدله از منافع
انجام تعهد طبق قرارداد میشود و از نظر عرف همچنانکه تأخیر در تادیه وجه نقد ضرر است،
تأخیر در تسلیم کالا و انجام تعهدات نیز که باعث تفویت منافع مسلم شود، تلقی میشود و نباید
تفکیک بین این دو وجود داشته باشد.
به مجرد عقد، زن مالک مهر می شود و میتواند هر نوع تصرفی که بخواهد درآن بنماید. تبصره » 1. ماده 1082 قانون مدنی
- چنانچه مهریه وجه رایج باشد متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تأدیه نسبت به سال اجرای عقد که توسط بانک
مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین میگردد محاسبه و پرداخت خواهد شد مگر اینکه زوجین در حین اجرای عقد به نحو
«. دیگری تراضی کرده باشند
در دعاویی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و » 2. ماده 522 قانون آیین دادرسی 1379 ،ص
تمکّن مدیون، مدیون امتناع از پرداخت نموده، در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام
پرداخت و پس از مطالبه طلبکار، دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی
« . ایران تعیین میگردد محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد مگر این که طرفین به نحوه دیگری مصالحه نمایند
156
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
5- - دیدگاه کنوانسیون قراردادهای بیع بینالمللی کالا در مورد تفکیک بین منافع مسلم 2- 5
و محتمل
لزوم مسلم بودن منافع آتی برای مطالبه عدمالنفع در کنوانسیون قراردادهای بیع بین المللی
کالا مورد تصریح قرار نگرفته است اما از سیاق ماده 74 میتوان این مسأله را استف اده کرد . این
ماده در مورد میزان خسارت قابل مطالبه برای زیانهای وارده و همچنین عدم النفع که طرف
این خسارات نمی تواند از مقدار زیانی » دیگر بر اثر نقض متحمل شده، تصریح نموده است که
که نقض کننده در زمان انعقاد قرارداد و به مدد واقعیات و موضوعاتی که در همان موقع بدانها
واقف بوده یا میباید واقف میبوده, بهعنوان اثر ممکنالحصول نقض قرارداد پیشبینی کرده یا
پیشبینی خسارت در مورد عدمالنفع وقتی میسر «. میباید پیشبینی میکرده است، متجاوز باشد
است که در فرض انجام تعهد، وجود آن منفعت مسلم باشد. اگر وجود منفعتی در آینده مسلم
نباشد نمیتوان فقدان آن منفعت را در فرض عدم انجام تعهد پیش بینی کرد . بنابراین از شرط
قابل پیشبینی خسارت، بهصورت ضمنی میتوان استفاده کرد که عدمالنفعی قابل مطالبه است
که درصورت انجام تعهدات، متعهدله بهصورت مسلم از آن منافع برخوردار می شد اما منافع
محتمل چون قابل پیشبینی نیست، قابل مطالبه نیز نمیباشد.
6- - دیدگاه اصول قراردادهای تجاری بینالمللی در مورد تفکیک بین منافع مسلم و 2- 5
محتمل
اگر چه در ماده 7,4,2 اصول قراردادهای تجاری بین المللی، زیان دیده مستحق دریافت
غرامت در برابر منافعی دانسته شده که وی در نتیجه عدم ایفای تعهد از سوی متعهد، از آن
محروم بوده، اما در این اصول به تفکیک منافع مسلم و محتمل تصریح نشده است. البته از ماده
7 این اصول -4- 7-4-3 این اصول میتوان موضع این اصول را بدست آورد. در بند 1 ماده 3
قانوناً خسارت فقط برای صدمهای درنظر گرفته می شود از جمله صدمه » بیان شده است که
خسارات آتی که به صورت « . آتی، که با درجهای متعارف و معقول از قطعیت تعیین میشود
متعارف و معقول قطعی باشد، قابل مطالبه است؛ از اینرو در مورد منافع، تفویت منافعی بهعنوان
خسارت قابل مطالبه است که در صورت اجرای قرارداد، کسب آن منافع مسلم باشد.
