مقدمه؛

در قوانین مربوط به تحقیقات کیفری جمهوری اسلامی ایران، خصوصیتی برای ارتباط بین مکان مورد بازرسی با شخص متهم و یا نوع ارتباط متهم با مکان یا شیء مورد تفتیش، مانند مالکانه بودن یا وجود تصرفات مشروع و یا نوع ارتباط متصرف مکانی که موضوع مورد تفتیش در آن واقع است با متهم، یا اتهام مقرر نشده است و به‌جز در موارد معدود، موضوع منصرف از این است که ادله­ی مجرمانه در اختیار چه شخصی قرار دارد و این موضوع که شخص مورد تفتیش و یا مکان مورد تفتیش، چه ارتباطی با شخص متهم دارد، مورد توجه ویژه قرار نگرفته است ‏(انصاری، 1383: 20- 25). در مقابل، در برخی نظام­های حقوقی، برای تشخیص مشروعیت دسترسی اشخاص ثالث به اطلاعات افراد و جواز افشای آن‌ها، به ارتباط شخص با محل نگهداری اطلاعات و یا با شخص نگهدارنده یا دارای دسترسی توجه شده است. به‌عنوان‌مثال، در زمینه‌­ی نظارت‌ بر محل‌­های کار، دیوان کشور فرانسه در سال 2001، در پرونده «نیکون» علیه «اونوف»^[1] اعـلام کـرد کـه کارگران‌ حتی‌ در‌ محل کـار و در ساعات کار از حق حریم‌ خصوصی^[2]‌ برخوردار بوده و لذا مستحق رعایت محرمانه بودن مکاتبات و مکالمات خود با کارفرمایان هـستند (Sánchez Abril, Levin & Del Riego, 2012: 78).

در قانون آئین دادرسی کیفری ایران اصولاً برای صدور مجوز تفتیش و بازرسی و ورود به حریم خصوصی اشخاص، صرف این‌که مکان موردنظر از نظر مقام قضایی حاوی ادله­ی مجرمانه تشخیص داده شود و یا مواردی ازاین‌دست که مثلاً حضور متهم فراری در آن مکان پیش­بینی شده باشد، کافی به­نظر می­رسد ‏(وروایی و دیگران، 1389: 49) ولو این‌که مکان موردنظر، به شخص دیگری تعلق داشته و وی هیچ رضایتی مبنی بر تفتیش^[3] نداشته باشد و تنها محدودیت­های وارده، برخی مسائل شکلی،^[4] مانند نحوه یا زمان ورود و یا مواردی مانند سرّی یا محرمانه بودن اطلاعات موردنظر یا تعلق اطلاعات به اشخاص ویژه، یا منافی عفت بودن جرم واقعه، همانند موضوع تبصره ماده 43 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 و یا تشریفات لازم­الرعایه­ مربوط به مصونیت­های سیاسی می­باشد. در ایران، مشروعیت تحصیل دلیل و حریم خصوصی به‌جز موارد استثنایی مانند بی­اعتباری اقرار تحصیل­شده از طریق شکنجه، مورد اشاره در اصل 38 قانون اساسی و ماده 578 ق. م. ا.، کتاب پنجم، هرگز مورد توجه جدی قرار نگرفته و حتی به نظر می­رسد که در قانون آئین دادرسی کیفری، تئوری «فاسد بودنِ میوه­ی درخت فاسد» مورد تبعیت قرار نگرفته و باید جرم مکشوفِ (متعاقب تفتیش نامشروع) را قابل تعقیب دانست ‏(رحمدل، 1393: 57). لذا شاید به این دلیل بوده است که در قانون آئین دادرسی کیفری ایران، گستره­ی ورودِ قانونی به حریم خصوصی، در مقام کشف و تعقیب جرم، تنها بسته به پاسخ به این پرسش که جرم مشهود است یا خیر، کاهش و یا توسعه پیدا خواهد کرد. در حقیقت، ظاهراً مبنای اولیه­ی تقسیم­بندی جرائم به مشهود و غیرمشهود، کوشش برای «تعیین مرزهای دقیق موارد استثناییِ تفتیش و توقیفِ قانونی، بدون دستور مقام قضایی» با تفتیش­های غیرمجاز بوده است. درعین‌حال، مشخص است که برخی نیازهای اجرای قانون، مانند موارد اضطراری و یا ویژه­ای که ممکن است «انتظار برای صدور دستور قضایی» موجب دفع­الوقت و از بین رفتن ادله­ی جرم و یا فرار متهم شود و مصالحی مانند رعایت امنیت مأمورین در قالب برخی مواد قانونی و ذیل بهانه­ی کلی ضرورت «حفظ مصالح عامه» ‏(مؤذن‌زادگان، 1372: 88) مورد توجه قرار گرفته است. درحالی‌که در حقیقت، این تقسیم­بندی، ابتدا یک روش توصیفی برای تقسیم­بندی جرائم است که از آن برای پاسخ به این پرسش کارکردگرایانه استفاده شده است که «در چه مواردی، تفتیش ضابط که بدون مجوز مقام قضایی صورت می­گیرد، جایز تلقی می­شود؟». بدین ترتیب، ابتدا این ذهنیت ایجاد شده است که «اگر جرم و ادله­ی آن در مرئی و منظر ضابطین باشد، آن‌ها حق مداخله، به معنای بازرسی، تفتیش و توقیف^[5]، بدون صدور قرار خواهند داشت» و لذا جرائم به دو دسته­ی مشهود و غیرمشهود تقسیم گردیدند، اما درنهایت، آنچه در نص قانون­گذار راه یافت، توسعه­ی مفهوم جرم مشهود به مواردی بود که به‌سختی می­توانیم ماهیت آن‌ها را مشهود بدانیم و در واقع، تنها وجه اشتراک آن با جرائم مشهود، نیاز به دخالت ضابط قضایی برای حفظ ادله یا جلوگیری از فرار مجرم و یا انجام تفتیش بدون قرار در آن موارد خاص است. «در این راستا، لازم است به حکم بی­سابقه­ی آئین دادرسی کیفری ایران در مورد جرائم مشهود اشاره نمود که در تبصره 1 ماده 45 آمده است»‏ (خالقی، 1394: 79 و80) و در آن، در ادامه­ی توسعه وضعیت­های مشمول جرائم مشهود و اختیارات کنشگران آن، اختیاراتی در زمینه­ی حفظ صحنه­ جرم به شهروندان عادی اعطا شده است که می­تواند تهدیدی جدی برای نظم عمومی و حریم خصوصی اشخاص باشد. این توسعه به موارد و موقعیت­های جدید، در حالی بوده است که اغلب آن موقعیت­ها ذیل عنوان «جرائم مشهود» جای نمی­گیرند و با توجه به این‌که «در جرائم مشهود، ... اختیارات بیشتری به آنان (ضابطین دادگستری) واگذار گردیده است»‏ (آشوری‌، 1388: 145)، نگاه یکپارچه به‌تمامی آن جرائم ذیل جرم مشهود محل تأمل به­نظر می­رسد. این شیوه؛ یعنی شیوه­ای که قانون­گذار ایرانی در روند تغییرات قانون آیین دادرسی کیفری و نهایتاً در ماده 45 قانون حاکم در نظر گرفته، با تفاوت سال‌های تصویب، دقیقاً منطبق با تغییرات تدریجی رویه­ی قضایی و قانون آئین دادرسی کیفری فرانسه است که در آن، بر اساس رویه­های قضایی کیفری، در 8 اکتبر 1985، 23 اکتبر 1991، 22 آوریل 1992، 8 آوریل 1998، مواردی به مصادیق جرم مشهود اضافه شد و در قانون 9 مارس 2004، قانون 18 مارس 2003 و قانون 23 ژوئن 1999 نیز مواردی تحت عنوان جرائم در حکم مشهود معرفی گردید.^[6]‏ در مقابل، در برخی نظام­های حقوقی مانند نظام حقوقی ایالات‌متحده آمریکا که از آن به‌عنوان حقوقی متناسب با انتظارات اجتماعی زمان یا حقوق تجربی یاد می­شود‏ (یوسفی، 1392: 175 و176)، به‌عنوان یکی از منعطف­ترین مدل­ها در میان مدل­های دادرسی کیفری، راه­حل دیگری در پیش گرفته شده است. به­نظر می­رسد آن‌ها مستقیماً به دنبال پاسخ برای این پرسش رفته­اند که چه مواقعی تفتیش، بازرسی و توقیف می­تواند بدون صدور قرار و یا دستور قضایی، صحیح باشد و در چه مواقعی حتماً نیازمند صدور قرار و جواز مقام قضایی هستیم.^[7] از سال 1967 و قضیه­ی «کاتز» علیه «ایالات‌متحده امریکا»^[8] دیوان عالی کشور این کشور، از حریم خصوصی اطلاعاتی افراد، به شرطی حمایت می­نماید که در رابطه با آن‌ها یک انتظار متعارف برای رعایت حریم خصوصی وجود داشته باشد (Issacharoff & Wirsha, 2016: 987). لیکن یکی از مسائل به‌شدت مورد مناقشه و چالش­برانگیز در این حوزه، «دکترین شخص ثالث»^[9] است که به دولت اجازه می­دهد هر اطلاعاتی راجع به یک متهم کیفری که توسط وی نزد شخص ثالث سپرده شده است را جمع­آوری نماید؛ بدون این‌که انتظار متعارف رعایت حریم خصوصی و در ایالات‌متحده آمریکا، اصلاحیه چهارم قانون اساسی را نقض کرده باشد. اساس این قاعده بسیار ساده و صریح است: وقتی اطلاعات در اختیار دیگری قرار می­گیرد، مالک اصلی اطلاعات، حق حریم خصوصی خود را که قبلاً بر آن اطلاعات ممکن است داشته باشد، از دست می­دهد (Kerr, 2009: 561–563). در حقیقت، یکی از مواردی که ممکن است تفتیش و توقیف یک مکان و یا دسترسی به ادله، بدون صدور قرار قضایی مجاز شمرده ­شود، موقعیت­هایی است که ذیل دکترین «شخص ثالث» مطرح می­گردد. «هر یک از افراد جامعه (امروزه) خواسته یا ناخواسته، داده­های زیادی را در اختیار دولت و برخی از مؤسسات بخش خصوصیِ (ارائه­دهندگان خدمات که در نگاه ما شخص ثالث خوانده می­شوند) قرار می­دهند.» ‏(انصاری، 1387: 202) و عمده­ی این خدمات، امروزه به کمک فن‌آوری‌های نوین سایبری در حال ارائه هستند و فن‌آوری‌های اطلاعاتی و ارتباطی تبدیل به ابزاری شده­اند که کنار گذاشتن آن غیرممکن است ‏(یزدان‌پور ، 1384: 23). ویژگی­ای که دکترین شخص ثالث دارد این است که هم ساده است و هم به نحو جامعی قابلیت اعمال دارد. این ویژگی­ها، موجب شده است که در دهه­های گذشته، تئوری مزبور به‌شدت مورد استقبال سیستم پلیسی، قضایی و به‌ویژه نهادهای امنیتی در کشورهای مختلف قرار گیرد و دولت­ها در گسترش کاربرد این دکترین زیاده­روی نمایند. در مقابل، در نظر برخی قضات و حقوقدانان، این مفهوم همواره درگیر و در ارتباط با مفاهیم حریم خصوصی و انتظار برای رعایت حق حفظ محرمانگی و رازداری در زندگی اجتماعی هر شهروند بوده و لذا چنین تأکیداتی در رویه­ی قضایی نیز راه یافته است (Couch v. United States, 1973; Smith v. Maryland, 1979). پدیده­ی سایبر، روزافزونی آن و تقریباً ناممکن بودن قیاس موضوعات، احکام و تشریفاتِ قانونی مرتبط و حاکم بر فضای سایبر با وضعیت­های مشابه قبل از ورود فن‌آوری‌ها، مسئله دکترین شخص ثالث را با چالش­های فراوانی روبرو کرده است. فی­المثل، آیا ارائه­کنندگان خدمات دسترسی به وب یا ارائه­کنندگان خدمات میزبانی در فضای سایبر که طبیعتاً به فضاها و اطلاعات وابسته به حریم خصوصی اشخاص دسترسی دارند، مجاز و یا حتی موظف به افشای اطلاعات در اختیار خود هستند؟ و این «افشا»؛ امری اختیاری است یا تحمیلی؟ و گستره­ی هر یک تا کجاست؟

