مقدمه
فضای ایجاد شده با ماده 107 قانون برنامه پنجم توسعه 1 برای ایجاد گروههای اقتصادی
با منافع مشترک را باید به فال نیک گرفت. این اصطلاح که از زبان فرانسه به وام گرفته
شده 2 میتواند، با اندکی مسامحه، معادل واژگان متداولتری مانند کنسرسیوم 3 و یا جوینت
53 ). لازم بذک ر - ونچر 4 و یا حتی شرکت مدن ی 5 تلقی شود (خزائی، 1369 ، صص 125
است، هرچند که با توجه به بندهای 2 و 3 ماده ( 1) قانون برنامه و بودجه کشور مصوب
1351 ، علی الاصول برنام ههای توسع های کارکردهای مشخص و ویژ های، از قبیل بیان
هدفها و سیاستهای توسعه اقتصادی و اجتماعی را دنبال م یکند، 6 و از اینرو محل
مناسبی برای ورود احکام، واژهها و مفاهیم بنیادین حقوقی به فضای قانونی نم یباشند؛ با
1. ماده 107 - تشکیل گروه اقتصادی با منافع مشترک با مشارکت دو یا چند شخص حقیقی و حقوقی
به منظور تسهیل و گسترش فعالیت اقتصادی و تجاری برای یک دوره محدود و براساس قراردادی کتبی
پس از ثبت در مرجع ثبت شرکتها در قالب شرکت مدنی و ضوابط و شرایط مربوط به آن و با رعایت موازین
اسلامی و اصل منع اضرار به غیر و منع انحصار مجاز است.
تبصره 1 - تغییر در حیطه اختیارات مدیران در قرارداد در قبال اشخاص ثالث قابل استناد نیست و اعضاء گروه
بطور تضامنی مسؤول پرداخت دیون گروه از اموال شخصی خود می باشند، مگر این که با اشخاص ثالث طرف
قرارداد به ترتیب دیگری توافق شده باشد.
تبصره 2- عملیات مربوط به دفاتر تجاری، بازرسی و تصفیه، مطابق ماد ه ( 6) و احکام باب یازدهم
قانون تجارت و مواد ( 151 ) و ( 152 ) لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب سال 1347 انجام
می شود.
تبصره 3- فوت یا حجر یا ممنوعیت قانونی یکی از اشخاص حقیقی یا انحلال یا ورشکستگی یکی از
اشخاص حقوقی موجب انحلال گروه می شود مگر اینکه در قرارداد تشکیل گروه اقتصادی طور دیگری
مقرر شده باشد.
2. Groupment d’interet economique, ou societe
3. Consortium
4. Joint venture
5. Partnership
برنامه دراز مدت – منظور برنامهای است که ضمن آن توسعه » : 6. بند 2 ماده 1 قانون برنامه و بودجه کشور
اقتصادی و اجتماعی برای یک دوره دهساله یا طولانیتر به عنوان راهنمای برنامهریزی پنجساله پی شبینی
.« میشود
برنامه عمرانی پنجساله: منظور برنامه جامعی است که برای مدت پنجسال » : بند 3 ماده 1 همان قانون
تنظیم و به تصویب مجلسین میرسد و ضمن آن هدفها و سیاستهای توسعه اقتصادی و اجتماعی طی
همچنین نگاه کنید به مصاحبه دکتر سید محمود کاشانی با سیاست روز » . همان مدت مشخص میشود
.«(www.siasatrooz.ir/51128) 1389/8/ مورخ 11
چالش های حقوقی تشکیل گروه اقتصادی با منافع مشترک 67
این وجود توجه قوای مقننه و مجریه به وجود خلأ در قوانین مادر برای انواع مشارکتهای
قراردادی و ضرورت پیشبینی احکام مناسب برای آن را ارج نهاده و در عین حال ب ه
ضرورت دقت علمی و احتیاط درهنگام وضع احکام جدید توصیه میشود.
- 1 طرح موضوع
در جهان امروز که تخصص و دانش فنی در اجرای طرحهای مهم اقتصادی به همان
میزان که سرمایه و مدیریت موثر است ارزش یافته است و از طرفی اجرای پروژههای مهم
توسع های، صنعتی و اقتصادی نیازمند همکاری و تعامل اشخاص حقیقی و حقوقی با
تخصصهای گوناگون است، ضرورت تجمیع تخصصها و مهار تهای مختلف و حتی
همکاری تأمینکنندگان منابع مالی و ارائهدهندگان خدمات مدیریتی و نظارتی در قالب
تشکل و گروه واحدی بیش از پیش بروز م یکن د. گروه اقتصادی با منافع مشترک،
کنسرسیوم و یا جوینت ونچر قال بهای متداول حقوقی برای تحقق این اهداف و
.(157- پاسخگویی به آن نیازها است (اسکینی، ربیعا؛ احمد وند، ولی الله، 1386 ، صص 198
هدف دیگری که از طریق کنسرسیومها و تشک لهای مشابه قابل تحقق است، نیاز
کشورهای در حال توسعه به انتقال تکنولوژی در قراردادهای پیمانکاری اس ت. این
کشورها از طرفی نیازمند این هستند که پروژ ههایشان بدست شرک تهای بزرگ و
صاحب تکنولوژی و سرمایه اجرا شود و از طرفی دیگر، از همین طریق دانش فنی،
فنآوری و تجربه و توان مدیریتی شرکتهای پیمانکار به شرک تهای داخلی نیز منتقل
گردد. از این رو ایجاد کنسرسیومهایی متشکل از شرکتهای بزرگ و با تجربه خارجی
و شرک تهای مستعد داخلی و واگذاری اجرای پروژه به این کنسرسیو مها راه حل
مناسبی برای تحقق هر دو منظور است. توجه به همین ضرورتها قانونگذار را به تصویب
قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیازهای کشور و » ماده 5
مصوب « تقویت آنها در امر صادرات و اصلاح ماده ( 104 ) قانون مالیا تهای مستقی م
1391 واداشته که مقرر میدارد:
دستگاههای موضوع ماده ( 2) این قانون موظفند کلیه فعالی تهای خدماتی، ساخت، »
نصب و تأمین کالا، تجهیزات، لوازم و فرآورده های موردنیاز طرحها و پروژههای خود را
فقط به شرکتهای ایرانی ذی صلاح ارجاع دهند. در صورت عدم ارائه خدمات توسط
68 فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره چهارم، پاییز 1392
شرکتهای ایرانی، فعالیت های موردنظر را با رعایت ماده ( 4) این قانون م یتوان با تأیید
.« بالاترین مقام اجرائی دستگاه به مشارکت ایرانی خارجی یا خارجی واگذار کرد
همانگونه که ملاحظه میشود، در این ماده قانونگذار در صورت عدم توان شرکتهای
داخلی به ارائه خدمات مذکور، مشارکت شرکتهای ایرانی –خارجی را مجاز به اجرای
پروژههای مهم نموده تا التزام با ایجاد این مشارکت تأمین کننده هدف انتقال تکنولوژی و
دانش فنی و مدیریتی به شرکتهای داخل ی باش د. در اجرای همین قانون (و قوانینی با
قانون حداکثر استفاده از توان فنی، مهندسی » احکام مشابه که قبلا نیز لازم الرعایه بود مانند
و « کنسرسیوم سامسون گ-صدر ا » مصوب 1376 ) کنسرسیومهایی نظیر «... و ساخت داخل
تشکیل «(OIEC) از کشور کره و شرکت مهندسی و ساختمان صنایع نفت GS کنسرسیوم »
شده و در طرحهای بزرگ توسعه میدان گازی پارس جنوبی فعالیت نمودهاند. 1
اما آنچه قانونگذار را به پیشبینی و تجویز ایجاد اینگونه مشارکتها در قانون برنامه
پنجم توسعه واداشته این واقعیت است که ظرفی تهای قانونی موجود در قوانین بنیادین
همانند قانون مدنی و قانون تجارت پاسخگوی ایجاد و اداره این قبیل مشارک تها نبوده و
نظام حقوقی ما در این باب با خلأها و نواقصی روبرو است که باید مرتفع گردند. بی تردید
انشاء چنین حکمی در برنامه در صورتی توجیهپذیر خواهد بود که بتواند گامی هماهنگ با
قوانین بنیادین و اصول کلی حقوقی در جهت رفع این نواقص باشد. این نوشتار با این نگاه
ابتدا به مفهوم مشارکت قراردادی پرداخته و سپس ساختار قوانین موجود درباره این نهاد را
بررسی مینماید و در نهایت میزان تأثیر و هماهنگی ماده ( 107 ) و کارآیی این ماده در رفع
نواقص و ابهامات موجود و تسهیل و تسریع تشکیل این گونه مشارک تها به عنوان یک
ضرورت توسعهای را بررسی خواهد نمود.