خسارت ممکن است قانوناً برای از دست دادن فرصت، » بند 2 ماده فوق، که تصریح نموده
برداشت بالا را با چالش مواجه مینماید، مثالی «. به تناسب احتمال وقوع آن، درنظر گرفته شود
امکان جبران کامل خسارات در اصول قراردادهای تجاری بینالمللی ... 157
که در شرح این بند آورده شده، فردی به خاطر تأخیر عامل حمل و نقل دیر به محل مسابقه
رسیده و در نتیجه از شرکت در مسابقه اسب دوانی محروم شده، گفته شده، چنانچه از قبل
میزان احتمالی موفقیت توسط کارشناسان پیشبینی شود، آن میزان میتواند در دریافت خسارت
در واقع پرداخت .(Unidriot, از متصدی حمل و نقل، مورد لحاظ قرار گیرد. ( 2010,270
خسارت برمبنای احتمال پذیرفته شده، این درحالی است که بر اساس مبانی حقوقی، مطالبه
خسارت احتمالی با چالش مواجه بوده و نمیتوان برای تفویت منافع احتمالی همچون فرصت و
شانس خسارت درنظر گرفت؛چرا که رابطه سببیت و علیت تامه، بین از دست دادن شانس و
نقض تعهد وجود ندارد. بهعنوان نمونه در مورد همان مسابقه اسب دوانی حتی اگر عامل حمل
و نقل، اسب موردنظر را بهموقع هم میرساند این احتمال وجود داشت که اسب سوار برنده
نشود. ضمن اینکه به دلیل احتمالی بودن، تعیین میزان دقیق خسارت نیز مشکل است . البته
تدوین کنندگان اصول قراردادهای تجاری بینالمللی به مشکل اخیر توجه داشته ، لذا در بند 3
در شرایطی که نتوان میزان خسارت را با درجه ای کافی از » 4 اصول مقرر نمودهاند -7- ماده 3
در واقع این اصول جبران « . قطعیت احراز کرد، تعیین میزان آن به صلاحدید دادگاه خواهد بود
خسارت نسبت به تفویت منافع محتمل را پذیرفته اما مشکل تعیین میزان خسارت را از طریق
ارجاع به دادگاه حل نموده است. البته این راه حل برای حل اشکال مذکور کارایی ندارد، چرا
که وقتی میزان خسارت آینده معلوم نباشد، دادگاه نیز در تعیین میزان خسارت با مشکل مواجه
میشود. لذا نظر اصول قراردادهای تجاری بینالمللی که پرداخت خسارت را در تفویت منافع
محتمل و از دست رفتن شانس و فرصت پذیرفته است به جهات فوق قابل انتقاد است.
نتیجهگیری
اگر چه در اصل لزوم جبران خسارات ناشی از نقض تعهدات قراردادی، حقوق ایران با
اصول قراردادهای تجاری بینالمللی و کنوانسیون قراردادهای بیع بینالمللی کالا، هم نظر است
اما در اینکه چه مواردی به عنوان خسارت ناشی از نقض تعهد، قابل مطالبه بوده؛ اصول
قراردادهای تجاری بینالمللی به صراحت نظریه دریافت خسارت کامل را پذیرفته است و آن را
شامل خسارتهای وارده و نیز خسارت های ن اشی از محروم شدن از منافع متعارف و مورد
انتظار میداند. از مفهوم ماده 74 کنوانسیون قراردادهای بیع بینالمللی کالا نیز به وضوح پذیرش
این نظریه استفاده میشود. بنابراین از منظر این دو سند، بعد از جبران خسارت، باید زیان دیده
158
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
در موقعیتی قرار گیرد که اگر قرارداد اجرا میشد، در آن موقعیت قرار داشت . این نظریه در
حقوق ایران با چالش مواجه است چرا که مقررات مدنی ایران در مورد لزوم جبران خسارات
مادی که بالفعل وارد شده، با این دو سند بین المللی موافق است اما در مورد خسارتهای ناشی
از تفویت منافع که از آن به عدمالنفع ن یز تعبیر می شود، در قوانین قبل از سال 1379 مطالبه
اینگونه خسارات مورد پذیرش بوده اما با تصویب قانون جدید آیین دادرسی مدنی در سال
1379 ، دیگر قابل مطالبه نمیباشد. قانون اخیر از جهات مختلف قابل انتقاد بوده و اصلاح آن
برمبنای نظریه تفکیک بین منافع مسلم و محتمل پیشنهاد و مبانی فقهی و حقوقی آن تبیین شده
است. بر اساس این پیشنهاد، درصورتی که بر اثر تخلف از انجام تعهد، منافع قطعی و مسلم
آینده طرف قرارداد تفویت شود، منافعی که بر حسب سیر متعارف و طبیعی امور در فرض
اجرای بهموقع تعهد، به متعهدله می رسیده، امکان مطالبه خسارت وجود دارد . امری که در
اصول قراردادهای تجاری بینالمللی و کنوانسیون قراردادهای بیع بینالمللی کالا بر آن تصریح
شده است. اما نسبت به تفویت منافع محتمل همچون از دست دادن شانس و فرصت، اگر چه
اصول قراردادهای تجاری بینالمللی این خسارت را به تناسب احتمال وقوع آن پذیرفته اما از
منظر مبانی نظام حقوقی ایران، نمیتواند پذیرفته باشد.
امکان جبران کامل خسارات در اصول قراردادهای تجاری بینالمللی ... 159