در این نوشتار، شخص ثالث، در ذیل عنوان تفتیش و توقیف، دقیقاً به کسانی گفته می­شود که به­هر­دلیل به اطلاعات یا گستره­ای خاص دسترسی مجاز دارند، اما مظنون اصلی در تعقیب کیفری محسوب نمی­شوند. همچنین پیش از ورود به بحث خاطرنشان می­شود که «دو خطر و تهدید جدی در جمع­آوری و استفاده از این داده­ها ( داده­های در اختیار شخص ثالث) وجود دارد: از یک‌سو، ممکن است داده­هایی که ملازمه­ای بین آن‌ها و ارائه­ی خدمات عمومی وجود ندارد جمع­آوری شود و از سوی دیگر، داده­هایی که با وجود ملازمه­ی منطقی جمع­آوری شده­اند، برای اهداف دیگری غیر از ارائه­ی خدمات عمومی به کار روند و درنهایت، از امور مادی یا معنوی شخصی که داده­ها به او مربوط است سوءاستفاده شود.» ‏(انصاری، 1387: 202 و203)؛ خطری که موجب می­شود، علاوه بر ضرورت توجه به دغدغه­های کشف جرم، به ملاحظات امنیت داده­ها، حمایت از آن‌ها و حفظ حریم خصوصی نیز توجه شود؛ کما این‌که اهمیت داده­های شخصی و ارتباط آن‌ها با آزادی، استقلال و کرامت انسانی، سبب شده است که در برخی از اسناد خارجی، مانند «دستورالعمل شورای اروپا در حمایت از داده­های شخصی» حق افراد در مصون بودن داده­های شخصی از تعرض، یکی از حقوق اساسی بشر و حمایت از آن، حمایت از حقوق بنیادین و آزادی­های اشخاص و به‌ویژه حق حریم خصوصی (Korff, 2002: 6) محسوب و عنوان گردد ‏(انصاری، 1387: 203).

1. 1.  تحول مفهومی دکترین شخص؛

طرح دکترین شخص ثالث و ورود جدی آن به‌صورت یک قاعده به منابع حقوقی ایالات‌متحده آمریکا را باید از زمان رأی صادره در دعوای «ایالات‌متحده آمریکا» علیه «متلوک»^[10] در سال 1974 میلادی محسوب کرد. اصلاحیه چهارم قانون اساسی ایالات‌متحده آمریکا از حق حریم خصوصی شهروندان، با ممنوع کردن تفتیش و توقیف­های غیرمعقول و نامتعارف حمایت می­کند. مأمورین رسمی (ضابطین) باید این ملاحظه را داشته باشند که تمامی تفتیش­ها و توقیف­ها باید بر مبنای سبب محتمل^[11] توجیه شوند (Amar, 1996: 54).

درعین‌حال، برای الزام پلیس به اخذ چنین قراری، استثنائات متعددی وجود دارد (Abrams, 1984: 963) که یکی از آن‌ها رضایت شخص ثالثی است که به محل مورد تفتیش دسترسی دارد (Fiske, 2006: 721).

در مفهوم سنتی دکترین شخص ثالث، عنوان می­شود که ممکن است فی­المثل چند نفر باهم از یک رایانه استفاده کنند یا مالک آن باشند. اگر هر یک از آن‌ها اجازه­ی تفتیش داده‌ها را بدهد، اصولاً این امکان وجود دارد که مأموران (رسمی) با اتکا به آن رضایت،‌ البته تا جایی که شخص صلاحیت لازم را داشته باشد، عمل کنند. درواقع، مبنایی که در این نظام حقوقی برای این مسئله مطرح می­شود این است که زمانی که چند کاربر به یک سیستم دسترسی دارند، تمامی آنان قاعدتاً این خطر را پذیرفته‎اند که کاربر دیگر می‎تواند به هر چیز در رایانه دست یابد یا به مجریان قانون اجازه­ی تفتیش «محیط مشترک»^[12] را بدهد ‏(اورین اس. کِر و گروه نویسندگان، : 35 و36) و در حقیقت، تنها شرط وجود صلاحیت برای اعطای مجوز برای تفتیش، این است که شخصی که رضایت برای تفتیش می­دهد، یکی از اشخاصی باشد که «استفاده­ی متقابل» از یک گستره یا موضوع می­نمایند یا «دسترسی مشترک» بدان دارند و طبیعتاً لازم است که این «استفاده» و یا «دسترسی»، برای آن شخص، به‌طورکلی (یا) برای بیشتر مقاصد باشد، به‌نحوی‌که بتوان به آن بر اساس یک معیار متعارف و معقول، «دسترسی مشترک» یا «استفاده متقابل» نام نهاد. در دعوای «ایالات‌متحده» علیه «متلوک»، دیوان عالی کشور اظهار داشت که باوجود مخالفت احتمالی یا بعدی یک یا چند نفر از کسانی که نسبت به یک محیط مشترک دارای «اختیار مشترک» هستند، وجود تنها رضایت دست­کم یکی از این اشخاص، برای تفتیش کافی خواهد بود و چنین تفتیشی نیازمند دستور یا مجوز قضایی نخواهد بود.^[13] در تعریف سنتی دکترین شخص ثالث، اطلاعاتی که در اختیار ثالث قرار می­گیرد از تعریف حریم خصوصی باید خارج شود؛ چراکه دکترین اعلام می­کرد وقتی اطلاعات با اشخاص ثالث به اشتراک گذاشته می­شود، دیگر انتظار رعایت حریم خصوصی، متعارف و معقول نخواهد بود (Stern, 2013, p. 389). در حقیقت اگر بخواهیم کماکان و بر اساسِ مبنای این تئوری در نخستین دهه­ی طرح، به موضوعات جدید نیز نگاه کنیم، در حال حاضر باید حکم کرد که دارندگان یک حساب کاربری و استفاده­کنندگان از خدمات شبکه­ای در فضای سایبر، نمی‌توانند انتظار متعارف «رعایت حریم خصوصی اطلاعات» در نزد ارائه‌دهندگان خدمات شبکه‌ای، به‌عنوان شخص ثالث داشته باشند؛ چراکه استفاده از این خدمات، به معنی در دسترس قرار دادن اطلاعات مزبور برای ارائه‌دهندگان خدمات شبکه‌ای هست و علت امر اخیر نیز این است که ازنقطه‌نظر فنی، استفاده از خدمات مزبور و ارائه­ی مناسب آن، متضمن دراختیارگیری اطلاعات بسیاری از فعالیت­های کاربر در بستر شبکه، توسط ارائه‌دهندگان خدمات شبکه‌ای خواهد بود. بدین­ترتیب، صرف استفاده از این خدمات، مطابق رهیافت دعوای «ایالات‌متحده آمریکا» علیه «میلر»^[14]، می­تواند به معنی افشای اطلاعات نزد ثالث و به معنای از بین رفتن حریم خصوصی مزبور باشد. در این پرونده دادگاه مقرر کرد که سوابق بانکی، اطلاعات افشاشده به شمار می‌آید و لذا تحت حمایت­های حریم خصوصی مندرج در اصلاحیه چهارم قانون اساسی قرار نمی­گیرد (Kerr, 2001, p. 8). این رهیافت که به‌تدریج یک منبع قانونی برای قواعد حاکم بر تحقیقات مقدماتی کیفری، تفتیش و توقیف و حریم خصوصی محسوب شد، در دعوای فراوان دیگری نیز ملاک قرار گرفت. به‌عنوان‌مثال، در دعوای «اسمیت» علیه «مری‌لند»^[15] نیز دادگاه اعلام کرد برای شماره­ی‌ تلفن‌ ضبط‌شده توسط شرکت ارائه­دهنده­ی خدمات تلفن (که از مصادیق شخص ثالث شناخته می­شود)، هیچ‌گونه انتظار متعارف حریم خصوصی­ای قائل نیست (McLaughlin, 2006: 430). لذا این نگرش، در قرائت اولیه­اش، موجب شد که اطلاعاتِ نزدِ ثالث، از حمایت­های قانون اساسی برخوردار نبوده و عملاً افشاشده محسوب گردد و این دقیقاً همان چهارچوبِ نظری­ای بود که نزدیک به سه دهه­ی قبل از طرح جدی دکترین، در دهه­ی 40 میلادی، در دعوای «نیوفیلد» علیه «ریان»^[16]، توسط دادگاه در صدور حکم مورد استفاده قرار گرفت. در این دعوا، دادگاه عالی آمریکا، حکم کرد که عملکرد مأمورین رسمی که بدون اخذ قرار و صرفاً با تقدیم درخواست به شرکت تلگراف، کپی‌های تلگراف‌های متهم را در اختیار قرار گرفته بودند و افشای شرکت مزبور متعاقب این درخواست، تجاوز به حریم خصوصی شخص محسوب نمی­شده است (Fox, 1955: 624). در نظام حقوقی آمریکا، این موضوع بسیار سریع به متن قوانین راه یافت؛ به‌موجب قانون حریم ارتباطات الکترونیکی (ECPA) ایالات‌متحده آمریکا مصوب ١٩٨٦^[17] تا هنگامی‌که موضوعات و اطلاعات مربوط یا متعلق شخص که اصولاً داخل در حریم خصوصی وی شمرده می­شود، در تصرف شخص ثالث باشد، مأمورین رسمی، بدون نیاز به اخذ دستور مقام قضایی که خود نیازمند اثبات «سبب محتمل، معارف و معقول» برای وجود ادله­ی مجرمانه است، می‌توانند صرفاً با درخواست رسمی و رعایت تشریفات خاص، آن اطلاعات یا موضوعات را از شخص ثالث درخواست کنند. در رویه قضایی ایالات‌متحده آمریکا، دست­کم تا سال 2006 میلادی و تا پرونده «جئورجیا» علیه «راندولف»^[18]، بر اساس رهیافت «متلوک» و همانند دعوای «ایلینویس» علیه «رودریگز»^[19]، رویه قضایی تمایل داشت که حتی اگر شخص ثالث به مأمورین رسمی در خصوص صلاحیت خود در دسترسی به محیط مشترک دروغ گفته باشد، بازهم دلایل تحصیل شده­ی ناشی از آن تفتیش مورد رد قرار نمی­گرفتند (Webb, 2008: 3390)؛ مشروط به این‌که «بر اساس شواهد در دسترس، مأمور، در آن زمان و با توجه به درایتی که یک انسان محتاط متعارف دارد، باور یابد رضایت‎دهنده صلاحیت مزبور را داشته است» (Campbell, 1992: 48-482).