-2 تعریف و انواع گروه اقتصادی (مشارکتهای قراردادی)
در انتخاب واژه مناسب برای تشکلهای موضوع ماده ( 107 ) قانون برنامه باید با مسامحه
برخورد کرد. هر چند از نظر تکنیکی و با توجه به نوع فعالیت، میتوان تفاوتهای ظریفی بین
کنسرسیوم، جوینت ونچر ، مشارکت مدنی و یا سندیکا تصور نمود اما با توجه به محدوده نسبت اً
پارس جنوبی تجلی اراده ملی، نگاهی اجمالی بر روند مشارکتها در طرحهای » : 1. شرکت ملی نفت ایران
www.aryangroup.com : موجود در « توسعه حوزه گازی پارس جنوبی و عوامل موفقیت آنها
چالش های حقوقی تشکیل گروه اقتصادی با منافع مشترک 69
شرکت » وسیعی که این ماده برای فعالیت اینگونه تشکلها ترسیم نموده و ماهیت حقوقی آن را
تلقی کرده است ما در این نوشتار اصطلاح نامانوس و تعریف نشده « مدنی و مبتنی بر قرارداد
را به قدر مشترک بین همه این واژ هها حمل نموده و از « گروه اقتصادی با منافع مشتر ک »
تفاوتهای تکنیکی بین آنها صرفنظر میکنیم. این ایراد نسبت به مقنن وارد بنظر م یرسد که
چرا در انشاء حکمی که مصادیق عملی آن را جامعه حقوقی و اقتصادی داخلی و بین المللی
با نامهای دیگری (همانند کنسرسیوم و جوینت ونچ ر) میشناسد از اصطلاح ناآشنا و
تعریفنشدهای که برگرفته از نظام حقوقی کشور فرانسه است، استفاده کرده است.
مشارکت، جوینت ونچر یا کنسرسیوم ساختاری است که بین دو یا چند ش خص حقیقی یا
از کشورهای مختلف تشکیل میشود که در آن اعضاء، بخشی از منابع خود » حقوقی و عمدتا
را با حفظ استقلال اقتصادی خود، برای هدف مشترکی تجمیع م یکنن د. مشارک تها در دو
2 تشکیل م یشون د. در « مشارکتی یا قراردادی » 1 و یا « شرکتی و واجد شخصیت حقوقی » شکل
مشارکتهای شرکتی، شرکت جدیدی ایجاد م یشود که دارای شخصیت حقوقی مستقلی
است؛ حال آنکه در مشارکتهای قراردادی چنین اثری حادث نشده و شخصیت حقوقی
جدیدی ایجاد نمیشود. در مشارکتهای شرکتی یا ثبت شده 3 مشارکت شخصیت حقوقی
جدیدی پیدا میکند و به صورت شرکت یا یکی دیگر از شخصیتهای حقوقی قانون تجارت
کشور فعالیت مینماید. در اینگونه موارد اگر قراردادی هم بین شرکاء وجود داشته باشد با
ایجاد شرکت، آن قرارداد اعتبار خود را از دست داده و اسناد مرتبط با شرکت مثل اساسنامه
شرکت جایگزین قرارداد میشود. با این وجود در موارد اندکی امکان بقای قرارداد پس از
تشکیل شرکت با توافق طرفین وجود دار د. در مورد چنین مشارک تهایی، قرارداد جنبه
مقدماتی داشته و صرفا زمینه ایجاد شرکت جدید را فراهم میآورد.
در مشارکتهای قراردادی 4، همکاری اطراف مشارکت الزاما منجر به شک لگیری
شخصیت حقوقی جدیدی ب هموجب قوان ین ملی ذ یربط نم یشود و اطراف مشارکت
(اعضای گرو ه) همکاری خود را صرفا بر مبنای قرارداد شکل م یدهند بدون اینکه
شخصیت حقوقی جدیدی ایجاد نمایند.
1. Incorporated
2. Contractual
3. Incorporated joint venture
4. Contractual joint venture
70 فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره چهارم، پاییز 1392
دو ویژگی مهم مشارکتهای قراردادی که موجب مطلوبیت آنها میشوند عبارتند از
انعطاف پذیری بیشتر از لحاظ شکلی و تشکیلاتی و مسئولیتپذیری بیشتر شرکاء در قبال
اشخاص ثالث. در غالب کشورها آزادی بیشتری برای اطراف یک مشارکت قراردادی
وجود دارد تا روابط خود را بر اساس قرارداد تنظیم کنند تا اینکه روابط خود را تابع
مقررات محدودکننده قانون شرکتها قرار دهند. بنابراین، مشارکتهای قراردادی
میتوانند مطابق با نیازهای اطراف این مشارکت طراحی و سازماندهی شون د. ب هعلاوه، از
آنجا که ایجاد مشارکت قراردادی منتهی به ایجاد شخصیت حقوقی جدیدی نم یشود،
مانعی برای مسئولیت کسانی که آن را ایجاد کردهاند، نم یباشد و به همین دلیل اطراف
مسئول دیون و خسارات ناشی از عملکرد «ً مجتمع ا و منفرد ا » مشارکتهای قرار دادی
مشارکت میباشند.
ویژگی دیگر مشارکتهای قراردادی که موجب ترغیب افراد به استفاده از این قالب،
در سطح ملی و هم فراملی، میشود موضوع مالیات است؛ زیرا انتخاب قالب مشارکت
قراردادی موجب پرهیز از پرداخت مالیات مضاعف م یشو د. بدیهی است در صورت
ایجاد شخصیت حقوقی جدید در قالب مشارکت، آن شخصیت موضوع قانون مالیاتی محل
قرارگرفته و ملزم به پرداخت مالیات م یشود و بنابراین علاوه بر مالیاتی که شرکاء در
کشور خود میپردازند، برای شرکت ایجاد شده نیز باید مالیات پرداخت نماین د. اما در
قالب مشارکت قراردادی شخصیت حقوقی جدیدی ایجاد نمیشود و بنابراین نفع و زیان و
International ) درآمدهای شرکاء، و نه مشارکت، مبنای پرداخت مالیات قرار م یگیر د
.(Trade Center, 2014, pp. 2-3
بنظر میرسد مراد مقنن از حکم ماده ( 107 ) قانون برنامه پنجم، فراهم کردن بستر قانونی
برای ایجاد مشارکتهای قراردادی بوده؛ زیرا امکان ایجاد کنسرسیوم و یا مشارکت از
طریق ایجاد شخصیت حقوقی جدید تحت حاکمیت قانون تجارت از قبل فراهم بوده است
و اشخاص حقیقی و حقوقی میتوانستند از طریق ایجاد یکی از شرک تهای مذکور در
قانون تجارت توان مالی و یا فنی خود را تجمیع کنند. از این رو ضروری است تا قواعد
( حقوقی و قوانین عمده قابل اعمال به مشارکتهای قراردادی را قبل از تصویب ماده ( 107
قانون برنامه پنجم بررسی نماییم تا آثار و نتایج این ماده روش نتر شده و ارزیابی تلاش
قانونگذار برای بسترسازی حقوقی و تسهیل ایجاد این مشارکتها امکان پذیر گردد.
چالش های حقوقی تشکیل گروه اقتصادی با منافع مشترک 71
-3 مشارکتهای قراردادی در قانون مدنی
قانون مدنی از شرکت بهعنوان یکی از عقود معین در مواد 571 الی 606 نامبرده اس ت.
اما در بیان احکام آن عمدتا به نقل احکام مال مشاع پرداخته و توجه کمتری به جنبه عقدی
شرکت و ایجاد شرکت با قرارداد شرکاء معطوف داشته است. با این وجود، قانون مدنی
متضمن احکامی در مورد امکان و اعتبار توافق شرکاء در مورد چگونگی اداره مال مشاع
است. این شیوه متأثر از فقه امامیه است زیرا به نظر بسیاری از فقهاء عقد شرکت در میان
عقود معین در فقه تعریف نشده است و بهعلاوه حالت اشاعه هم جز با اسباب احصاء شده
در فقه که در میان آنها عقد مستقلی بنام عقد شرکت وجود ندارد ایجاد نم یشود
(کاتوزیان، ناصر، 1363 ، ص 12 ) مطابق موجب قانون مدنی شرکت به دو نحو ارادی و
اختیاری و یا قهری ایجاد میشود (ماده 572 ). شرکت اختیاری یا در نتیجه عقدی از عقود
ایجاد می شود و یا در نتیجه عمل شرکاء مانند مزج اختیاری و یا قبول مالی مشاعا در ازاء
عمل چند نفر و نحو آنها (ماده 573 )؛ شرکت قهری را نیز قانون نتیجه عمل غیر ارادی مثل
امتزاج یا ارث دانسته است (ماده 574 ). قانونگذار در ماده 573 اثر اراده طرفین در ایجاد
شرکت را پذیرفته و شرکت را با اراده و توافق قابل خلق میداند اما اشکال خاصی را برای
انشاء اراده و بیان توافق لازم دانسته است که عبارت است از عقدی از عقود معین و یا در
هم آمیختن ارادی دو یا چند مال و یا انجام دادن عمل مستحق اجرت توس ط چن د نفر و
قبول اجرت آن توسط انجامدهندگان عمل به صورت مشاعی. برای مثال، چنانچه سه نفر
بخواهند با تجمیع سرمایههای خود با هم به تجارت بپردازند و سود حاصل را بین خود
تقسیم کنند ابتدا لازم است با توسل به یکی از عقود معین مثل صلح یا هبه در آورد ههای
خود حالت اشاعه ایجاد نمایند تا شرکت و اشاعه در سرمایه ایجاد شود، سپس آثار و
احکام حقوقی شرکت بر روابط بین آنها حاکم خواهد ش د. آثار و احکامی نظیر اینکه
مداخله هر شریک بدون اذن شرکای دیگر مجاز نخواهد بود؛ شرکاء میتوانند از بین خود
و یا شخص ثالثی را به عنوان مدیر شرکت تعیین نمایند؛ و اینکه تقسیم سود و زیان به
575 قانون مدنی). - تناسب آورده هر شریک خواهد بود (مواد 585
مروری اجمالی بر نظرات فقهی مطروحه در مورد شرکت که بعضا در تالیفات حقوقی
نیز نقل و نقد شده است میتواند به روشنتر شدن نگاه قانون مدنی به عقد شرکت کمک
کند. گروهی از فقهاء عقیده دارند عقدی بنام شرکت وجود و اصالت ندارد و اثراتی که از
72 فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره چهارم، پاییز 1392
این تاسیس مورد انتظار است، یعنی ایجاد حالت اشاعه و توافق در نحوه اداره مال مشاع، با
توسل به عقود معین موجود قابل دستیابی میباشد. یعنی مثلا از طریق عقد صلح م یشود
به حالت اشاعه دست یافت و توافق شرکاء در مورد نحوه اداره مال مشاع و تعیین شخصی
به عنوان مدیر از طریق وکالت تحقق مییابد.
گروهی دیگر بر این عقیدهاند که عقد شرکت نمیتواند حالت اشاعه ایجاد کند اما
شرکت را به عنوان عقدی که در آن نحوه اداره مال مشاع توسط شرکاء مورد توافق ق رار
میگیرد به رسمیت شناختهان د. نویسندگان قانون مدنی نیز تحت تاثیر همین نظر قرار
گرفتهاند زیرا بدون اینکه شرکت را به عنوان عامل ایجاد اشاعه بشناسند، در موارد متعددی
به اعتبار توافق شرکاء در مورد نحوه اداره مال مشاع تصریح نموده و آن را توافقی جایز
(قابل رجوع) اعلام میدارد. (مواد 576 و 578 قانون مدنی) در مواد دیگری قانون مدنی
احکام و قواعد حاکم بر این توافقها، از قبیل حکم اقداماتی که مدیر یا شریک مأذون
خارج از حدود اذن انجام میدهد و لزوم اجتماع در فرض تعدد مدیران را بیان نموده است
581 قانون مدنی). - (مواد 579
گروه سوم از فقهاء به پرچمداری مرحوم سید محمد کاظم طباطبائی یزدی صاحب عروه
را که ب هموجب آن شرکاء با توافق و تراضی « تشری ک » الوثقی، عقدی بنام عقد شرکت یا
میتوانند حالت اشاعه ایجاد نموده و نیز نحوه اداره مال مشاع را معیین کنند، به رسمیت شناختهاند.