مبنای اصلی دکترین شخص ثالث که درواقع، «قاعده­ی مشروعیت تفتیش بدون قرار پلیس، متعاقب تحصیل رضایت احدی از متصرفین مشترک یک ملک برای تفتیش قلمرو مشترک» بود. بعداً به‌وسیله­ی رهیافت اتخاذی در پرونده­ی «ایلینویز» علیه «رودریگز» در سال 1990 شرح و بسط بیشتری یافت و پس‌ازآن در پرونده «جورجیا» علیه «راندولف» در سال 2006 محدود شد. این محدودیت نیز در سال 2014 و در پرونده «فرناندز» علیه «کالیفرنیا»^[20]، ، با اندکی تفاوت نسبت به سابقه این قاعده و یا دکترین، مورد تفصیل قرار گرفت و تعدیل گردید. بدین ترتیب، در سیر تطور و تحول این دکترین و برای فهم بهتر آن، لازم است که دعاوی مزبور از «متلوک» تا «فرناندز» و به‌ویژه دو رأی صادره در پرونده­های «متلوک» در سال 1974 و «راندولف» در سال 2006 مورد توجه قرار گیرد؛ چراکه آخرین گرایش رویه­ی قضایی به این دکترین، متأثر از رأی سال 2014 پرونده­ی «فرناندز» علیه «کالیفرنیا» است که خود از دو حکم پرونده­ی «متلوک» و «راندولف» تبعیت می­نمود.^[21] دیوان عالی ایالات‌متحده آمریکا در پرونده­ی «ایالات‌متحده آمریکا علیه متلوک»، اصطلاح «قاعده یا دکترین رضایت متصرف مشترک» را تبیین نمود. این قاعده بدین معنی است که زمانی که پلیس برای انجام تفتیش بدون اجازه یا دستور مقام قضایی، از یک ملک، رضایت ارادی یکی از اشخاصی را که با دیگران، برای دسترسی به آن ملک، یک اجازه و اختیار مشترک (با شخص دیگر) دارد، تحصیل می­نماید، می­تواند تفتیش خود را بدون این‌که اصلاحیه­ی چهارم قانون اساسی نقض شود، انجام دهد  دیوان عالی کشور آمریکا، اختیار مشترک را به «استفاده متقابل» از اموال به‌وسیله­ی اشخاصی که «عموماً دسترسی یا کنترل مشترک برای اغلب اهداف دارند» معنی نمود. درواقع در چنین وضعیتی است که گفته می­شود این نتیجه­ طبیعی خواهد بود که هر یک از ساکنین آن مکان همان‌گونه که حق دسترسی دارند، این حق را نیز دارند که اجازه­ی تفتیش را به پلیس بدهند و دیگران نیز قاعدتاً این خطر را پذیرفته­اند یا باید بپذیرند (Matasar, 2015: 203–205) و درواقع، دادگاه در مقام بیان این قاعده بود که چنین مواردی نیاز به اخذ دستور یا مجوز مقام قضایی نخواهد داشت. این قاعده که درواقع، «قاعده­ی رضایت احدی از متصرفین مشترک یک ملک» بود، بعداً به‌وسیله­ی رهیافت اتخاذی در پرونده­ی «ایلینویز علیه رودریگز» در سال 1990 شرح و بسط بیشتری یافت و پس‌ازآن در پرونده­ی «جورجیا علیه راندولف» در سال 2006 چنین مقرر شد که رضایت شخص ثالث، در هنگام «مخالفت حضوری» شخص دیگری که با وی «اختیار و دسترسی مشترک» دارد، مجوزی برای تفتیش بدون قرار قضایی نخواهد بود و درواقع رهیافت دکترین رضایت شخص ثالث در پرونده­های «متلوک و رودریگز»، در پرونده­ی «راندلوف» به‌شرط «اعتبار رضایت ثالث در صورت حضور فیزیکی وی» محدود شد (McNeeley, 2006: 260) و نهایتاً در پرونده­ی «فرناندز علیه کالیفرنیا» در سال 2014، حکم پرونده­ی «راندولف» تفصیل داده شد (Voorheis, 2014: 399-401). بر اساس رهیافت جدید مطروحه در پرونده­ی «فرناندز»، اگر در هنگام تفتیش، یکی از متصرفین مشترک به‌صورت فیزیکی حاضر باشد و مخالفت خود را اعلام کند، پلیس به دلیل اخذ رضایت از متصرف یا متصرفین مشترک دیگر نمی­تواند به تفتیش بپردازد (Dery, 2014: 1137–1138) و به نظر می­رسد چنانچه شخص مخالف با تفتیش، بر اساس دلایل قانونی بازداشت شود و از محل برده شود، متصرف مشترک دیگر، حق دارد که به تفتیش بدون قرار پلیس رضایت دهد.

1. 2.  توسعه، تنوع و فراگیری استفاده از خدمات ثالث (متصدیان سیستم­ها و شبکه­های سایبری)^[22] در عصر فن‌آوری‌ها؛