حقوقدانان ما نیز بر همین روال تقسیم شدهاند؛ از بین متقدمین مرحوم منصورالسلطنه
عدل معتقد به وجود عقد مستقلی بنام عقد شرکت بوده و آن را مفید ایجاد حالت و تعیین
نحوه اداره مال مشاع م یدان د. برخی دیگر، مانند مرحوم دکتر امامی (امامی، دکتر
سیدحسن، 1362 ، صص 138 و 137 ) و دکتر سید محمود کاشانی (کاشانی، دکتر
سیدمحمود، 1385 ، ص 85 )، به تبعیت از قانون مدنی، عقد شرکت را تنها برای تعیین اداره
مال مشترک مؤثر م یدانند و برای تحقق حالت اشاعه وجود عقدی از عقود معین را
ضروری میدانند. اما گرایش حقوقدانان معاصر از جمله دکتر کاتوزیان (کاتوزیان، پیشین،
ص 16 ) بر این مبنا است که عقد شرکت به عنوان مظهر اراده و قصد اطراف آن م یتواند
هم حالت اشاعه ایجاد کند و هم منعکسکننده توافق آنها در مورد اداره مال مشاع باش د.
برای توضیح اثر اول باید گفت، اگر اراده طرفین میتواند در قالب عقدی از عقود معین
حالت اشاعه ایجاد کند پس این اثر میتواند محصول اراده مستقیم طرفین آن در قالب عقد
چالش های حقوقی تشکیل گروه اقتصادی با منافع مشترک 73
شرکت نیز باشد. این توافق ولو در قالب عقد معین شرکت تعریف نشده باشد، اما با استناد
به ماده ( 10 ) قانون مدنی و اصل حاکمیت اراده و لزوم عقد معتبر است.
بنابراین، ایجاد مشارکتهای مدنی قراردادی در چارچوب اصول کلی حقوقی و احکام
قانون مدنی امکانپذیر بوده و نیازمند صدور مجوز خاصی از ناحیه قانونگذار نبوده اس ت.
لازم به ذکر است که آورده شرکاء در مشارکتهای مدنی میتواند وجه نقد، اموال منقول
و یا غیر منقول، آوردههای غیر مادی و حتی اموال معنوی همانند حق اختراع و ... نیز باشد.
-4 احکام مربوط به مشارکت مدنی در سایر قوانین موضوعه
1. ماده ( 220 ) قانون تجارت
ماده 220 قانون تجارت مقرر میدارد: هر شرکت که فعلا وجود داشته یا در آینده
تشکیل شود و با اشتغال به امور تجارتی خود را به صورت یکی از شرکتهای مذکور در
این قانون در نیاورده و مطابق مقررات آن شرکت عمل ننماید شرکت تضامنی محسوب
شده و احکام مربوط به شرکتهای تضامنی در مورد آن اجرا میگردد.
تلقی برخی از حقوقدانان از این ماده این است که این ماده به حیات شرک تهای مدنی
خاتمه داده است و هر گونه شرکتی که بدون رعایت یکی از اشکال مندرج در این قانون ولو به
شکل شرکت مدنی تشکیل شده باشد، بی توجه به قصد تشکی لدهندگان، آن را از جمیع
جهات شرکت تضامنی تلقی میکند و احکام شرکتهای تضامنی مندرج در مواد ( 116 الی
140 ) قانون تجارت را در مورد آنان مجری میداند.(کاتوزیان، همان، ص 29 ) اما نظر دیگر
در خصوص این ماده این است که این ماده از دیدگاه حمایت از حقوق اشخاص ثالثی که با
شرکتهای مدنی طرف معامله قرار میگیرند وضع شده صرفاً مسئولیت شرکاء این شرک تها
در قبال اشخاص ثالث تضامنی تلقی میشود اما سایر احکام شرکتها ی تضامنی، و مهم تر از
همه ایجاد شخصیت حقوقی جدید بدون اراده و تراضی شرکاء و تشکیل دهندگان شرکت مد
.( نظر قانونگذار نبوده است (مقایسه شود با: کاتوزیان، 1389 ، صص 308 و 309
2. ماده 47 قانون ثبت
ماده 47 قانون ثبت اسناد و املاک کشور مقرر میدارد:
در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت »
عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است:
74 فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره چهارم، پاییز 1392
؛... .1
« 2. صلحنامه و هبه نامه و شرکتنامه
در این ماده ثبت شرک تنامه در مح لهایی که وزارت دادگستری اعلام م یکند،
اجباری است. این اعلام در مورد نقاط بسیاری از کشور انجام و ثبت شرکتنامه یا قرارداد
مشارکت مدنی بین اشخاص در آن محلها اجباری شده است. اینکه قانون ثبت شرکت نامه
را از جمله اسنادی که ثبت آن اجباری است قرار داده، نشان دهنده اهمیت این سند و لزوم
تعیین دقیق حدود مشارکت و مسئولی تهای شرکاء اس ت. نظریه مشور تی اداره حقوقی
وزارت دادگستری در همین راستا ثبت شرکتنامههای تجاری و مربوط به شرکتها را در
مرجع ثبت شرکتها الزامی دانسته و ثبت شرکتنامههای مدنی را در دفاتر اسناد رسمی
.( لازم میداند (شهری، غلامرضا، 1369 ، صص 219 و 220
3. قانون عملیات بانکی بدون ربا
در ماده ( 7) قانون عملیات بانکی بدون ربا و آیین نامههای اجرایی آن نیز مشارکت به
عنوان یکی از شیوههای اعطای تسهیلات در قالب بانکداری اسلامی شناس ایی شده اس ت.
در ماده ( 23 ) آییننامه اجرایی این قانون، مشارکت بان کها از طریق تأمین بخشی از
سرمایه شرکتهای سهامی عام و از طریق مشارکت با شرکت (شخص حقوق ی)، و نه با
تجویز شده است. بانک، ب هموجب این « مشارکت حقوقی » اشخاص حقیقی، تحت عنوان
ماده، میتواند بخشی از سرمایه شرکت در حال تأسیس را تقبل نماید و یا بخشی از سهام
شرکتهای سهامی موجود را خریداری کند.