واقعیت این است که حریم خصوصیِ مرتبط با محیط­های استفاده­کننده از فن‌آوری‌های نوین، در مقابله با این تئوری تا حد زیادی با محدودیت­ها و دشواری­هایی روبرو شده است. از زمانی که جامعه دچار تغییر و تحول شده است، راهکارهای وابسته به استفاده از فن‌آوری‌های ارتباطی متنوع گردیده و در پی آن، قلمرو آنچه تحت شمول دکترین شخص ثالث قرار می­گیرد نیز گسترش یافته است. امور ارتباطات، تجاری و مالی، به نحو فزاینده­ای به‌صورت آنلاین گسترش یافته­اند و از طریق مؤسسات خصوصی فعالیت می­کنند که در دکترین شخص ثالث، همگی «ثالث» محسوب می­شوند؛ لذا این دکترین موجب شده است که حجم زیادی از اطلاعات شخصی که می­توانست تحت عنوان حریم خصوصی مورد حمایت قرار گیرد از این دایره خارج شود (Issacharoff & Wirsha, 2016: 988). شاید به همین دلیل این بود که در سال 2012، پنج قاضی دیوان عالی کشور در ایالات‌متحده آمریکا، در پرونده­ی ایالات‌متحده علیه جونز^[23] اذعان داشتند که دکترین شخص ثالث دیگر نمی‌تواند به شکلی کاملاً مطلق و مطابق با وضعیت اخیرش حفظ شود (Slobogin, 2012: 1–2). امروزه تقریباً تمام خدمات اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و حتی مدنی و سیاسی، بر روی شبکه­های مبتنی بر وب ارائه می­شود. هر شبکه رایانه‎‎ای نیز توسط یک مدیر یا اپراتور سیستم^[24] اداره می‌شود. وظیفه­ی این شخص حفظ کارکرد مداوم سیستم، نظارت بر امنیت و برقراری آن و تعمیر شبکه در زمان بروز مشکل است. بدیهی است که در صورت تعریف مسئولیت برای ارائه­دهندگان خدمات در فضای سایبر، به‌موجب داده­های غیرقانونی ارائه­شده در این فضا توسط کاربرانِ خدمات و تهدیدهای ارائه‌شده علیه تمامیت و محرمانگی اطلاعات و شبکه­های رایانه­ای، باید مقتضیِ مسئولیت برای ارائه­دهنده­ی خدمات، یعنی شایستگی برای سرزنش و پاسخگویی بابت قصور یا تقصیر را لحاظ نمود و این شایستگی تنها درزمانی ایجاد می­شود که تواناییِ کنترل و نظارت برای آن شخص تعریف شده باشد و چنانچه یک نظام حقوقی، در مبانی فلسفی مسئولیت خود برای این‌گونه اشخاص، دکترینی مانند دکترین تکلیف اشخاصِ محافظ و ناظر بر منبع خطر، به نظارت و امن نگاه‌داشتن آن^[25] را در نظر داشته باشد، باید اختیار بیشتر نظارت و سرکشی به حریم خصوصی را نیز جایز تلقی نماید. درهرصورت، اشخاص ثالث، در دسترسی به سیستم، یک «سطح مبنایی»^[26] را در اختیار دارند که به آن‌ها امکان می‌دهد هر حساب کاربری، یعنی اعتبار مشتری را مشاهده کنند و عموماً هر فایلی را که مربوط به شخص مشترک است را مطالعه نمایند. زمانی که یک مدیر شبکه می­خواهد به‌صورت اختیاری و رضایت­مندانه، اطلاعاتی مربوط به اعتبار یک مشتری را برای مأمورین رسمی افشا نماید، دیگر اهمیتی ندارد که این اطلاعات به یک ارائه­کننده­ی خدماتی ارتباطی^[27] یا یک تجارت خصوصی^[28] یا یک نهاد دولتی^[29] مربوط است (Kerr, 2001: 25). البته ممکن است بسته به نوع خدماتی که ارائه می­شود و یا بسته به اطلاعات موردنظر، تشریفات افشا در نظام‌های حقوقی مختلف، متفاوت باشد و برخی اطلاعات از خطر افشای بدون اخذ دستور مقام قضایی برای پلیس، به دور نگه داشته شوند و این چیزی است که نظام حقوقی ایران، به‌طور اساسی و شاید تعمدانه به آن ورودی نداشته است. به‌عنوان‌مثال، در نظام حقوقی آمریکا، برای ارائه­دهندگان خدمات ارتباطی تجاری عمومی^[30]، مانند گوگل یا یاهو، برای افشای اختیاری و اجباری اطلاعات توسط «ISP»ها، تشریفات ویژه­ای در قانون «SCA»^[31] پیش­بینی شده است (Kerr, 2001: 25) و مثلاً ماده 2702 این قانون، ارائه­دهندگان خدمات را از افشای اختیاری اطلاعاتِ مربوطِ به مشتریان، به دولت، منع می­کند و افشای اختیاری را تنها در موارد منصوص استثنایی قانون، مقرر در اصلاحیه­ی چهارم قانون اساسی، جایز می­داند. درعین‌حال باید پذیرفت که وظیفه­ی پاسخگویی مدیران شبکه­ها به مقامات دولتی در پایش فضای سایبری در جمع­آوری و پردازش برخی اطلاعات مربوط به مشتریان نیز عامل دیگری بوده که موجب شده است ورود به عرصه­ی پایش و پردازش این اطلاعات و درواقع حریم خصوصی افراد، امری ضروری تلقی شود. در ایالات‌متحده آمریکا، قانون «حریم ارتباطات الکترونیکی»^[32]، به چگونگی دستیابی مأموران رسمی، به اطلاعات ذخیره‌شده­ی مربوط به حساب کاربری اشخاصی که از خدمات شبکه‎ای توسط ارائه­دهندگان این‌گونه خدمات، نظیر «ISP»ها، می­پردازد و بر مبنای دکترین رضایت شخص ثالث، ضوابط افشای اطلاعات توسط ارائه­دهندگان خدمات را تبیین می­کند. در ایالات‌متحده آمریکا، بااینکه اصلاحیه­ی چهارم قانون اساسی، اصولاً برای هر تفتیش، صدور مجوز پیشینی قضایی را لازم می­داند، قانون «حریم ارتباطات الکترونیکی»، عملاً محتوای ذخیره‌شده و برخی اطلاعات دیگر مربوط به‌حساب کاربری اشخاص نزد ارائه­کنندگان خدمات اینترنتی مأموران را مشمول دکترین رضایت شخص ثالث قرار داده و مأمورین رسمی، اجازه می­یابند تحت شرایط متنوع و متعددی، حتی بدون اخذ قرار و راساً با صدور و ابلاغ یک احضاریه برای شخص ثالث مزبور، به وی دستور دهند که محتواهای مربوط به حساب کاربری اشخاص را افشا نمایند (Winick, 1994: 75). اگرچه دغدغه­های حریم خصوصی همواره موجب تغییر در این قوانین می­شود؛ مانند قانون حریم خصوصی ایمیل­ها، مصوب 2016 که کنگره ایالات‌متحده تصمیم گرفت با تصویب آن، ایرادها و رخنه­های موجود در قانون ECPA، مصوب 1986 را اصلاح نماید (Brattain, 2016: 188).

3. فن‌آوری‌های نوین و تحول موضوعات تفتیش؛

در یک رهیافت سنتی از سوی دیوان عالی کشور آمریکا، اشیایی که در محفظه‎های مات قرار دارند، از انتظار متعارف حریم خصوصی برخوردارند، اما آیا ابزارهای ذخیره‎ساز دیجیتالی هم همین‌طور هستند؟ این را باید در نظر داشت که یک هارددرایو، ممکن است کوچک باشد، ولی امکان دارد که جهانی از اطلاعات نامحسوس در آن ذخیره شده باشد (Kerr, 2005: 569). همچنین «با اینکه دادگاه‎ها عموماً پذیرفته‌اند که ابزارهای ذخیره‌ساز الکترونیکی را می‌توان شبیه محفظه‌های بسته دانست، اما دراین‌باره که آیا به هر یک از فایل‎های ذخیره‌شده بر روی رایانه‎ نیز باید به مثابه­ی دو محفظه­ی بسته­ی مجزا نگریسته شود یا خیر، به نتایج متفاوتی رسیده‎اند» (Kerr, 2001: 35). در برخی پرونده­ها، مانند دعوای «ایالات‌متحده علیه کری»^[33]، گرایش بر این بود که بر اساس تفسیر مناسب و مطابق با اهداف اصلاحیه­ی چهارم، فولدرهای مختلف موجود در یک هارددیسک، همانند محفظه­های بسته­ی جداگانه هستند و در برخی دیگر، مانند دعوای «ایالات‌متحده علیه رانیان»^[34]، یا دعوای «ایالات‌متحده» علیه «اسلانینا»^[35]، کل هارددیسک، منصرف از محتوایش، تنها به‌مثابه­ی یک محفظه در نظر گرفته شد (Kerr, 2001:  4) و مثلاً در پرونده­ی «رانیان»، دادگاه اعلام نمود که در شرایطی که یک شخص خصوصی ( شخصی به‌غیراز ضابطین)، فایل‌هایی را بر روی کامپیوتر یک متهم دیده است، متهم هیچ انتظار حریم خصوصی­ای در ارتباط با بقیه فایل­های روی هارددرایو خود نخواهد داشت (Ziff, 2005: 852). نگاه سنتی اخیر، به تصمیم سال 1979 دیوان عالی کشور آمریکا در پرونده «ایالات‌متحده علیه بوش»^[36] بازمی­گشت که در آن پرونده، گفته شده بود زمانی که یک دفترکل، محتوی ریز­دریافت­ها و پرداخت­ها، شامل اطلاعاتی است که برای دستیابی به آن یک قرار اخذ می­شود، ممکن است مأمورین، تفتیش جامع­تری نسبت به آن دفتر و تفتیشی فراتر از تنها همان صفحات مربوطه انجام دهند (Kerr, 2001: 4). در مقابل، در پرونده­ی «ایالت متحده علیه والسر»^[37]، دادگاه چنین مقرر کرد که «رایانه­ها، قابلیت نگهداری حجم بسیار زیادی از اطلاعات و انواع مختلف آن را دارند و به‌صورت بالقوه می­توانند دارای اطلاعات بسیار گسترده­ای از حریم خصوصی اشخاص باشند که با سایر اطلاعات دیگر درهم‌آمیخته هستند (Kerr, 2001: 5) و لذا زمانی که ضابط در مقام جست­وجو در رایانه­ی مزبور است، ممکن است به حریم خصوصی اشخاص تجاوز نماید»^[38]. این رهیافت در پرونده «گست» علیه «لیس» (Guest v. Leis, 2001) نیز دیده شد و فایل­های موجود در کامپیوتر به‌عنوان فضاهای مستقل در نظر گرفته شد(Kerr, 2001: 5). درهرصورت، باید قبول کرد که حتی با همین محدودیت­ها، باز هم به نظر می­رسد در این دیدگاه، پلیس با استفاده از دکترین شخص ثالث، بسیار مقتدر و دارای اختیارات گسترده در سرکشی به قلمرو حریم خصوصی اطلاعات اشخاص و در موقعیت بسیار بهتری نسبت به گذشته خواهد بود، اما به‌عنوان یک نقطه عطف جدی، به دنبال رأی و استدلال قاضی «استومایر» در پرونده «جونز»، عمارت نفوذناپذیر دکترین شخص ثالث دچار فرسایش و سستی شد. درحالی‌که برخی دادگاه­ها و قضات آن‌ها به سخت­گیری­های سابق دکترین شخص ثالث مقید و وفادار باقی­ مانده بودند(American Civil Liberties Union v. Clapper, 2013 (vacated, 785 F.3d 810, 824– 25 (2d Cir. 2015)). In re US for Historical Cell Site Data, 2013) ، بقیه قضات، در پرونده­های دیگر، رهیافت پرونده «جونز» را در دستور کار خود قرار داده بودند و یک انتظار متعارف حریم خصوصی در اطلاعات مربوط به حوزه ارتباطات تلفنی و اطلاعات مربوط و موجود در «Cell-Site»ها^[39] تعریف کرده بودند^[40]. و در یک رأی قابل‌توجه، در پرونده «ریلای» علیه «کالیفرنیا» ( Riley v. California, 2014)، دیوان از این‌که بخواهد دایره و گستره تفتیش بدنی مشروعِ بدون اخذ متهمی که بازداشت و آن وضعیت، در اصلاحیه چهارم، به‌عنوان یک استثنای قانونی برای تفتیش­های بدون قرار، به‌صورت سنتی تعریف شده بود، به تفتیش­ گوشی همراه متهم، متعاقب بازداشت او تسری دهد، امتناع نمود(Issacharoff & Wirsha, 2016: 993). رأی صادره در این پرونده، با اشاره به رأیی که نزدیک به چهار دهه پیش در پرونده «ایالات‌متحده» علیه «رابینسون» (United States v. Robinson, 1973) صادر شده بود، آن را متعادل نمود. در آن پرونده، دادگاه، پذیرفته بود که در تفتیش منجر به بازداشت در موقعیت­های پذیرفته‌شده در قانون، افسر پلیس اختیار گسترده­ای برای تفتیش شخص بازداشت‌شده و تمام قلمرو تحت کنترل او در زمان بازداشت داشته باشد (Gillespie, 1999: 11–12). شروع ماجرای پرونده «رابینسون» به سال 1965 بازمی­گردد. در آن سال، یک افسر پلیس یک ماشین کادیلاک را که «رابینسون» راننده آن بود را بر اساس یک ظن معقول مبنی بر این‌که گواهینامه رانندگی راننده منقضی شده است، متوقف کرد. تمامی سه سرنشین آن ماشین خارج شدند و افسر پلیس راننده را بازداشت کرد. این بازداشت بر اساس مبانی ارائه‌شده به دادگاه صحیح به نظر می­رسید. افسر پلیس بلافاصله بعد از بازداشت «رابینسون» شروع به تفتیش بدنی او نمود و به پاکت کوچکی برخورد که محتویاتش ابتدا برای افسر نامشخص بود. او پاکت را بیرون آورد. پاکت یک بسته سیگار مچاله شده بود. درب آن را باز کرد و داخل آن را نیز تفتیش کرد و متعاقب تفتیش، 14 عدد کپسول هروئین کشف نمود؛ اگرچه نهایتاً دادگاه هروئین کشف‌شده را در آن اوضاع‌واحوال؛ به‌عنوان دلیل کسب‌شده در یک تفتیش بدون قرار، در موقعیتی که شخص برای رانندگی بدون پروانه بازداشت شده بود، نپذیرفت و آن را استنادناپذیر دانست(Aaronson & Wallace, 1975: 67–98). درهرصورت، حتی با صدور این رأی نیز تعرضی به اختیار کامل تفتیش پلیس در این موقعیت­ها ایجاد نشد و مدتی بعد، با اشاره به این پرونده، دادگاه در پرونده «ریلای» استدلال کرد که ازنظر فیزیکی، تفتیش تلفن همراه ممکن است شبیه به تفتیش کیف پول، کیف‌دستی و دیگر مواردی که در پرونده «رابینسون» مقرر شده بود باشد (Lamparello & MacLean, 2014: 2488) و لذا در یک کاربرد ماشینی، فیزیکی و بدون فکر، می­توان معیار «رابینسون» را به تمام پرونده­ای مشابه نیز تسری داد (Ibid :2484)؛ اما دادگاه به استدلال خود مطلبی افزود که بسیار حائز اهمیت بود. دادگاه با استدلالی تمثیلی تأکید کرد که «اگرچه سوار بر زین اسب نشستن و به مسافرت رفتن، مسافرتی مانند سوار موشک شدن و به ماه رفتن و هر دو، یک نوع سوار شدن و مسافرت کردن است، اما حقیقت این است که تفاوت بسیار باهم دارند و درواقع دادگاه با تبیین این مثال، درصدد این بود که بگوید قیاس تفتیش جیب لباس با تفتیش تلفن همراه، شبیه قیاس مسافرت توسط اسب با مسافرت با موشک به ماه است! دادگاه اصرار داشت که تلفن­های همراه نوین، آن‌چنان سطحی از اطلاعات مربوط به حریم خصوصی ارتباطی یا اطلاعاتی شخص را در خود ذخیره کرده­اند که هرگز قابل‌مقایسه با حریم خصوصی نیست که ممکن است در تفتیش یک بسته سیگار یا یک کیف یا جیب متهم مورد تعرض قرار گیرد.» (Ibid:  2488–2489). بدین ترتیب می­توان گفت که: «حافظه­های مدرن اطلاعاتی یا ابزارهایی که قابلیت ذخیره اطلاعات را دارند، مانند تلفن­های هوشمند، تنها یک ابزار دیگر برای مقصود اصلی اختراعشان، مانند برقراری ارتباط به‌صورت پیشرفته و فن­آورانه نیستند. به دلیل تمام چیزهایی که این تلفن­ها می­توانند در خود ذخیره کنند و همه­ی چیزهایی که این تلفن­ها می­توانند افشا نمایند، برای بسیاری از مردم، آن‌ها داخل در قلمرو «حریم خصوصی زندگی‌شان» هستند؛ و این واقعیت که فن‌آوری پیشرفته در حال حاضر اجازه می­دهد یک شخص چنین حجمی از اطلاعات محرمانه را با خود حمل نماید، باعث نمی­شود که ارزش حریم خصوصی این اطلاعات از آن چیزی که بنیان­گذاران دفاع از حریم خصوصی در نظر داشتند و برای آن چندین دهه جنگیده­اند کمتر قلمداد شود» ( Issacharoff & Wirsha, 2016: 994). به تعبیر دیگر، در یک ارتباط مستقیم­تر با دکترین شخص ثالث، فن‌آوری‌های نوین و همیشه در حال تکامل، مقایسه نمودن موضوعات دیجیتال را با موضوعات سنتی را سخت و در برخی موارد غیرممکن نموده است.