به نحو زیر تعریف شده است: « مشارکت مدنی » در ماده ( 18 ) آیین نامه
در آمیختن سهم الشرکه نقدی و یا غیر نقدی متعلق به اشخاص حقیقی و یا حقوقی »
.« متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد
در این نوع قراردادها، بانکها با اشخاص حقیقی یا حقوقی مشارکت نموده و تأمین
لازم برای طرحها و پروژ ههای آ نها را در قالب عقود اسلامی انجام م یدهن د. مدت
اینگونه مشارکتها معمولا محدود بوده و با بازپرداخت تسهیلات اعطایی به بانک خاتمه
.( مییابد (خاوری، محمود، 1369 ، ص 230
قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی:
چالش های حقوقی تشکیل گروه اقتصادی با منافع مشترک 75
تسهیل رقابت و » مقررات فصل نهم از قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 با عنوان
در مورد قراردادهای مشارکت مدنی نیز قابل اعمال میباشد. ماده ( 44 ) همان « منع انحصار
قانون هرگونه تبانی از طریق قرارداد و توافق یا تفاهم بین اشخاص یک یا چند اثر معین و
احصاء شده در این ماده را به دنبال داشته باشد و نتیجه آن اخلال در رقابت باشد را ممنوع
دانسته است. از میان اثرات هفتگانه احصاء شده در این ماده مواردی از قبیل ملزم کردن
طرف معامله به عقد قرارداد با اشخاص ثالث یا تحمیل کردن شروط قرارداد به آنها،
موکول کردن انعقاد قرارداد به قبول تعهدات کتبی توسط طرفهای دیگر که بنا بر عرف
تجاری با موضوع قرارداد ارتباطی ندارد، میتوانند در مورد قراردادهای مشارکت مصداق
پیدا کند. بهعلاوه ماده ( 45 ) همان قانون که اعمال احصاء شده در این ماده را که منجر به
مداخله در امور » اخلال در رقابت شود ممنوع کرده است، میتواند از طریق عناوینی مانند
سوء » و « تحمیل شرایط قراردادی غیرمنصفانه » ،« داخلی و یا معاملات بنگاه یا شرکت رقیب
منجر به اجرای ضمان تهای مذکور در این قانون نسبت به « استفاده از وضعیت مسلط
قراردادهای مشارکت شود.
به طور خلاصه، از مجموع قواعد موجود قبل از تصویب برنامه پنجم م یتو ان چنین
استنباط کرد که ایجاد مشارکتهای قراردادی در قالب عقد شرکت موضوع قانون مدنی
امکانپذیر بوده، حدود مسئولیت شرکاء در قبال اشخاص ثالث همانند شرکاء شرکتهای
تضامنی بوده و قراردادهای مربوط به ایجاد این مشارکتها باید در دفاتر اسناد رسمی به
ثبت برسند. این قراردادها تابع نظارت و ضمانت اجراهای مرتبط با کنترل رقابت و منع
انحاء مذکور در قانون نحوه اجرای اصل 44 قانون اساسی میباشند.
ه- گروه اقتصادی با منافع مشترک در لایحه تجارت 1384 دولت
1384 لایحهای را ب هعنوان لایحه تجارت به مجلس شوارای /5/ دولت در تاریخ 10
اسلامی ارائه نمود. در نظر بود تا این لایحه جایگزین قانون تجارت مصوب 1311 و لایحه
اصلاحی آن مصوب 1347 شود، و از این رو لایحه هم به بازنگری مواد موجود در قانون
تجارت پرداخته بود و هم تلاش داشت تا خلأها و نواقص قوانین موجود را مرتفع نمای د.
یکی از موضوعاتی که در این لایحه با تفصیل بیشتر مورد توجه قرار گرفته بود
به عنوان یکی از « گروه اقتصادی با منافع مشترک » بود که در نتیجه « قراردادهای تجاری »
انواع قراردادها در مواد ( 101 ) تا ( 121 ) مورد حکم قرار گرفته بود. از جایگاهی که لایحه
76 فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره چهارم، پاییز 1392
در نظر گرفته، بهخوبی واضح است که از دیدگاه لایحه گروه « گروه اقتصادی » مزبور برای
« مشارک تهای قرارداد ی » اقتصادی جنبه قراردادی داشته و لذا میتوان آن را در جایگاه
طبقه بندی نمود.
ماده ( 101 ) لایحه مقرر میداشت: گروه اقتصادی با منافع مشترک عبارت است از
تشکل دو یا چند شخص که بمنظور تسهیل و گسترش فعالی تهای اقتصادی و تجارتی و
افزایش فعالیتهای اعضای گروه به موجب قرارداد برای دوره محدود تشکیل میشود.
در ماده ( 102 ) لایحه مقرر شده که گروه اقتصادی با منافع مشترک م یتواند بدون
سرمایه تشکیل شود و ماده ( 103 ) ضرورت ثبت آن در دفتر تجاری و ایجاد شخصیت
حقوقی برای آن پس از ثبت را مورد حکم قرارداده است. ماده ( 106 ) به اصل مسئولیت
تضامنی اعضاء در قبال دیون اشخاص ثالث تصریح نموده و قرارداد خصوصی با اشخاص
ثالث را بر خلاف آن تجویز نموده است. در ماده ( 108 )، لایحه به قرارداد تشکیل گروه
اقتصادی و مواردی که باید در آن ذکر شود اشاره نموده و در ماده ( 114 ) به تکلیف به
نگهداری دفاتر و در ماده ( 115 ) و تبصره آن به تکلیف به داشتن بازرس و دریافت گزارش
( بازرسی و در مواد دیگر به امکان تبدیل گروه به شرکت تضامنی بدون انحلال (ماده 116
و بالاخره به چگونگی تصفیه آنها (مواد 118 و 119 ) م یپردازد (معاونت برنام هریزی و
.(280- امور اقتصادی وزارت بازرگانی، 1385 ، صص 285
لازم به ذکر است که کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی در زمان
رسیدگی به این لایحه به نوآوریهای لایحه دولت از جمله مواد مربوط به گروه اقتصادی
با منافع مشترک توجهی نکرد ه و مصوبه کمیسیون مذکور که تاکنون در تاری خهای
93 به تأیید صحن به عنوان قانون آزمایشی رسیده است – هرچند هنوز /1/ 91/1/23 و 17
موفق نشده مهر تأیید شورای نگهبان را تا این زمان دریافت کند- حکمی در مورد گروه
اقتصادی با منافع مشترک ندارد. شاید اطلاع مسئولان دولت از ح ذف این مواد از لایحه
تجارت بود که باعث شد تا ماده 107 در لایحه قانون برنامه پنجم جایگاهی پیدا کند.
-5 ارزیابی و تحلیل ماده ( 107 ) قانون برنامه پنجم
در این ارزیابی ابتدا آنچه که بهموجب این ماده تجویز شده، بیان میگردد و سپس به
ضوابطی که قانونگذار برای این تجویز مقرر کرده اشاره میشود و در نهایت به این سوال
چالش های حقوقی تشکیل گروه اقتصادی با منافع مشترک 77
پاسخ میدهیم که آیا ماده ( 107 ) حکم جدیدی را تجویز و یا با وضع مقرراتی تسهیلاتی را
برای ایجاد گروههای اقتصادی فراهم آورده است یا خیر؟
اول: آنچه بهموجب ماده 107 تجویز شده است: ماده ( 107 ) قانون برنامه پنجم، تشکیل
گروه اقتصادی با منافع مشترک را در قالب شرکت مدنی و ضوابط و شرایط مربوط به آن
و با رعایت موازین اسلامی و اصل منع اضرار به غیر و منع انحصار مجاز دانسته است. حال
این سوال به ذهن متبادر میشود که آیا تشکیل مشارکت قراردادی در قالب شرکت مدنی
قبل از تصویب این ماده ممنوع بوده که با این حکم مجاز شده باشد؟ همانگونه که قبلا
ذکر شد، عل یالاصول ایجاد مشارکت مدنی در چارچوب قانون مدنی و اصول کلی
حقوقی امری مجاز بوده و ممنوعیتی در قوانین نسبت به آن وجود نداشته اس ت. این قالب
حتی در قانون عملیات بانکی بدون ربا و آی یننامه اجرایی آن مورد استفاده قرار گرفته
است. بعلاوه از مواد مربوط به شرکت در قانون مدنی و نیز ماده ( 10 ) آن مجاز بودن
تشکیل مشارکتهای مدنی بر مبنای قرارداد استفاده میشود.
نیز قیود مسلمی بوده که در صحت « اصل منع اضرار به غیر » و « رعایت موازین اسلامی »
همه عقود و قراردادها لازم الرعایه میباشند. بهعلاوه لزوم پرهیز از انحصار نیز از مفاد مسلم
قانون نحوه اجرای سیاستهای کلی اصل 44 است که باید در همه قراردادها و توافقات
ضابطه » نداشته و باید اثر آن را در امر « تجویزی » رعایت گردد. بنابراین، ماده ( 107 ) اثر
مورد بررسی قرار گیرد. « تسهیل » و « گذاری
مشارکت دو یا چند » ( دوم: ضوابط تعیین شده در ماده 107 : در صدر ماده ( 107
تجویز « شخص حقیقی و حقوقی به منظور تسهیل و گسترش فعالیت اقتصادی و تجار ی
شده است. این عبارت با توجه به برابری حقوق اشخاص حقیقی و حقوقی (ماده 588 قانون
تجارت) و نیز گستره وسیعی که فعالیت اقتصادی و تجاری دارد، ب هنظر نمیرسد
تعیینکننده ضوابط جدیدی برای ایجاد این مشارکت باشد؛ جز اینکه مخرج مشارکتهای
غیر تجاری و غیر اقتصادی مانند جبهههای متحد سیاسی و گروههای ائتلافی باشد که البته
اینگونه تشکلها به دلیل وجود قوانین و مقررات خاص نظیر قانون احزاب، خود بخود از
شمول این قانون خارج میباشند.
« برای یک دوره محدو د » ظابطه دیگری که در این ماده بیان شده قید تشکیل گروه
است، که بهنظر میرسد این قید اقتضای ذاتی تشکیل مشارک تهای قراردادی در مقابل
78 فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره چهارم، پاییز 1392
مشارکتهای ثبت شده و همراه با ایجاد شخصیت حقوقی مستقل باشد. بهر حال، این قید
تشکیل مشارکت را مستلزم ذکر مدت میداند اما ضمانت اجرای عدم ذکر مدت را معین
نمیکند. این ضمانت اجرا میتواند ابطال قرارداد، حمل آن بر مدت متیقن، و یا تبدیل آن
به شرکت دارای شخصیت حقوقی مستقل باشد.
برای مشارکت از دیگر ضوابط مقرر در این ماده است. « قرارداد کتبی » ضرورت وجود
همانگونه که قبلا اشاره شد، ماده ( 47 ) قانون ثبت وجود شرکت نامه رسمی یعنی ثبت شده
در دفاتر اسناد رسمی را علاوه بر قید کتبی بودن آن ضروری دانسته است. حال این سؤال
مغفول مانده که آیا ذکر لزوم کتبی بودن قرارداد در ماده 107 بدون اشاره بر ضرورت ثبت
آن در دفاتر اسناد رسمی رافع تکلیف ثبت شرکت نامههای موضوع این ماده در محلهایی
است که وزارت دادگستری ثبت اینگونه اسناد را لازم دانسته است یا خیر؟ بنظر م یرسد
مرجع ثبت » باید به این سؤال پاسخ مثبت داد؛ زیرا از طرفی همین ماده مرجع دیگری یعنی
را برای ثبت معین نموده و از طرف دیگر ماده 227 قانون برنامه پنجم مقررات « شرکتها
مغایر را در طول برنامه موقوف الاجرا اعلام نموده است.
یکی دیگر از ظوابطی که ماده ( 107 ) قانون برنامه پنجم برای تشکیل گرو ههای
اقتصادی با منافع مشترک برقرار نموده است، ضرورت ثبت آنها در مرجع ثبت شرک تها
است. در این مورد این سؤال اساسی مطرح میشود که با توجه به عدم ایجاد شخصیت
« مرجع ثبت شرکته ا » حقوقی جدید، گروه اقتصادی تحت چه عنوان و با چه توجیهی در
به ثبت میرسد؟ بدیهی است که مقررات مربوط به ثبت شرکتها ویژه موارد ناظر به ایجاد
واحد جدید تحت عنوان شرکت تنظیم شده است و حتی در مورد ثبت مؤسسات
غیرتجاری که جداگانه در ماده ( 584 ) قانون تجارت مورد حکم قرار گرفته است،
صلاحیت ندارد. شاید موجهتر میبود تا قانونگذار ثبت قرارداد مشارکت و همکاری را در
دفاتر اسناد رسمی و یا ثبت نام تجاری کنسرسیوم را در دفتر مربوطه الزامی کرد و نه ثبت
گروه فاقد شخصیت حقوقی را در مرجعی که خاص شرکتهای تجاری است.
گروههای اقتصادی با منافع مشترک در قالب شرکت مدنی » تصریح قانونگذار به اینکه
تشکیل میگردد، متبادرکننده احکام قانون مدنی در مواد ( 571 « و ضوابط و شرایط به آن
است. این مواد احکامی را در خصوص نحوه اداره « در شرکت » الی 606 ) تحت عنوان
شرکت مدنی بیان نموده است که از یک سو آن احکام برای اداره گروه اقتصادی با منافع
چالش های حقوقی تشکیل گروه اقتصادی با منافع مشترک 79
مشترک مکفی نیست و از سوی دیگر برخی از آن احکام تناسبی با اهداف و کارکردهای
گروه اقتصادی با منافع مشترک ندار د. برای مثال، در مقررات قانون مدنی مرزی بین
مسئولیت شریک و مدیر تعیین نشده است و یا برای خودداری یکی از شرکاء برای تأمین
هزینههای مشارکت حکمی بیان نشده است. بهعلاوه، مقرراتی نظیر ماده ( 583 ) قانون مدنی
هریک از شرکاء میتواند بدون رضایت شرکاء دیگر سهام خود را جزئا » : که مقرر میدارد
و نیز ابهامات مطرح در مورد مواد ( 580 ) و ( 581 ) در «. یا کلا به شخص ثالثی منتقل کند
مورد معاملات خارج از حدود اذن مدیران شرکت مدنی نا کارآمدی قانون مدنی و ضوابط
و شرایط مذکور در آن برای اداره گروه اقتصادی با منافع مشترک را به اثبات میرساند. در
هر حال این سؤال قابل طرح است که اگر از نظر قانونگذار ضوابط و شرایط شرک تهای
مدنی برای اداره گروههای اقتصادی کفایت میکرد چه نیاز و ضرورتی برای انشای حکم
جدید در ماده ( 107 ) برنامه پنجم وجود داشت. حکم قانونگذار در ماده ( 107 ) به تبعیت از
مقررات و ضوابط شرکتهای مدنی که فاقد شخصیت حقوقی هستند با الزام دیگر ماده
یعنی ثبت آنها در مرجع ثبت شرکتها که خاص شرکتهای تجاری با شخصیت حقوقی
مستقل است در تضاد و تقابل است.