همچنین در تبیین مبانی هنجارین دکترین شخص ثالث، در حقوق کامن­لا، برخی دادگاه­ها در ابتدای پیدایش تئوری تا چند دهه به‌صورت عقلی استدلال می‌کردند که در دکترین شخص ثالث، ارائه‌دهندگان خدمات، مانند دوستان دروغین هستند و چنین فرضی موجب می‌شد مفهوم انتظار رعایت حریم خصوصی بر اساس معیار شخصی متزلزل شود و کاهش یابد (Stern, 2013: 379). این تفسیر از دکترین شخص ثالث برای کاهش انتظار حریم خصوصی تا این میزان، مخالفت‌های فراوانی را موجب شد؛ چراکه مشتریانِ استفاده از خدمات عمومی، قدرت انتخاب زیادی برای استفاده از خدمات جایگزین برای آن خدماتی که ارائه‌کننده‌اش، می‌توانست و یا مجاز بود که اطلاعات مشتری را افشا نماید نداشتند و لذا آن‌ها درواقع مجبور و موظف می‌شدند که برای استفاده از خدمات، اطلاعات خود را در اختیار دیگری قرار دهند؛ درحالی‌که آشکار است که ممکن است این اطلاعات زمانی علیه آن‌ها مورداستفاده قرار گیرد (Henderson, 2004: 520).

بااین‌حال تا اخیراً نیز انتقاداتِ گسترده­ی مطروحه، هیچ توجیه مناسبِ دارایِ جایگزینِ مناسب‌تری برای نظریه کاهش انتظارات حریم خصوصی در موقعیت­های شخص ثالث مطرح نکرده است. در مقابل، در مقاله‌ای که در سال 2009 منتشر شد، «اورین کر»^[41] از این دکترین چنین دفاع کرد که دکترین بین رفتارهای عمومی و خصوصی تمایز قائل می‌شود و بر همین اساس این امکان را برای خطاکاران از بین می‌برد تا بتوانند فعالیت‌های خود را که در معرض عموم است با استفاده از فرصت دفاع حریم خصوصی به قلمرو مربوطه بکشانند و بدین ترتیب برای خود مصونیت ایجاد نمایند. او می­گوید دکترین از این‌که مجرمین پشت حصار و سپر حریم خصوصی زمانی که از تلفن، حساب بانکی، ایمیل یا هر نوع خدمات عمومی دیگری استفاده می‌نمایند مخفی شوند؛ ممانعت می­کند؛ درحالی‌که این توانایی‌ها پس از ظهور فن‌آوری‌های نوین ایجاد شده است و مجرمین به‌جای این‌که مجبور باشند عملکرد مستقیم و درنتیجه ردپای مستقیمی بر جای بگذارند از طریق خدماتی که ثالث ارائه می‌دهد راحت‌تر عمل‌ می‌کنند و آن ادله‌ای که از رفتار آن‌ها در عموم، قبلاً قابل‌مشاهده بود، از بین برده و پشت حصار حریم خصوصی مخفی می‌شوند؛ کاری که تعادل میان مفهوم حریم خصوصی و اختیارات مأمورین رسمی در نظارت، تعقیب و اجرای عدالت را از بین می‌برد(Kerr, 2009: 564). طرفداران این ایده می­گویند «یک رفتار ذاتاً عمومی نباید با یک نقاب فنّاورانه وصف خصوصی پیدا نماید و این رفتارها، نه به دلیل به اشتراک گذاشته شدن، بلکه به دلیل ماهیت و ذات عمومی آن‌ها برای دسترسی پلیس، آشکار باقی خواهد ماند و این نتیجه خود بدان دلیل است که چنین اطلاعاتی در جهان بدون جایگزین­های فنّاورانه، عمومی باقی می­ماندند. لذا اگر شخصی حتی اگر از شخص ثالث بهره نبرد، بلکه صرفاً رفتاری را که سابقاً از خود ردپا باقی می­گذاشت، به کمک یک فن‌آوری، مخفی نماید، بازهم رفتار عمومی باید عمومی باقی بماند و لذا اگر پلیس به هر شکل بتواند به اطلاعات دسترسی پیدا کند، متهم هیچ حقی برای رد ادله به بهانه­ی خصوصی بودن آن‌ها ندارد؛ چون آن اطلاعات در اصل و در ذات، عمومی بوده است.» (Stern, 2013: 390) لذا بر این مبنا که چنانچه ابزاری موجب شده باشد که رفتار یا اطلاعاتی از قلمرو حریم عمومی، جنبه و ظاهر خصوصی به خود بگیرد، به‌نحوی‌که اگر آن ابراز و یا ترفند وجود نداشت، آن موضوع، قابل‌مشاهده برای عموم و در حوزه حقوق عمومی باقی می­ماند، هرگز نباید حکم کرد که به قلمرو حریم خصوصی وارد شده است، پست و تلفن که رفتارهای عمومی را ظاهر خصوصی می­بخشند نیز نباید خصیصه عمومی رفتار متعلق به خود را به خصوصی تغییر دهند چراکه بر اساس این تئوری، زمانی می­توان گفت که یک رفتار در حوزه قلمرو حریم خصوصی وجود دارد که امکان این‌که جایگزین یک رفتار عمومی شده، به‌هیچ‌وجه وجود نداشته باشد.

دلایل زیادی برای رد این نگرش وجود دارد. یکی از مهم­ترین ایرادات کاربردی در این حوزه این است که دکترین شخص ثالث تنها به اطلاعاتی محدود نمی­شود که اگر وسیله جایگزینی اختراع نمی­شد تا متهم آن را ذخیره نماید و نقاب حریم خصوصی به آن بدهد، قابل‌مشاهده و عمومی باقی می­ماند. به‌عنوان‌مثال، دکترین شخص ثالث، علاوه بر جواز دسترسی به شماره تلفن­های مشتریان یک شرکت تلفن، دسترسی به زمان برقراری تماس و مدت‌زمان تماس انجام‌شده را هم جایز می­داند. درحالی‌که اگر متهم به‌جای آن‌که تماس تلفنی بگیرد، برای دیدن همدستش مسافرت می­نمود، بسیار بعید بود که اطلاعاتی همانند این‌که در ملاقات انجام‌شده، چه مدت‌زمانی متهم صحبت نموده و در چه زمانی صحبت کرده است، به این دقّت قابل‌تعیین باشد. درحالی‌که در برخی موارد، چنین دقّت و جزئیاتی، برای توجیه وجود سبب محتمل بسیار حیاتی و مؤثر به شمار می­رود و این جزئیات، در شرایطی که گفتگو در پشت درب­های بسته صورت پذیرد، با احتمال زیاد غیرقابل‌دسترس باقی خواهند ماند. واقعیت این است که حتی اگر رفتار قابل‌مشاهده متهم در یک‌زمان و به یک‌زمان مشخص هم باشد، بازهم ارائه­دهندگان خدمات مبتنی بر شبکه، نسبت به آن ردپاهایی که متهم با رفتار سنّتی خود به‌جای می­گذاشت، جزئیات و وسعت بیشتری از اطلاعات را ذخیره می­کنند؛ درحالی‌که هنوز هیچ دادگاهی این اعتقاد را ندارد که این جزئیات برای پلیس و نهایتاً دادگاه در دادرسی غیرقابل استفاده است. همچنین، بدون شک اگر بخواهیم اطلاعات ثبت‌شده در بانک را با اسنادی که در یک فضای باز برای عموم رها شده است را کاملاً شبیه به هم و ذیل یک حکم بدانیم، مبنای چندان درستی برای حکم خود در نظر نگرفته­ایم. بعلاوه، این تئوری، برای این استدلال خود که «هر چیزی که در دنیای بدون فنّاورانه عمومی تلقی می­شود و دارای یک جنبه قابل‌مشاهده در آن وضعیت است، پس لزوماً باید خارج از حریم خصوصی محسوب شود»، هیچ مبنایی ارائه نمی­کند. واقعیت این است که این نگرش که ما رفتاری را که در حال حاضر در پشت درب­های بسته و به‌دوراز دسترس پلیس صورت می­گرفت به این دلیل که اگر در زمان گذشته واقع می­شد به‌ناچار در منظر عمومی واقع می­گردید و قابل پنهان کردن نبود، باید عمومی تلقی کنیم خیلی منطقی به نظر نمی­رسد. در حقیقت به نظر می­رسد که در این نگاه، در اصل، به این دلیل که موازنه سنّتی بین رفتارهای مجرمانه و کنترل پلیس به هم خورده است، ما به دنبال روشی برای برقراری موازنه جدید هستیم؛ درحالی‌که چنین راهکاری، یک روش منطبق بر استانداردهای قانونی مانند احترام به حریم خصوصی تلقی نمی­شود و ما در این شیوه، تنها به دنبال افزایش نرخ جرائم قابل‌کشف توسط پلیس بوده و یک نتیجه­ی مطلوب را بدون امعان نظر به مبانی علم حقوق، به‌عنوان یک هدف تلقّی کرده­ایم و به همین دلیل، احتمال بسیار خواهد داشت که از چهارچوب اهداف عالیه حقوق خارج گردیم. درعین‌حال، حتی ممکن است این تصور که با ورود فن‌آوری‌ها، مجرمین در پشت نقاب فن‌آوری‌ها مخفی شده­اند و ردپاهای بسیار کمتری از خود به‌جا می­گذارند نیز نادرست باشد و شاید «پلیس در این وضعیت، در موقعیت بسیار بهتری نسبت به گذشته قرار گرفته باشد» (Stern, 2013: 389).

4. تردید در کارآیی تئوری دکترین شخص ثالث، در عصر فن‌آوری‌های نوین:

در سال 2012، پنج قاضی دادگاه، در پرونده ایالات‌متحده علیه جونز(US v. Jones, 2012) ، اذعان داشتند که دکترین شخص ثالث دیگر نمی‌تواند به شکلی کاملاً مطلق و مطابق با وضعیت اخیرش حفظ شود، اگرچه این پنج دیوان عالی نتوانستند یک راهکار کنترلی جایگزین نیز پیشنهاد نمایند(Kerr, 2012: 1,3–4). ضرورت بررسی تئوریک دکترین شخص ثالث با حکم اخیر دادگاه در پرونده­ی «ریلای» علیه «کالیفرنیا» بیشتر احساس شد. در این پرونده در ارزیابی تفتیش تلفن همراه یک متهم که متعاقب بازداشت وی صورت گرفته بود، دادگاه به‌اتفاق آرا احراز کرد که تغییرات سریع فن‌آوری و انتظارات اجتماعی، از کاربردهای ساده و قدیمی دکترین شخص ثالث در اصلاحیه چهارم فاصله گرفته است و آن کاربردها را بیهوده و کم­اثر نموده است (Issacharoff & Wirsha, 2016: 988).  در این راستا، نظریه­پردازان، انتقادات تندوتیز مفصلی نسبت به دکترین شخص ثالث داشته­اند^[42]. این ایرادات بر هر دو ضابطه مطروحه در این تئوری وارد می­شود: الف- نخست: آیا معیار انتظار ذهنی یا شخصی برای رعایت حریم خصوصی در حال حاضر در قیاس با گذشته، قضاوت­ یکسانی برای موضوعات ارائه می­دهد؟ ب- دوم: آیا این معیار که شاخص مذکور در بند پیشین، باید ازنظر جامعه متعارف تلقی شود نیز در مواجهه با فن‌آوری‌های نوین نسبت به گذشته، منتج به نتیجه یکسانی می­شود؟ در پاسخ به سؤال اول، بسیاری، بحث‌وجدل بر سر این باور نمودند که تغییرات فنّاوری، معیار ذهنی یا شخصی انتظار متعارف حریم خصوصی در تئوری دکترین شخص ثالث را تغییر داده است. آن‌ها می­گفتند ممکن است که سابق بر این، این حرف قابل‌قبول تلقی می­شد که تصمیم یک شخص برای ارائه اطلاعات به شخص ثالث، می­توانست نشان از عدم انتظار معقول حفظ حریم خصوصی باشد؛ اما انتظارات اخیر در حال حاضر متفاوت هستند. در جامعه دیجیتال مدرن، افراد به شکل معمول از اینترنت به‌منظور مکاتبه و برقراری ارتباطات و ذخیره اطلاعاتی که به‌عنوان اطلاعاتی کاملاً خصوصی به آن‌ها می­نگرند، استفاده می­نمایند (Mulligan, 2004: 1551,1571). برای مثال، رشد استفاده از پدیده­ی «Cloud Computing» یا «Cloud storage»^[43] که از آن در متون فارسی، با عنوان «رایانش ابری» نیز یاد شده است تا حد قابل‌توجهی چالش­هایی را در رابطه باوجود یا عدم وجود یک انتظار معقول برای رعایت حریم خصوصی در خصوص اطلاعاتی که از این طریق در دسترس شخص ثالث قرار می­گیرد، ایجاد کرده است (Suo, Liu, Wan & Zhou, 2013: 655–659)؛ چراکه اشخاص در هنگام استفاده از این فن‌آوری‏(برای توضیح بیشتر در این خصوص، ر.ک: «مرکز پژوهش‌ها - رایانش ابری»، بدون تاریخ)، به‌طور کامل انتظار دارند که حریم خصوصی آن‌ها رعایت شود. ذخیره در فضای ابری یکی از ساده­ترین و کم دردسرترین شیوه­های موجود است. در حقیقت با این شیوه داده­های خود را روی فضایی متشکل از رایانه­های مختلف که به‌هم‌پیوسته هستند، قرار می‌دهیم و در صورت نیاز می­توانیم به آن‌ها دست یابیم. هرروز میلیون‌ها کاربر حجم زیادی از محتوای دیجیتال در دنیا را تولید می‌کنند. فیلم، عکس و فایل‌های متنی بخشی از این محتوای دیجیتال است که بی‌شک باید در جایی ذخیره شوند. در گذشته اگرچه چیزی مانند هارددیسکِ رایانه، پاسخگوی این تراکنش­ها بود، اما امروزه این نیاز فراتر رفته و باید به دنبال راه‌های جایگزینی برای این حجم زیاد داده‌ بود. امروزه بسیاری از شرکت­های بزرگ حوزه دیجیتال، خدمات ذخیره­سازی در فضای ابری را بر اساس همین تکنیک و فن‌آوری، به کاربران خود در جهان ارائه می­کنند. «مایکروسافت» با سرویس «وان­درایو»^[44]، «گوگل» با سرویس «گوگل­درایو»^[45]، «اپل» با «آی­کلاود»^[46] و «آمازون» با «کلاوددرایو»^[47] و «دراپ­باکس»^[48] و بسیاری دیگر از ارائه­کنندگان این نوع خدمات، در این زمینه، حضوری رقابتی دارند. همه این سرویس­ها حجم قابل‌توجهی را بر روی سرورهای خود به کاربران خود، رایگان یا درازای مبلغ ناچیزی ارائه می­دهند. به‌عنوان‌مثال، در «آی­کلود»، کمپانی «اپل»، اطلاعات دستگاه­های اپل شما را در خود ذخیره می­کند و به‌طور بیسیم و از طریق شبکه، آن را به تمام دستگاه­هایتان می­فرستد و همه‌چیز به‌صورت خودکار انجام می­شود. ادعای آن‌ها این است که این روش آسان‌ترین روش برای مدیریت، ذخیره و بازیابی فایل­ها روی دستگاه­های مختلف است. آن‌ها تمامی اطلاعات تماس، موسیقی­ها، تصاویر، برنامه­ها، تقویم­ها و تمامی اسناد و اطلاعات فراوان دیگری را ذخیره می­کنند و شما از طریق دستگاه­های دیگران به آن‌ها دسترسی خواهید داشت(Gold, 2014: 2321,2323). بدین ترتیب، حتی ما دیگر با یک کامپیوتر یا یک هارددیسک ساده هم روبرو نیستیم. در حال حاضر، این خطر وجود دارد که با قرائت سنتی از دکترین شخص ثالث، اطلاعات موجود در فضاهای رایانش ابری، تحت نظارت چشمان نظارت‌گر مأمورین قانون قرار گیرند و بسیاری اعتقاد دارند که دست­کم «ذخیره­سازهای ابری رایگان ازنظر حریم خصوصی هرگز محافظت‌شده نیستند» ( Robison, 2010: 1195,1223) و این در حالی است که حقوقدانان متذکر می­شوند که بدون تردید، ذخیره­سازهای ابری، شایستگی حمایت بیشتری نسبت به یک کیف‌دستی ازنظر حریم خصوصی دارا می­باشند (Couillard, 2009: 2219–2220).