تبصره ( 1) ماده ( 107 ) قانون برنامه پنجم، تغییر در حیطه اختیارات مدیران در قرارداد
مشارکت در قبال اشخاص ثالث را قابل استناد ندانسته و مسئولیت تضامنی اعضای گروه برای
پرداخت دیون گروه از اموال شخصی خود، مگر در مواردی که با اشخاص ثالث به ترتیب
دیگری توافق شده باشد، را مفروض میداند. در این تبصره، هدف استمرار مسئولیت مدیران
و تضامنی بودن مسئولیت اعضای گروه در قبال اشخاص ثالث اس ت. ظاهرا قانونگذار با
مصلحتی قابل درک یعنی حفظ حقوق اشخاص ثالث طرف معامله با گروه، به مسئولیت
تضامنی شرکاء حکم داده است. اما در قسمت اول تبصره که قرارداد را برای تغییر مسئولیت
مدیران معتبر نمیداند با مشارکتهای قراردادی که در آنها اصولاً تعیین حدود اختیارات
مدیران در قرارداد بین شرکاء صورت م یگیرد، مناسبتی ندارد و این حکم مناسب
شرکتهای تجاری است که قرارداد نم یتواند حدود اختیارات مدیران را از آنچه در
اساسنامه معین شده و علیالاصول به اطلاع اشخاص ثالث رسیده است، تغییر دهد.
بهعلاوه، جمله اول تبصره از آن جهت مبهم است که معلوم نیست تغییر در حیطه
اختیارات مدیران از چه مبنایی قابل استناد در قبال اشخاص ثالث نیست؛ آیا مبنا قرارداد و
80 فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره چهارم، پاییز 1392
شرکت نامه است و یا فروض قانونی؟ و بهعلاوه موجب این تغییر چه توافقهایی م یتواند
باشد؟ توافق بین مدیران، یا مدیران و شرکاء و یا حتی مدیران و اشخاص ثالث. این ابهامات
در کنار عطف جمله دوم تبصره به جمله اول این تصور را ایجاد م یکند که شاید جمله
دوم در مقام توصیف و رفع ابهام از معطوفالیه خود وضع گردیده اس ت. ام ا با توجه به
از « شرکاء » است و در دیگری « مدیران » تفاوت موضوعات عبارت اول و دوم که در یکی
این تعبیر نمیتوان کمک گرفت تا ایهام جمله اول تبصره را مرتفع نمود. جمله دوم نیز به
حکمی مضاف بر قدر متیقن برداشت ما از ماده ( 220 ) قانون تجارت حکم نم یکند و از
اینرو فاقد اثر انشائی است.
در تبصره 2 ماده 107 ، قانونگذار، گروههای اقتصادی را مجددا به شرکتهای تجاری
نزدیک کرده و پس از حکم به ثبت آنها در مرجع ثبت شرک تها، آ نها را مکلف به
نگهداری دفاتر تجاری، انجام بازرسی و تصفیه مطابق با احکام مربوط به شرک تهای
تجاری مینماید. البته تکلیف به نگهداری دفاتر تجاری خالی از وجه نم یباشد زیرا در
هرحال این گروهها به فعالیتهای تجاری و اقتصادی میپردازند و نگهداری دفاتر تجاری
میتواند به شفافسازی فعالیت این گروهها منجرشود. اما ورود نهاد بازرسی به آ نها به
حکم قانون برخلاف ماهیت قراردادی این گروهها بوده و شرکاء مشارکت را در معرض
هزینههای بازرسی و دخالت نهادها و اشخاص غیر انتخابی توسط شرکاء و غیر پاسخگو در
قبال آنان قرار میدهد. علی الاصول بازرس در شرکتها از طرف مجمع عمومی انتخاب
میشود تا بر کار مدیران نظارت کند. در حالیکه در گروههای اقتصادی با توجه به اندک
بودن تعداد شرکاء و اداره گروه یا مشارکت توسط شرکاء و یا نمایندگان مستقیم آنان
دخالت بازرس از این بابت بلاتوجیه است.
علاوه بر آن ب هموجب مواد ( 150 ) و ( 151 ) لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون
تجارت مصوب 1347 وظیفه دیگر بازرس اعلام جرایمی است که به هنگام انجام وظایف
قانونی خود با آن روبرو میشود و نیز تأیید صورت دارایی و حساب سود و زیان شرکت
است که مهمترین کارکرد آن از دیدگاه حقوق عمومی تعیین مالیات بر فعالیت شرک تها
است. در حالی که گروههای اقتصادی به دلیل فقدان شخصیت حقوقی م وضوع قوانین
جزایی و یا تکالیف مالیاتی قرار نمیگیرند، معلوم نیست هدف قانونگذار به حضور بازرس
در این گروهها چه بوده و چه ضرورتی موجب تحمیل این امر بر شرکاء بدون رضایت
چالش های حقوقی تشکیل گروه اقتصادی با منافع مشترک 81
آنان شده است. بدیهی است شرکاء میتوانند حسابرس انتخابی خود را با وظایف مشخص
شده در قرارداد تعیین نمایند.
در جمله اول تبصره 3، قانونگذار قاعده کلی برخاسته از ماهیت قراردادی گرو ههای
اقتصادی را بیان م یکند که به لسان حقوقی بیان م یدارد در صورت زوال اهلیت از
اشخاص حقیقی و یا ورشکستگی و یا انحلال اشخاص حقوقی تشکیل دهنده گروه،
برخلاف شرکتهای تجاری دارای شخصیت حقوقی مستقل که عوارض اهلیت شرکاء
موجب انحلال آنها نمیشود، گروه منحل میشود. به اصطلاح حقوقی شرکت مدنی از
جمله عقود اذنی است و اذن ماهیتی جایز داشته و با فوت، جنون و حجر اذن دهنده ازبین
میرود. اما آنچه که میتواند محل تردید و بحث انگیز باشد، حکم قسمت اخیر این تبصره
مگر این که در قرارداد تشکیل گروه اقتصادی طور دیگری .... » : است که مقرر میدارد
این عبارت چنین به ذهن متبادر م یکند که شرکاء مشارکت مدنی یا «. مقرر شده باشد
اعضای گروه اقتصادی میتوانند با قرارداد خود در زمان اهلیت چنین توافق کنند که
عوارض اهلیت بر قرارداد آنها بیتأثیر خواهد بود. این اثر بیتردید خلاف قواعد آمره و
اصول کلی حقوقی است. قانون مدنی هم اگر در موادی مانند ماده ( 679 ) در باب وکالت و
ماده ( 578 ) در باب شرکت عقود جایز را با توافق مستقل و یا ضمن عقد خارج لازم غیر
قابل گسستن با اراده طرفین نموده است، این توافق صرفاً حق فسخ از جانب یکی از طرفین
را ساقط میکند اما معنای آن به هیچ وجه روئین تن شدن عقد در مقابل عوارض اهلیت
مانند فوت، حجر و جنون نمیباشد. با این وجود معلوم نیست منظور قانونگذار از عبارت
اخیر تبصره ( 3) چه بوده است. جای تعجب آنکه شورای محترم نگهبان نیز ایراد عدم
مطابقت این حکم را با شرع احراز و اعلام نکرده است.