برای بررسی این ادعا که معیار ذهنی و شخصی موجود در دکترین شخص ثالث تغییر یافته است یا خیر، یک پژوهش میدانی و آماری انجام‌شده، نشان می­دهد که دکترین، از اطلاعاتی به‌عنوان حریم خصوصی دفاع می­کند که مردم آن‌ها را بسیار کم­اهمیت­تر و عمومی­تر از اطلاعاتی می­دانند که مورد حمایت این دکترین و اصلاحیه نیست؛ چراکه واقعیت این است که نظارت، دستیابی یا آنالیز متادیتاهای ایمیل، هجمه و تاخت‌وتازهای بسیار وحشتناک‌تری به حریم خصوصی در مقایسه با تفتیش­های وسایط نقلیه یا بازرسی­های بدنی انجام می­دهد (Slobogin, 2008, p. 183)؛ درحالی‌که عموماً در درجه توجه و دغدغه کمتری نسبت به آن‌ها قرار گرفته است. ایراد دیگر که بسیار محل تأمل قرار می­گیرد این است که دکترین، از شناسایی این امکان و احتمال واقعی که افراد می­توانند اطلاعاتشان را با اهداف مشخص و به نحو کنترل‌شده‌ای نزد اشخاص ثالث افشا کنند و حق داشته باشند که این افشا نزد شخص ثالث، به معنی افشا برای تمامی جهانیان محسوب نشود، طفره می­رود و امتناع می­کند، اما حقیقتاً هیچ دلیلی وجود ندارد که باور داشته باشیم افشای اطلاعات نزد مخاطبین محدود، اخلاقاً و منطقاً با افشای اطلاعات نزد تمام جهان کاملاً برابر باشد (Colb, 2002: 119,122). این عقیده مبنی بر این‌که «یک شخص ممکن است و می­تواند بپذیرد که از بخشی از اطلاعات محرمانه خود، پس از به اشتراک گذاشته شدن اطلاعاتش با ثالث، صرف­نظر کرده باشد» ( Ibid: 119,122)، بسیار منطقی­تر از تحمیلِ یک چشم­پوشیِ اجباری به آن شخص، از تمام حریم خصوصی خود در رابطه با آن اطلاعات خواهد بود و درواقع، یک مفهوم دقیق­تر و ظریف­تر از حریم خصوصی زمانی می­تواند خوشایند و مطلوب باشد که باوجود به اشتراک گذاشتن اطلاعات حساس، حریم خصوصی آن‌ها در شرایطی محفوظ باقی بماند؛ والا ممکن است ما با عصر «زهد اطلاعاتی»^[49] روبرو شویم که در آن مردم از این‌که در جامعه اطلاعاتی مشارکت نمایند، کراهت داشته باشند (Solove, 2004: 217). امری که نباید مورد غفلت قرار بگیرد این است که این راه­حل تنها یک راهبرد عملی برای اجرای بهتر قانون بدون توجه به سرنوشت هنجارهایی مانند حریم خصوصی است و دکترین شخص ثالث نباید به نحوی تفسیر و یا اجرا شود که حریم خصوصی یا اهداف غایی و هنجارین هر نظام حقوقی مخدوش شود.

اما همان‌گونه که گفته شد، ایراد وارده تنها به بخش نخست این دکترین وارد نمی­شود. ورود فن‌آوری‌های نوین نیز باعث شده است که انتظار ذهنی متفاوتی که هم­اکنون نسبت به گذشته ایجاد شده است، باید به‌عنوان انتظارات معقول عینی تلقی شوند. منتقدین دکترین شخص ثالث استدلال می­کنند که تنها این موضوع مطرح نیست که افراد، توقع داشته باشند که حریم خصوصی آن‌ها در اینترنت محترم شمرده شود، بلکه آن‌ها باید مستحق چنین انتظاری از حفظ حریم خصوصی شناخته شوند. تبادل اطلاعات حساس از طریق اینترنت به روش­های بسیار، دیگر یک انتخاب نیست. قاضی دیوان عالی، «مارشال» در مخالفتش با دیدگاه­های مطرح‌شده در پرونده «اسمیت»، چنین نگرانی­هایی را مطرح نموده است. او می­گوید «مفهوم ضمنی یا التزام در مفهومِ فرضیه خطر، بدین معنی که شخص در زمان در اختیار قرار دادن اطلاعات خود به ثالث، این خطر را پذیرفته است که ممکن است ثالث اطلاعات را برای دولت افشا نماید، بدین معنا است که شخص در واگذاری خود به ثالث مخیر بوده و حق انتخاب یا رها کردن این گزینه را داشته است {و لذا خود، آن شیوه و آن عواقب احتمالی را انتخاب کرده است}»، وی در ادامه استدلال می­نماید که این واقعاً یک انتخاب نیست و مردم در انتخاب خود، «ناچار» به نظر می­رسند و در بیشتر موارد، مردم نمی­خواهند و رضایت ندارند که این نظارت انجام شود ولی چاره دیگری ندارند. او می­گوید «این خیلی بی­معنی به نظر می­رسد که سخن از «پذیرش ریسک» نماییم، زمانی که مردم در زمان انتخاب، هیچ جانشین واقعی برای آنچه پیش روی خود دارند، نمی­بینند» (Smith v. Maryland, 1979: 479–750). به نظر می­رسد استدلال قاضی مارشال، امروزه که شاید بیش از هشتاد درصد مردم روزانه بر اینترنت متکی شده­اند، جایگاه ویژه­ای پیدا کرده است (Tokson, 2010: 588). همان‌گونه که خدمات حیاتی بیشتری به‌صورت آنلاین ارائه می­شود، دسترسی به خدمات دولتی که امروزه بدون جایگزین دیگری، صرفاً در فضای سایبر ارائه شده و این نحوه­ی ارائه افزایش می­یابد (West, n.d.: 2-3)، درخواست کاریابی و یا حتی مکاتبه، همگی بدون استفاده از اینترنت به نحو فزاینده­ای دشوارتر شده است (Issacharoff & Wirsha, 2016: 996). این مسئله قطعاً، غیرقابل‌انکار است که به چرخش انداختن اطلاعات خصوصی از طریق اینترنت، برای انجام امور عادی و ضروری، به نحوی آشکار، اجتناب­ناپذیر شده است. بر اساس این اجتناب­ناپذیری، پروفسور «ریچارد اپستین»^[50] با این ایده که «استفاده از واسطه­ای به نام شخص ثالث برای بهره­مندی از این خدمات در بستر اینترنت، به‌عنوان رضایت به نظارت دولتی می­تواند محسوب شود»، به‌شدت مخالفت می­کند و بالاتر از آن، اعتقاد دارد که این بهره­مندی از خدمات از طریق ثالث، حتی نمی­تواند بدین معنی تلقی شود که به‌صورت مشروع و قانونی می­توانیم فرض نماییم که شخص، پذیرفته است که ممکن است یک احتمال برای نظارت قانونی وجود داشته باشد (Epstein, 2009: 1205). عده­ای استدلال می­کنند همین‌که دولت­ها به شهروندانشان هشدار دهند که حضور در این فضا به معنای پذیرفتن نظارت مطلق دولت است، برای مشروعیت این نظارت کفایت می­کند. واقعیت این است که قاعدتاً بسیاری از دولت­ها می­توانند برای خودشان قوانینی را وضع نمایند که حریم خصوصی اشخاص را لاغرتر و لاغرتر نماید. به تعبیر دیگر، آن‌ها می­توانند به نقض حریم خصوصی خود، لباس فاخری از مواد قانونی بپوشانند ولی این کار، تنها مانند این است که بگویند ما به حریم خصوصی شما نظارت خواهیم کرد؛ شما پرده­های منزل خود را بکشید؛ اما به این دلیل که ما از قبل به‌صورت قانونی، از قبل به شما اعلام کرده­ایم، پس می­توانیم داخل منزل شما را نیز زیر نظر بگیریم! ( Ibid: 1205) و نیازی به توضیح بیشتر نیست که قانونی بودن رفتارها، هرگز مبنایی برای انسانی و یا عادلانه بودن آن قوانین و آن رفتارها محسوب نمی­شود. از طرف دیگر، در یک ایده و نظریه­ی جالب، حق دسترسی به اینترنت، از حقوق اساسی بشر، همانند حق دسترسی به اطلاعات، حق آزادی بیان، حق انتخاب شغل و مانند آن‌ها است(Lim & Sexton, 2011: 295,315). لذا لازم است که این حق نوین، یا مصداق نوینی از ترکیبِ چند حقِ از قبل شناخته­شده، همان حکمی را دارد که سایر حقوق اساسی داشته است؛ یعنی لازم است که با سایر حقوق و آزادی­ها به تعادل برسد و راهکارِ به تعادل رساندن، با تعطیلی و یا نقض مطلق حق متفاوت است. کما این‌که فرانسه، استونی، فنلاند، یونان، اسپانیا و شورای حقوق بشر ایالات‌متحده آمریکا، دسترسی به اینترنت را ازجمله موارد حقوق بشر اعلام نموده­اند (Wiebe, 2012: 219).

برآمد؛

در دکترین شخص ثالث، سخت از پذیرفتن ریسک یا خطرِ انتقال اطلاعات توسط ثالث به دولت است. گفته می­شود که «یک سپرده­گذار با افشای اطلاعات مربوط به امور تجاری­اش برای دیگری، این خطر را که اطلاعاتش توسط آن فرد به دولت منتقل شود را می­پذیرد» (United States v. Miller, 1976). منطبق بر همین رهیافت، بسیار بالاتر از این ایده که «شخص استفاده­کننده از خدمات، احتمال این را می­داده است که اطلاعاتش منتقل شود»، ادعا شده است که باید بپذیریم «سپرده­گذار [یا دیگر افراد استفاده­کننده از خدمات ثالث]، داوطلبانه با افشا موافقت نموده­اند» (Kerr, 2009: 588–590) ، اما به‌درستی و در تقابل با این ایده، برخی دیگر، قویاً در انتقاد از این ایده، متذکر شده­­اند که «اطلاع از وجود خطر انتقال اطلاعات»، از جنبه تحلیلی و فلسفی و حتی در واقعیت امر، هرگز معادل با «پذیرش رضایتمندانه­ی افشا و موافقت بر افشای اطلاعات» نخواهد بود و نیست؛ چراکه اشخاص نمی­توانند خارج از چهارچوب موجود با شخص ثالث قرارداد ببندند و درعین‌حال، باید توجه داشت که ما نهایتاً در این وضعیت، به کمک و به‌وسیله‌ی قانونِ حقوقِ اعتباری در مقابل حقوق طبیعی است که «حکومت فرضیه پذیرش خطر افشا» را بر اشخاص تحمیل خواهیم کرد؛ نه این‌که آن‌ها خود قبول نموده باشند؛ لذا رضایت، مفروض نخواهد بود (Epstein, 2009: 1206). مدافعان دکترین سنتی شخص ثالث، ممکن است این‌گونه پاسخ دهند که یک فرد، درصورتی‌که به دنبال خصوصی نگه‌داشتن اطلاعات است، می­تواند به‌راحتی، قید «قرارداد بستن» با طرف‌های ثالث را بزند؛ ولی حتی خود کسانی که این مسئله را مطرح می­نمایند، اعتراف می­کنند که چنین گزینه­ای هیچ‌گاه نمی­تواند عملی باشد (Georgiav. Randolph, 2006) و قطعاً در دنیای مدرن، حتی یک نوع محروم­سازی از حقوق اولیه­ی انسانی و مبتنی بر نسل­های اول و دوم محسوب می­شود (US v. Jones, 2012) و برخی از حقوقدانان این مفهوم را که «نظارت الکترونیکی فراگیر، درصورتی‌که از طریق طرف­های ثالث انجام شود، تحت عنوان رضایت قابل توجیه هستند» را بسیار غریب و ناسازگار معرفی می­کنند. درحالی‌که تصمیم مأخوذه از پرونده کاتز علیه ایالات‌متحده آمریکا (Katz v.UnitedStates, 1967) ، در سال 1967، نزدیک به سه دهه بدین شکل مورد تأسی قرار گرفت که اشخاص هیچ انتظار متعارفی برای رعایت حریم خصوصی خود در خصوص اطلاعاتی که با ارائه‌دهندگان خدماتی چون شرکت‌های تلفن، شرکت‌های ارائه‌دهنده خدمات همگانی، بانک‌ها یا حتی یک حسابدار به اشتراک می‌گذارند نخواهد داشت (Stern, 2013: 378) ، اما به‌تدریج این استدلال قوت گرفت که در قضیه دکترین شخص ثالث، صرفاً یک کاهش انتظار درباره حریم خصوصی وجود دارد و این کاهش، برای تمامی موارد و انواعِ مختلفِ اطلاعات نیز قابل‌اعمال نخواهد بود. واقعیت این است که این موضوع صحیح است که در مقایسه­ی زمانی که مجرمین امکان بهره‌برداری از فنّاوری را نداشتند با حال حاضر، بدون تردید باید گفت که مقدار قابل‌توجه و فراوانی از رفتارها که در آن موقع قابل‌مشاهده برای دیگران بود، در حال حاضر قابل مخفی کردن است، اما این تنها فقط یک توصیف است و معلوم نیست که چگونه می­توان این توصیف را مبنایی برای این حکم قرار داد که «در موقعیت­های دکترین شخص ثالث، انتظار متعارف حریم خصوصی کم شده یا وجود ندارد» و لذا شاید صحیح این باشد برای این‌که تعادل موجود بین حریم خصوصی و میزان و تنوع فعالیت‌های پلیسی را در آن زمان که به آن تعادل سنتی می‌گوییم، در حال حاضر نیز حفظ شود، لازم است که در نگرش دکترین شخص ثالث، برخی ضابطه‌ها تغییر و یا تعریف شوند و رویکردهای نوینی جایگزین رویکردهای سابق شوند چراکه موضوعات تغییر کرده و یا جایگزین شده‌اند، لذا مناسبات جدیدی نیز ازنظر ضوابط قانونی لازم به تعریف هستند (Kerr, 2011: 482). به‌عبارت‌دیگر، رویه ابتدایی و حتی جاری دکترین شخص ثالث که اطلاعاتِ نزدِ ثالث را خارج از حمایت­های حریم خصوصی قرار می­دهد صحیح به نظر نمی­رسد و شایسته است که اولاً این‌گونه تفتیش­ها، بسته به موضوع، شرایط و میزان آسیبی که به حریم خصوصی وارد می­شود، به ترتیب سخت به آسان، در رسته­های تشریفاتی ذیل قرار گیرد: الف- الزام به اخذ مقام قرار قضایی. ب- الزام به اثبات وجود سبب محتمل. ج- الزام به اثبات ایجاد ظن متعارف در شرا­یط پیرامونی موضوع تفتیش. درعین‌حال لازم است که برای تمامی موارد، اصل معقول و متعارف بودن تفتیش اثبات گردد. همچنین می­توان ترتیبات کلی دیگری مانند ضرورت ارسال تقاضانامه برای متصدی خدمات (شخص ثالث) با شرایط متفاوت نسبت به رسته­ای مختلف فوق برای این‌گونه تفتیش­ها تعریف نمود. درهرصورت، باید توجه داشت که دستور مقام قضایی یا اقدامات بدون نیاز به قرار قضایی از سوی ضابطین دادگستری، نیازمند رعایت ملاحظات و احتیاط فراوان نسبت به حریم خصوصی اشخاص است؛ زمانی که یک تفتیش بدون قرار انجام می­شود، قبول این مسئله بسیار دشوار است که به پلیس اجازه داده شود تا برای تمامی اسناد را بررسی نماید تا بفهمد که کدام‌یک از این اسناد بر اساس قوانین حریم خصوصی، غیرقابل‌تفتیش و کدام‌یک قابل‌تفتیش هستند! (Stern, 2013: 394–395) و در نظر نگارنده، سپردن اختیار تشخیص در این حوزه به ضابط قضایی و حتی قاضی دادگستری، در برخی نظام­های قضایی مانند ایران که از ضعف علمی عمومی قضات و تعداد فراوان پرونده­ها رنج می­برد، به‌شدت نگران­کننده است. درهرصورت، به‌تدریج، این ایده که «یک فرد هیچ انتظار مشروع حریم خصوصی­ای در مورد اطلاعاتی که داوطلبانه به طرف‌های ثالث می­دهد ندارد» ( Smith v. Maryland, 1979)، صریحاً محکوم شده است. ولی حتی درصورتی‌که یک فرد کلاً فاقد یک انتظار مشروع در زمینه حریم خصوصی نباشد، این لزوماً بدین‌صورت نخواهد شد که انتظار وی در رابطه با حریم خصوصی، به هیچ اندازه­ای کاهش نیافته است. پذیرش اینکه انتظارات کاهش‌یافته‌ای، نه اینکه هیچ انتظاری وجود نداشته باشد، درباره حریم خصوصی، برخلاف رویکرد اتخاذی در پرونده­های «ایالات‌متحده علیه میلر» (United States v. Miller, 1976) و «اسمیت علیه مری­لند( Smith v. Maryland, 1979) ، در اعتبار یا حساب کاربری اشخاص در نزد ثالث، وجود داشته باشد، حقیقتاً تنها رویکردی است که می­تواند به مبانی، اصول و اهداف حقوق بشر و به‌طورکلی علم حقوق، نزدیک تلقی شود. همان‌گونه که در رویه قضایی آمریکا و در پرونده «ریلی علیه ایالت کالیفرنیا» (Riley v. California, 2014) در سال 2014 مطرح شد، «این واقعیت که یک فرد دستگیرشده، منافع کاهش‌یافته حریم خصوصی دارد، بدان معنا نیست که اصلاحیه چهارم کلاً بی­اعتبار شود» و منظور این است که ضوابط معیار انتظار حریم خصوصی برای وی احتمالاً وجود خواهد داشت (Riley v. California, 2014) لذا تا حدود زیادی پذیرفته شده است که افراد نمی­توانند، یا نباید، واقعاً انتظار خصوصی ماندن تمام اطلاعاتی که قبلاً برای شخص ثالثی افشا شده است را داشته باشند. در پرونده «ریلِی»، قاضی الیتو^[51]، هم­عقیده با رهیافت اتخاذی در پرونده «ایالات‌متحده علیه جونز» (US v. Jones, 2012) ، اذعان نمود که «حتی درصورتی‌که عموم مردم از کاهش حریم خصوصی ناشی از اثرات فنّاوری‌های جدید استقبال نکنند، ولی نهایتاً مجبور هستند که خود را با این پیشرفت‌ها تطبیق دهند» (US v. Jones, 2012)، اما چنین رهیافتی هرگز نباید باعث ایجاد اسقاط حق حریم خصوصی به‌طور مطلق شود و لذا لازم است که نسبت به اطلاعات مختلف، موضوعات مختلف، اشخاص مختلف و مصالح مختلف، تشریفات مختلفی برای افشای اطلاعات موجود در نزد ثالث ترسیم و تعریف شود. درواقع لازم است که ارائه­دهندگان خدمات در قالب ضوابط مشخصی با مجریان قانون همکاری نمایند ولی این ضوابط هرگز بی‌حدوحصر نیست و همان‌طور که در بند 4 ماده 19 کنوانسیون جرائم سایبر آمده‏(جلالی فراهانی (مترجم)، 1389: 80)، لازم است «متعارف بودن» آن احراز گردد^[52] و در تشخیص متعارف بودن، شرایط و موضوعات مختلفی از قبیل تفاوت داده­های شکلی و محتوایی یا اوضاع‌واحوال پیرامونی و میزان خطرناکی جرم و یا درجه­ی اهمیت آن ازنظر حریم خصوصی اطلاعاتی اشخاص مورد توجه خواهد گرفت.

م]. جلالی‌ فراهانی، 1389، ص 281