قانون مدنی در ماده ( 588 ) فوت یا محجور شدن یکی از شرکاء شرکت مدنی را
موجب زوال اذن در تصرف برای شرکاء دانسته و نه انحلال خودبخودی شرک ت. بدین
ترتیب میتوان گفت در صورت فوت یا حجر یکی از شرکاء شرکت مدنی یا گروه
اقتصادی، در صورتی که قائم مقام قانونی آن شریک تصمیم به ادامه حضور در مشارکت
یا گروه بگیرد گروه یا مشارکت فعالیت خود ادامه م یدهد، والا استمرار فعالیت ممکن
نیست. به نظر میرسد هدفی که قسمت اخیر تبصره ( 3) بهدنبال آن بوده نیز فراهم آوردن
امکان استمرار فعالیت گروه در صورت فوت، حجر و ورشکستگی یکی از شرکاء اس ت.
82 فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره چهارم، پاییز 1392
اما در این مورد توافق شرکاء با یکدیگر در قرارداد مشارکت کارساز نم یتواند باشد و
آنچه میتواند ملاک اعتبار قرارگیرد، توافق بعدی شرکاء موجود با قائم مقام قانونی
شریکی است که فوت شده و یا اهلیت خود را از دست داده است. از همین روی، آنچه در
قرارداد تشکیل گروه اقتصادی با منافع مشترک م یتواند مورد توافق قرارگیرد، فراهم
آوردن امکان توافق با قائم مقام قانونی شریکی است که اهلیت خود را از دست داده است
و نه توافق بر بقای گروه.
در مدل پیشنهادی مشارکت قراردادی مرکز تجارت جهانی پیش بینی شده است که در
قرارداد میتوان به استمرار فعالیت مشارکت پس از فوت و یا ورشکستگی و یا وضع
ممنوعیت قانونی برای یکی از شرکاء به این نحو توافق کرد که شرکاء تراضی خود را به
استمرار فعالیت توسط شرکاء با قیمانده پس ازخروج شریک متوفی، ورشکسته و یا ممنوع
التصرف اعلام میدارند با این امکان که وراث متوفی نیز میتوانند به فرض قبول ب یقید و
International Trade Center, شرط قرارداد مشارکت قائم مقام مورث خود شوند ( , 2004
به این ترتیب این رضایت شریک فاقد اهلیت نیست که موجب استمرار فعالیت .(article 23
مشارکت میشود بلکه تراضی شرکاء دیگر بر بقای شرکت پس از خروج آن شریک از
مشارکت است که ادامه حیات مشارکت را ممکن م یساز د. بدیهی است چون شرکای
دیگر همچنان دارای اهلیت هستند، تراضی و اذن قبلی آنها همچنان معتبر اس ت. متن
موجود تبصره ( 3) هر چند در صدد حفظ حیات و استمرار فعالیت مشارکت در صورت
فوت و یا ورشکستگی یکی از شرکاء بوده اما بیان مناسبی را برای رسیدن به این منظور
انتخاب نکرده اس ت. به بیان دیگر نه قاعده وضع شده در صدر تبصره با اهداف و
کارکردهای گروه اقتصادی و مشارکتهای قر اردادی مناسبت دارد و نه استثناء قسمت
اخیر آن وافی به مقصود میباشد. متبادر از آن استثناء همان برداشتی است که در بالا به آن
اشاره شد، هر چند که تاویل آن به ترتیب مذکور در این بند نیز امکانپذیرمی باشد.
نتیجه گیری
هر چند قانونگذار با هدف تجویز و تسهیل تشکیل و فعالیت کنسرسیومها و رفع نواقص
قانونی موجود در قوانین مادر چون قانون مدنی و تجارت، ماده ( 107 ) و تبصر ههای آن را
انشاء کرده است، اما این ماده را در وضع موجود نمیتوان گامی به جلو دانس ت. زیرا از
چالش های حقوقی تشکیل گروه اقتصادی با منافع مشترک 83
یکسو ایجاد کنسرسیوم در قالب شرکت مدنی در نظم حقوقی موجود قبل از تصویب قانون
برنامه پنجم امر ممنوعی نبود که نیاز به تجویز داشته باشد. و از سوی دیگر قیود و شرایط و
احکامی که در ماده مذکور برای آن ذکر شده است عمدتاً از قبل موجود و بدون ذکر هم
لازمالرعایه بود.
احکام و تبصرههایی هم که به قصد ایضاح به این ماده اضافه شد ه نه تنها در این
کارکرد ناموفق جلوه میکنند بلکه ب ه دلیل نارسایی در تعبیرات و عبارات بعض ا موجب
ابهامات بیشتر و حتی تعارضاتی با اصول کلی حقوقی نیز م یگرد د. وجود این نقایص
بیتردید موجب نا کارآمدی این ماده و محجور ماندن آن شده که هدف مقدس قانونگذار
را تحقق نیافته باقی میگذارد.
حقیقت آنست که قانون برنامه محل مناسبی برای تجویز و تشریع احکام مربوط به
نهادهای حقوقی با سابقهای که کارآمدی آنان منوط به تبیین احکام تفصیلی و بست رسازی
« غابت عنک اشیا ء » و « حفظتک شیئ ا » مناسبی است نمیباشد. ماده ( 107 ) مصداق بارز
میباشد که یک از هزاران را گفته است. این دو، سه حکم تجمیع شده در ماده ( 107 ) نه
میتواند خلاء قانونی شرکت مدنی در قوانین مدنی و تجارت را حل کند و نه در عمل
مشکلات مبتلی به شرکتهای بزرگ چند ملیتی در حوزههای اقتصادی و حقوقی را برای
مشارکت در ایران و یا با ایرانی مرتفع نماید.
از اینرو باید نتیجه گرفت ماده ( 107 ) برنامه در مقام ایجاد تکلیف برای قوه مجریه
است که لایحه جامعی در مورد گرو ههای اقتصادی با منافع مشترک را در چارچوب
تئوریهای حقوقی و با نگاهی عمل گرایانه تهیه و به مجلس ارائه دهد. این تکلیف هر چند
نه به تصریح اما به حکم ضرورتهای عقلی و عرفی و اجرایی بر عهده قوه مجریه سنگینی
میکند. امید است این لایحه بتواند در ساخت و پردازش این نهاد مهم اقتصادی موفق
باشد.
